量刑模型研究：揭示量刑基准理论缺陷

(二)量刑基准诸观点评析

上述关于量刑基准的四种观点在表述上虽然有一定的差异，但均把量刑基准理解为排除各种法定或酌定的量刑情节，仅就犯罪构成的事实所应当判处的刑罚，这是从重、从轻、减轻、免除处罚的基础。既然量刑基准是作为法定或酌定的从重或从宽处罚的基础，确定量刑基准时自然要排除各种法定或酌定的量刑情节，量刑基准所依据的事实只能是犯罪构成的事实。但何谓犯罪构成的事实，又是如何决定量刑基准的，四种观点的看法不尽相同。第一种观点把犯罪构成的事实理解为犯罪的既遂状态下的事实，第二种观点理解为仅抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实，第三种观点理解为一定幅度法定刑对应的抽象个罪的犯罪构成事实，第四种观点理解为某一法定刑或者法定刑幅度所对应的最低限度的犯罪构成事实。基于量刑基准所依据的犯罪构成事实的上述不同理解，直接决定了关于量刑基准与法定刑幅度的对应关系以及量刑基准是一个点还是一个幅度等问题的不同看法。首先，关于量刑基准与法定刑幅度的对应关系，前两种观点认为，一个罪不管有几个法定刑幅度，由于既遂状态只有一个，因此一个罪只能有一个量刑基准;而后两种观点则认为，一个罪有几个法定刑幅度，就应该有几个与之相对应的犯罪构成事实，因此也就有几个相应的量刑基准。其次，关于量刑基准是一个点还是一个幅度，第一种观点认为，量刑基准是一个精确的数值而不是一定的幅度;第二种观点对于这个问题没有明确的表述;第三种观点认为量刑基准由于受事实和法律的不确定性影响，不可能是一个精确的数值或“点”，在很多情况下，它仍然可能是一个幅度(法定刑为绝对确定刑的除外)，量刑基准的这种幅度与法定刑幅度颇为相似，只是量刑基准幅度的“域”的范围较为紧缩而已;^[9]第四种观点虽然没有明确表述量刑基准是点还是幅度，但从该观点认为量刑基准所依据的事实是最低限度的犯罪事实，是排除他们的差别事项后，得出该种罪行最小的、共同的状态下，所应当给予的“刑罚分量”来看，量刑基准应当是具体刑罚量而非刑罚幅度。在量刑基准是一个点的情况下，法官没有自由裁量权，在量刑基准是一个幅度的情况下，法官可根据案件的不同情况在相应的幅度内选择具体的刑罚作为个案的量刑基准。

对于同一性质的不同案件，犯罪的事实情况总是千差万别的，在最低限度的犯罪事实或者抽象的犯罪事实之外，还有大量超过最低限度的为具体案件所特有的犯罪事实，这些超过的犯罪事实一方面影响刑罚的轻重，另一方面又不属于从重或从宽处罚的量刑情节，因此应当作为确定量刑基准的依据。否则在排除了这些超过的犯罪事实仅仅根据最低限度的犯罪事实或者抽象的犯罪事实求出的量刑基准就不再是“作为从重或从宽处罚的基础”意义上的量刑基准，还需要在量刑基准的基础上再求出超过的犯罪事实对应的刑罚量，二者相加所得的刑罚才是从重或从宽处罚的基础。因此把“作为从重或从宽处罚的基础”意义上的量刑基准的根据仅仅理解为抽象个罪的犯罪构成事实或者最低限度的犯罪构成事实是不全面的，还应包括具体案件中的超过的犯罪事实。超过的犯罪事实是相对于最低限度的犯罪事实而言的，它既可以是与最低限度的犯罪事实不同的事实情况，也可以是同一犯罪事实情况的超过部分。例如构成诈骗罪要求数额达到较大，如果数额较大的起点是1000元，那么对于5000元的诈骗犯罪，其中的1000元部分属于最低限度的犯罪事实，超过数额较大起点的4000元部分属于超过的犯罪事实。由于每一个案件超过的犯罪事实可能不同，决定了不同案件的量刑基准可能不同，只有把量刑基准规定为一个刑罚幅度，法官才能根据案件的不同情况在相应的刑罚幅度内选择具体而适当的量刑基准。可见，笼统地说量刑基准是一个“点”或“域”都是不全面的，从对某一犯罪的量刑基准的规定来看，量刑基准是一个“域”，从对具体案件所确定的量刑基准来看，量刑基准是一个“点”。

