研究结果：量刑失衡问题的原因及解决方案

日本学者团藤重光认为，犯罪论是静止的、固定的，而刑罚论却是运动的、发展的。^[8]不论是立法上对犯罪配置法定刑，还是司法中对一个具体犯罪裁量刑罚，都是在不变的犯罪构成的阶梯与可变的刑罚构成的阶梯之间建立的一一对应关系。正如贝卡里亚所言:“对于明知的立法者，只要标出这一尺度的基本点，不打乱其次序，不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚，就足够了。”^[9]这里的犯罪阶梯准确说来应该是由犯罪行为和犯罪人共同决定的刑事责任阶梯，量刑是根据案件的各种主客观事实情况确定其刑事责任所处的阶梯位置，从而决定应判处的刑罚。虽然刑事责任阶梯是客观存在的，但就目前人类的认识能力而言，是无法准确判明一个案件所处的阶梯位置的，因此就一个案件的自身情节与其所判刑罚是否均衡也是无法判断的。对一个案件量刑是否均衡是通过与同种性质的其他案件相比较才能得知。至于不同罪之间，根据其刑事责任的大小通过立法已经配置了不同的法定刑，只要同种罪之间做到了量刑均衡，不同种罪之间的均衡自然能够达到。综上可知，量刑均衡是指同种罪的不同案件之间，刑事责任相同的案件所判处的刑罚相同，刑事责任重的案件所判处的刑罚重，刑事责任轻的案件所判处的刑罚轻，刑事责任的轻重与刑罚的轻重成相同比例。“均”是根据刑事责任的大小均匀地分配刑罚，反映的是刑事责任不同的案件之间纵向的轻重不同但比例相同的刑罚关系;“衡”是指对于刑事责任相同的案件裁量相同的刑罚，反映的是刑事责任相同的不同案件之间横向的刑罚关系。

(二)量刑失衡

“所谓的量刑不均衡现象，即对同一案件或相似的案件，在不同层次、不同地域、不同时间或者同一审判组织内部的不同法官之间对被告人判处的具体刑罚及其执行方式都不尽相同。”^[10]从司法实践来看，不存在完全相同的两个案件，而同一案件也只能由某一个审判组织来裁量刑罚，根本不存在不同的判决。虽然可以通过测试的方式让不同地方、不同级别的不同法官对同一个案件进行量刑，但也只是测试意义上的不同量刑结果，并不是司法实践中的不同判决。而相似案件既可能是指刑事责任相同，也可能是指刑事责任不同，如果刑事责任不同，作出不同的量刑自然不是量刑失衡，因此应当通过不同案件的刑事责任是否相同来判断量刑是否失衡，用相同案件或相似案件来表述量刑失衡是不准确的。量刑失衡与量刑均衡是一个问题的两个方面，根据上述关于量刑均衡的论述，对量刑失衡可表述为:对性质相同的不同案件裁量的刑罚与其刑事责任的大小不相一致。具体包括①刑事责任相同所判刑罚不同;②刑事责任不同所判刑罚相同;③刑事责任重的刑罚反而轻、刑事责任轻的刑罚反而重;④刑事责任的大小与刑罚的轻重虽然一致，但刑罚轻重之比与刑事责任大小之比明显不相等。对于上述第二种情形不能一概认为是量刑失衡，因为刑罚是有限的，而刑事责任是无限的，当刑事责任达到某种程度而适用最高刑时，由于没有更重的刑罚可供选择，对超过这一程度的刑事责任也只能适用最高刑，这样超过某种程度的不同刑事责任对应的刑罚都是相同的。最后一种失衡相比前三种失衡容易被忽视，但在法定量刑幅度比较大的情况下，却是一种常见的量刑失衡现象。例如，在一个3年到10年的法定量刑幅度内，两个性质相同的案件假如刑事责任之比是1∶1.5，如果较轻的刑罚是4年有期徒刑，较重的最理想刑罚应当是6年有期徒刑，实际裁量的刑罚在6年上下浮动半年被认为是均衡的话，裁量5年或者8年有期徒刑可认为是量刑失衡，此时较轻刑罚与较重刑罚之比是1∶1.25或者1∶2，与刑事责任之比1∶1.5明显不相等。

量刑失衡的原因虽然很多，但从量刑是法官对法律的适用来看，量刑失衡的原因有二:其一是法律，其二是法官。如果立法上对犯罪所配置的法定刑有违罪责刑相适用原则，量刑的不均衡就在所难免，只有通过修改法律来解决。但目前造成量刑失衡的法律原因主要在于法定刑幅度过大，从而导致法官的自由裁量权过大。法律因素以外的其他原因，不论是地域因素、经济因素、政治因素等，最终都是通过法官对自由裁量权的行使来影响量刑。因此量刑失衡在本质上是法官对较大的自由裁量权的不正确行使，自由裁量权越大，不正确行使导致的量刑失衡就越严重。通过建立科学的量刑模型，制定相应的量刑细则，对法官的自由裁量权进行严格限制，从而减少因不正确行使自由裁量权导致的量刑失衡。在影响法官自由裁量权行使的不利因素大量存在的情况下，自由裁量权的正确行使很难做到，因此制定严格的量刑规则也就成了减少量刑失衡、实现量刑均衡的必然选择。