二、量刑基准的确定

(一)量刑基准的确定方法

关于量刑基准如何确定，我国刑法学界存在各种不同观点。①中线论。即把基础刑确定在法定刑幅度内1/2的中线上，也即平均刑。从重处罚，就应在中线以上量刑，从轻处罚则在中线以下量刑。由于它不能解决多种情节并存时的基础刑，并且有的法定刑本身无法划中线(如几种主刑兼具)而被多数人所否定。②分格论。即把法定刑幅度划分为若干格，然后将具体案件按轻重划分为若干等级，实行对号入座。由于我国刑法无明确的轻重罪的划分和等级制，因而这一主张的支持者也较少。③一罪一定论。主张基础刑的确定应以犯罪的社会危害性大小为依据。而每个罪的社会危害性各不相同，决定和影响刑罚轻重的因素也不应相等划一，因而就决定了基础刑的确定要具体罪名具体分析，实行一罪一定。具体又分两种确定方法。第一，固定式基础刑。由于影响量刑轻重的因素比较稳定，同种罪的量刑基准点较为一致，不管谁触犯这一罪名，对其基础刑都固定在某一点上。第二，移动式基础刑。有的犯罪影响量刑轻重的因素可变性强，决定同类犯罪社会危害性大小的因素比较活跃，由此决定了同类犯罪的量刑基准点应是可变的、移动的。比如数额是决定盗窃罪社会危害性大小及刑罚轻重的主要因素，因此其量刑基准点就随盗窃数额的变化而不同。并与盗窃数额之间存在一定的比例关系。^[10]④形势论。即根据治安形势的严峻与否确定基准点，该基准随治安形势浮动，形势稳定时可适当降低量刑基准点至法定最低刑，或以中线为量刑基准;形势动荡时量刑基准须相应地水涨船高，可以和法定刑上限重合或者靠近上限某一个点。^[11]⑤主要因素论。该说主张基准点的确定应以对社会危害性大小起主要作用的因素为依据，并以调查统计的实例来论证。所以，持这种观点的人强调通过实证分析来讨论问题，例如，通过对数百名审判人员的问卷调查和对数百份强奸罪的判决书的统计分析，发现在一般的实施暴力强奸既遂的情况下，强奸罪社会危害的量是相对稳定的，它是一个5至6年有期徒刑的常数。至于强奸未遂、预备、中止都应在这一常数下决定减轻、从轻处罚的程度或免除处罚;而强奸罪的从轻、从重亦都应以这一常数为司法决策的基础。所以，这一常数就成了强奸罪的基准点。如果有其他从重或从轻情节，再以5至6年有期徒刑为基础上下斟酌。⑥重心论。认为法定刑运用中的基准点是表征行为的社会危害性大小的一个主要因素，这个因素就是抽象个罪的重心。与抽象个罪的重心相对应的法定刑就是量刑基准。至于如何确定抽象个罪的重心，论者提供了具体的方案。^[12]如果从方法论上对以上各方法进行分析不难发现，确定量刑基准的方法通常有两种:一种是逻辑推演法，另一种是实证分析法。逻辑推演的方法应当侧重于依据罪刑均衡的价值观念，推导、评判量刑基准。而依据经验的估量，在更大程度上属于实证方法的范畴。有学者指出，实证分析的材料是法院的判决和民意调查，法院判决的结果既反映量刑的现状也反映司法人员罪刑均衡的意识。对于一项罪行究竟如何处罚是合理的、公平的，这不仅是司法的量刑问题也是立法的配刑问题。实证分析的方法能够使我们了解公民的罪刑均衡意识和量刑的状况。了解什么样的罪行一般应当和实际会受什么样的处罚，这是评价罪刑均衡现状和将来合理配刑、量刑的依据，是解决刑罚合理性的基础。逻辑推演法也需要依赖实证的根据。因此，关于量刑基准的探讨，关键是开展调查、统计等实证研究。^[13]