三、实体控制与程序控制

(一)实体控制

制定具体的量刑标准以便从实体上规范法官自由裁量权的行使可被称为实体控制。通过实体控制，可以为法官量刑提供具体的裁量标准，从而有效地防止法官自由裁量权的滥用，以实现量刑的均衡。如果说在法制比较健全的国家，由于法官的素质普遍较高，法官较少受到外界的干扰，法官之间已经形成了法律的同一体，即使没有具体的量刑标准，法官也能够较好地行使自由裁量权，从而使得对量刑的实体控制并非必要或者迫切的话。那么在一个法制不够健全，法官素质普遍不高，法官受外界的影响较大，法官之间尚未形成共同的价值理念和职业操守的国家，法官就很难较好地行使自由裁量权，而通过制定明确而详细的量刑标准，最大限度地对自由裁量权进行限制，以便对量刑进行实体控制就显得尤为必要和迫切。通过实体控制，还可以为监督法官的量刑活动提供规范的评价标准，从而对法官的量刑是否符合量刑标准进行评价，对法官的量刑活动进行监督。而离开了实体控制，对法官量刑所谓的社会监督只能是一句空话。

(二)程序控制

把量刑纳入法庭审理，使量刑与定罪在程序上加以分离，从而对法官的自由裁量权进行规范和限制，即是对量刑的程序控制。程序控制的意义在于通过把量刑纳入庭审，控辩双方就量刑问题提出各自的建议和意见并进行辩论，可以使法官在定罪的基础上能够就量刑充分听取和考虑各方的意见，从而裁量出适当的刑罚。另外，程序控制还是程序正义的要求，通过公开、透明的量刑程序可以监督法官自由裁量权的行使，遏制法官的私欲膨胀，降低法官利用量刑权进行权力寻租的概率。^[11]通过制定相应的量刑程序规则对量刑进行程序控制，国外已有非常成熟且行之有效的做法可供我们借鉴，只需要直接拿来即可，无需再进行过多的理论探索，更不需从头再来搞出一套所谓的具有中国特色的量刑程序规则来。至于实体控制方面，由于各国的实体法相差较大，无法把某一国家的量刑实体规则直接拿来为我所用，而只能根据本国的法律规定研究和制定适合本国的量刑标准。因此，量刑模型以量刑的实体控制作为研究对象，不仅具有科学的理论意义，而且具有重要的实践价值。

四、量刑模式与量刑方法

(一)量刑模式

刑罚裁量模式即量刑模式，是我国刑法学者在研究量刑理论时提出来的一个概念。量刑模式较早的表述是:“量刑模式是指根据某类事物具有同态性的原理，对各种量刑活动的表象所反映出来的共性的一种形式上的概括、归纳和抽象。量刑模式亦可称之为量刑的操作程序。”^[12]之后有学者表述为:“量刑模式是指实现刑法任务和体现量刑原则的量刑活动的前提、根据、范围和基本步骤。”并认为我国的量刑模式是指在正确定罪的前提下，以案件确有的量刑情节为依据，首先应用一定的方法正确评价犯罪人的刑事责任程度，然后根据其责任的大小采取一定的方法在法定刑范围内(或基础刑上)求解量刑的最佳适度，对犯罪分子宣告判处某种刑罚或非刑罚处理方法。^[13]还有学者认为:“量刑模式是指为实现量刑的目的而由量刑的尺度、范围和操作方法等结合而成的，制约和指导量刑的标准样式。”^[14]有的学者在量刑模式概念的基础上进一步对其主要类型进行了归纳，即大陆法系的成文法量刑模式、英美法系的判例法量刑模式、成文法与判例法互补和融合的优化量刑模式(也可称“电脑量刑模式”)、层次分析量刑模式等。^[15]针对英美法系国家的量刑模式，有学者又分为三种不同的量刑指南模式，即美国模式、英国模式和澳大利亚模式。^[16]

从以上关于量刑模式的概念及类型中不难看出，量刑模式在内涵和外延上并不明确，或者说有广义与狭义之分。有的侧重于具体的量刑方法，如层次分析量刑模式;有的侧重于抽象的量刑思维方式，如成文法量刑模式是三段论的演绎推理，判例法量刑模式是个别到个别的类比推理;有的还把量刑的前提包括在量刑模式中。量刑是法官根据量刑情节及法定量刑幅度裁量刑罚的过程，如果把量刑情节看作原材料，裁量的刑罚看作产品，法官看作产品的生产者的话，那么为了规范法官的自由裁量权，使生产出的产品符合质量要求，就需要设计出相应的生产线，我们可称之为刑罚生产线。由于量刑模式在外延上可能大于刑罚生产线，其内涵也不能完全反映刑罚生产线的特点，因此本书选择了量刑模型这一全新的概念来描述刑罚生产线，其含义将在后文予以详述。