(二)量刑基准的确定方法评析

从以上对量刑基准的各种确定方法的介绍不难看出，各种确定方法的提出不仅缺少实证根据，而且缺少对相关问题深入细致的研究，因此都不可能提出一套完整的经得起推敲的科学的量刑模型。在评价量刑基准的各种确定方法时，有必要首先明确量刑基准是指“从重或从宽处罚的基础”，否则会造成概念的混乱。这样量刑基准的确定依据不仅有抽象的同具体案件无关的最低限度的犯罪构成事实，而且有超过最低限度的反映案件个性的超过的犯罪构成事实;相应的量刑基准也应该由两部分刑罚构成，一部分是最低限度的犯罪构成事实所决定的刑罚，另一部分是超过的犯罪构成事实所决定的刑罚。“中线论”所确定的中线即便存在，其所依据的也只是抛开具体犯罪的最低限度的犯罪构成事实，而不同的案件由于超过的犯罪构成事实的存在且互不相同，量刑基准通常是不同的，中线论把量刑基准确定为一个固定值是错误的。“分格论”对法定刑幅度划分为若干格，然后将具体案件按轻重划分为若干等级，实行对号入座，克服了中线论抛开具体案件仅就抽象犯罪规定量刑基准的缺陷，但按什么标准对具体案件进行划分是分格论最大的挑战。事实上，影响案件刑事责任轻重的事实情况不仅表现形式多种多样，而且具有不确定性，需要结合具体案件才能判断;如果事先根据某一个或几个有限的事实情况对案件进行轻重不同的划分，其科学性是值得怀疑的。“一罪一定论”认识到了不同犯罪的特殊性，对不同犯罪主张应具体分析，实行一罪一量刑基准无疑是正确的，但其提出“固定式基础刑”的具体确定方法是错误的。同一性质的不同案件对应的量刑基准可能是不同的，只有规定“移动式基础刑”，才能由法官根据案件的不同情况确定相应的量刑基准。至于如何确定“移动式基础刑”，论者并没有给出具体的方法。“形势论”的缺陷是显而易见的，形势充其量只是一个酌定量刑情节，不可能也不应该作为量刑基准确定的依据。“主要因素论”把确定量刑基准的因素简单化，使大量影响刑罚的因素在确定量刑基准时没有受到重视，其结果要么是量刑基准不能反映实际的刑罚，要么把量刑基准规定为一个较大的幅度，由法官在量刑时考虑其他因素来选择具体案件的量刑基准，但如此一来量刑基准用以限制法官自由裁量权的作用就不大了。“重心论”以抽象个罪的重心作为量刑基准的确定依据，不管采取何种方法选择相应的重心，都无法克服抛开具体犯罪仅就抽象个罪规定量刑基准的弊端。

当然，是否把量刑基准理解为“从重或从宽处罚的基础”，学界是有不同看法的。有学者认为，量刑基准是从抽象个罪那里寻找来的，与具体个案中有无从重、从轻情节无关，确定量刑基准时无需考虑具体案件中犯罪行为的具体情节;从重处罚与从轻处罚依赖于量刑基准而实现，量刑基准却独立于从重、从轻情节而生存。所以，应当将量刑基准这一范畴放到法定刑运用这一宏大背景里去观照，对确立量刑基准的目的作广义上的理解，而不能将“量刑基准”与“从重从轻处罚的基准”完全等同。^[14]甚至还有学者认为，在对所有的犯罪适用法定刑时，都首先应当寻找出抽象个罪的基准点，基准点的估量成为对所有具体个罪量刑的必经阶段，寻找基准点的目的，是为了敞开法定刑运用的大门，给所有宣告刑的寻求提供一个便捷的通道。所以，寻找基准点不仅仅是为了解决从轻从重的问题。事实上，“从轻”、“从重”作为法律用语自有其特定含义，它是刑法总则、分则条文确认的某些处罚根据，在罪犯和具体个案中只呈有限的分布，并不具有普遍的适用性和指导意义。所以，确定量刑基准从根本上讲是为了在法定刑向宣告刑过渡的过程中架设一座桥梁，而不能将量刑基准与“从重从轻处罚的基准”等而视之。^[15]即使把量刑基准看作“从重或从宽处罚的基础”，也与“量刑基准是独立于从重、从轻情节而存在”不矛盾，因此用后者来否认前者在逻辑上是说不过去的。如果认为量刑基准只是敞开了法定刑运用的大门，是刑罚裁量的起点的话，那么量刑基准的含义就发生了根本变化，此时的量刑基准确实是由抽象个罪的最低程度的犯罪构成事实所决定，实质上就是量刑起点或起点刑。量刑基准加上由超过的犯罪事实所决定的增加刑，得到的刑罚才是从重、从轻处罚的基础。可见，对量刑基准的不同理解直接决定了量刑基准在确定根据上的不同，并进而决定了量刑基准在数量上的差异。但不管是哪一种理解，都离不开对包括犯罪构成事实在内的各种量刑情节与刑罚的相互关系的分析，只有科学地揭示二者之间的结构关系和数量关系，才能设计出科学合理的量刑模型。量刑基准理论之所以没有最终形成统一而科学的量刑理论，与其对量刑情节的分析研究不够，没有科学地揭示量刑情节与刑罚之间的相互关系，从而使研究无法进一步深入不无关系。

三、量刑基准理论的缺陷

量刑基准理论和其他量刑模型一样都是基于规范法官的自由裁量权，实现量刑均衡而提出的关于量刑步骤、量刑方法的刑罚裁量理论。我国学者虽然对其进行了长达二十多年的持续研究，但由于理论体系本身存在的缺陷，研究方法的错误，加之概念的不明确甚至混乱，使得量刑基准理论的研究一直未能深入，时至今日不仅在理论上仍然存在无法克服的矛盾，而且在实践中也无法指导法官的量刑活动，更罔论限制法官的自由裁量权。

(一)量刑基准理论在体系上是不完整的

量刑基准理论作为一种量刑模型，应当就量刑过程有一个完整的设计，既包括对量刑步骤、量刑方法的一般规定，也包括对具体犯罪中各量刑情节是如何影响量刑的规定。从目前关于量刑基准的表述可以看出，除了早期的理论把其作为一个针对完整的量刑过程来研究之外，后来的量刑基准就完全变成了针对量刑起点的理论，或者是作为从重、从宽处罚的基础理论，至于如何从重或从宽处罚则没有给予研究。如果把量刑基准理论只局限于量刑起点或者作为从重、从宽处罚基础的研究上，对各量刑情节是如何从重、从宽影响量刑的不作研究和设计，其作为一种量刑理论的意义不仅大打折扣，而且根本称不上量刑理论或量刑模型。法官的自由裁量权既可以表现在对量刑基准点的选择上，也可以表现在对量刑情节如何影响刑罚的选择上，仅仅对前者进行规定，而不对后者进行规定，法官的自由裁量权最终并没有真正受到限制，前者的规定也就失去了意义。另外，量刑基准点的规定与量刑情节的规定是相互影响的，只有统筹兼顾，才能处理好二者之间的数量关系。至于对具体犯罪的量刑基准的研究更是薄弱，基本处于空白状态，有的也只是作为举例简单地研究一二个具体犯罪，并且很不系统。可见，量刑基准理论在体系上是不完整的，是有缺失的，很难对司法实践产生影响。

(二)量刑基准理论在研究方法上是错误的

量刑基准理论在研究量刑基准时一直就刑罚论刑罚，并没有通过对影响刑罚的各种量刑情节的仔细分析来研究刑罚，因此犯了方法性错误。从宏观上看，犯罪是刑罚的基础;从微观上看，各种影响行为的社会危害性及行为人的人身危险性的主客观事实情况即量刑情节是影响刑罚轻重的依据。而量刑基准作为刑罚的组成部分，与量刑情节是什么关系?是由哪些主客观事实情况决定的?自然都离不开对量刑情节深入细致的分析。因此，只有通过对量刑情节的深入研究来研究量刑基准，才是量刑基准理论的正确研究方法;也只有在充分研究量刑情节的基础上提出的确定量刑基准的根据和方法才可能是科学的、经得起讨论和检验的。

在量刑基准的研究中之所以缺少对量刑情节尤其是犯罪构成的主客观事实情况的研究，是与传统观念对定罪情节和量刑情节二者关系的错误理解分不开的。传统观点认为:犯罪构成事实只能起定罪从而起决定法定刑适用的作用，而法定刑范围内(或基础上)决定宣告刑的依据只能是量刑情节。^[16]并且认为在量刑时应当坚持同一事实情况禁止重复评价的刑法原理，防止将已经用于定罪的犯罪构成事实再作为量刑情节使用。^[17]定罪虽然是量刑的前提，但定罪与量刑的基础是相同的，即反映行为的社会危害性和人身危险性的各种主客观事实情况。如果要说二者所依据的主客观事实情况有什么不同的话，也只能说作为量刑的情节在范围上要比定罪的情节大得多，但绝不能说定罪情节不能成为量刑情节或者定罪情节排斥量刑情节。定罪情节同时作为量刑情节并不违背禁止重复评价的原理。首先，定罪和量刑作为对同一犯罪行为所进行的否定评价及裁量刑罚的活动并不是重复处罚。判决一个行为构成什么罪只是一种价值判断、定性评价、否定评价，其本身并不构成对行为人的利益的剥夺;对行为人裁量具体的刑罚，才是对其利益的剥夺，可称之为定量评价。可见，定罪与量刑是对同一行为不同层面的两种性质的评价，而定性评价与定量评价并不是重复评价，相应的定罪与量刑也不是重复处罚。其次，对同一事实情况既作为定罪情节又作为量刑情节是对同一情节的不同性质的使用。当作为定罪情节时是对事实情况的定性使用，当作为量刑情节时是对同一事实情况的定量使用，因此是两种不同性质的使用。例如，盗窃数额这一客观事实情况，定性方面使用时看其是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，从而作为定罪条件或者作为选择法定刑幅度的条件;定量方面使用时还要看具体数额，对同样达到数额较大的两个不同的盗窃数额，对其裁量的刑罚是有差别的，从而作为量刑情节影响刑罚的轻重。虽然在定性使用时也会考虑数额，即要达到相应的起点，但在同一个起点上不同的数额在定性使用时是没有差别的，在定量使用时才会有差别。总之，作为定罪的情节可以同时是影响量刑的情节，只不过有的是通过对法定刑幅度的选择影响量刑，因而不需要在量刑时单独予以考虑，但大量的作为定罪情节的客观事实情况则需要在量刑时予以考虑，从而成为量刑情节。至于犯罪构成的客观事实情况作为量刑情节是如何影响量刑的，将会在以后的章节中予以详细论述，在此不再赘述。

(三)量刑基准理论在概念上是混乱的

量刑基准理论在“什么是量刑基准”的核心问题上是不明确的，甚至是混乱的，从而导致对这一问题至今没能形成统一的认识。量刑基准从最初的研究目的来看是作为“从重从宽处罚的基础”，是要为从重、从轻、减轻甚至免除处罚寻找一个参照。但是从有些学者对量刑基准所下定义来看，无论把量刑基准理解为“某种罪行在‘裸’或者‘净’的状态下的刑罚分量”，^[18]还是把量刑基准理解为来源于抽象个罪，都意味着量刑基准是由最低限度的犯罪构成事实所决定的刑罚。此时的量刑基准已不是“从重从宽处罚的基础”，而只是量刑的起点或出发点。这样，在量刑基准这一量刑起点之后，还要根据超过的犯罪构成事实求出相应的增加刑，二者相加才是“从重从宽处罚的基础”。不过，从确定量刑基准的方法来看，有些学者是把量刑基准作为“从重从宽处罚的基础”来理解的，如“分格论”、“实证分析法”等。可见，量刑基准理论在量刑基准的含义上有两种理解，一种是作为“从重从宽处罚的基础”，一种是作为量刑的起点。这两种不同的理解虽然造成了概念的混乱与纷争，在一定程度上影响了理论研究的深入，但导致量刑基准理论停滞不前的根本原因则是没能科学地揭示刑罚的内部结构关系。如果把量刑基准理解为“从重从宽处罚的基础”，量刑基准就是起点刑和增加刑之和，就应该对起点刑和增加刑以及决定二者的犯罪构成事实分别进行研究，这样才能使研究不断地走向深入。如果把量刑基准仅仅作为起点刑来理解，就需要进一步对超过的犯罪构成事实及其对应的刑罚即增加刑进行研究，这样也可以使研究不断地走向深入，最终达到殊途同归。

(四)量刑基准理论在实践上是无力的

研究量刑基准理论的目的是为了规范法官的自由裁量权，实现量刑的均衡，为此就需要量刑基准理论在量刑过程和量刑方法的设计上科学合理，从而使法官摆脱那种没有任何约束的“综合估量”的量刑定式。从以上论述不难发现，不论是量刑基准的确定还是量刑情节的选择，量刑基准理论都未能提供科学有效的制约法官自由裁量权的方法，因此量刑基准理论在实践上是无力的。二十多年的量刑基准理论研究，虽然为我国正在进行的量刑规范化改革作了一定的理论准备，但规范化量刑模型绝对不是量刑基准理论的实践化或者具体应用。在规范化量刑模型中，基准刑作为从重、从宽量刑情节调节的基础，是由起点刑及增加刑两部分构成的，而起点刑在具体犯罪中虽然只有一个，但增加刑却是由不同的客观事实情况所决定的增加刑罚量之和。可见，规范化量刑模型不仅是对量刑基准理论的巨大超越，而且也宣告了量刑基准理论的寿终正寝。在有了含义明确的起点刑、增加刑、基准刑等概念的情况下，再使用“量刑基准”这种含义模糊的概念已经没有任何理论和实践意义了，所以量刑基准理论可以休矣。(www.xing528.com)

【注释】

[1]参见陈兴良:《刑法适用总论》(下卷)，法律出版社2001年版，第282页。

[2]参见张明楷:《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第358～359页。

[3]周光权:“量刑基准研究”，载《中国法学》1999年第5期，第132页。

[4]段立文、陈殿福:“近年来标准化量刑研究概览”，载《政法论坛(中国政法大学学报)》1991年第5期，第20页。

[5]参见何鹏主编:《现代日本刑法专题研究》，吉林大学出版社1994年版，第175页。

[6]参见［日］西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色———日本法学家论日本刑事法》，李海东等译，中国法律出版社、日本成文堂1997年版，第150页。

[7]周光权:“量刑基准研究”，载《中国法学》1999年第5期，第128页。

[8]参见阮齐林:《中国刑法上的量刑制度与实务》，法律出版社2003年版，第20页。

[9]周光权:“量刑基准研究”，载《中国法学》1999年第5期，第128页。

[10]段立文、陈殿福:“近年来标准化量刑研究概览”，载《政法论坛(中国政法大学学报)》1992年第5期，第20～21页。

[11]参见苏惠渔等:《量刑方法研究专论》，复旦大学出版社1991年版，第78页。

[12]参见郑伟:《重罪轻罪研究》，中国政法大学出版社1998年版，第51页。

[13]参见阮齐林:《中国刑法上的量刑制度与实务》，法律出版社2003年版，第22～23页。

[14]周光权:“量刑基准研究”，载《中国法学》1999年第5期，第129页。

[15]参见郑伟:《重罪轻罪研究》，中国政法大学出版社1998年版，第51页。

[16]马克昌主编:《刑罚通论》，武汉大学出版社2006年版，第306页。

[17]马克昌主编:《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第261页。

[18]参见阮齐林:《中国刑法上的量刑制度与实务》，法律出版社2003年版，第21页。