(二)量刑方法

关于量刑方法，有广义与狭义之分。有学者认为:“量刑方法是指在一定量刑模式下，为实现量刑的目的任务而采取的具体操作方法和技术。量刑模式与量刑方法具有密切的联系，一般说来，量刑模式制约着量刑方法，而同一量刑模式，又可能存在多种量刑方法，至于哪种方法能够更好地实现量刑任务和体现量刑的基本原则，还需经过实践进行检验。”^[17]此即为狭义上的量刑方法。“量刑的方法，是指审判人员依法对犯罪分子裁量决定刑罚的步骤、程序、手段、模式的总和。”^[18]此即为广义的量刑方法。还有学者认为:“量刑方法可从两个方面来研究。一是宏观层面的量刑方法，主要解决量刑的方向、原则和思路问题;二是微观层面的量刑方法，主要解决具体的量刑过程、步骤和操作问题。”^[19]量刑方法应该是具有可操作性的具体方法，所谓解决量刑的方向、原则和思路的宏观层面的量刑方法本质上已不能再被称为量刑方法。而上述微观层面的量刑方法，由于解决的是具体的量刑过程、步骤和操作问题，因此是广义的量刑方法。2010年10月1日在全国法院试行的《人民法院量刑指导意见(试行)》和2014年1月1日起在全国法院正式实施的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第2条规定的“量刑的基本方法”，包括了“量刑步骤”、“调节基准刑的方法”、“确定宣告刑的方法”三个部分的内容，应属于广义上的量刑方法。可见，广义上的量刑方法与狭义上的量刑模式基本相当，即使主张狭义的量刑方法的学者，在对具体的量刑方法如基础刑量刑方法进行评述时，其内容也与量刑模式相差无几。该论者认为，所谓基础刑量刑方法，是指在法定量刑幅度内，“首先确定基本型，先找出量刑的基准点，然后再视案件有无从重从轻情节，并明确划分其轻重不同的档次，最后在已确定的基础刑上作上下浮动，得出该罪应判的刑期”。^[20]从以上表述可以看出，基础刑量刑方法已经包含了量刑过程、步骤等属于量刑模式的内容，因此实质上是一种量刑模式。而其中的具体确定基础刑的不同方法，如“中间线为基础刑”、“固定式的基础刑”、“移动式的基础刑”等，^[21]我们可称之为同一量刑模式下的不同量刑方法。

用广义的量刑方法表述量刑这一刑罚生产线，无法反映量刑的过程性及其内部的结构性特征，把量刑方法置于刑罚生产线之中，作为量刑过程中的某个环节的具体操作方法是可取的，因此应采取狭义的量刑方法的表述。本书以量刑模型描述刑罚生产线，反映量刑的过程，因此量刑方法是量刑模型的下位概念，应当在量刑模型中对量刑方法进行分析和研究。

五、系统与模型

(一)系统

系统是由部分(要素)组成的具有一定层次和结构并与环境发生关系的运动整体。^[22]系统论认为，世界上各种对象、事件、过程都是由部分或要素组成的整体，组成系统的各部分或要素之间不是无序和彼此独立的，而是具有一定的结构关系。系统的结构是指系统内诸要素相互联系的组织形式或空间上的排列顺序。构成系统结构的要素有要素的性质、要素的数量、要素的组合方式，三者缺一不可。^[23]系统整体的性质和功能，不仅取决于其内部的各个要素，而且还取决于系统的结构，结构和功能之间是相互联系的。首先，结构决定功能，并制约功能的性质、水平，限制功能发挥的范围、程度;其次，功能对结构具有反作用，功能优化，就促进系统结构有序化，功能退化则使结构发生变异甚至崩溃。系统的整体结构理论为人类认识世界和改造世界提供了重要方法，即结构方法。结构方法是人们揭示事物性质、把握事物功能的一把钥匙，在实践中，只是分析一般的联系，不考虑事物内在有机结构的系统联系，是不能真正认识事物本质和确定事物功能的。系统结构决定系统性质和功能是使系统最优化技术的基础。因此，结构方法是把握系统功能、获得最佳效益的手段之一，为了使系统发挥最大功能，应积极地从事事物内部诸要素的组合工作，在动态中协调诸要素关系，创立最优化结构。^[24]

系统分为简单系统、随机系统和复杂系统。复杂系统具有如下特征:其一，智能性和适应性。这意味着系统内的元素或主体的行为遵循一定的规则，根据“环境”和接收信息来调整自身的状态和行为，并且主体通常有能力来根据各种信息调整规则，产生以前从未有过的新规则。通过系统主体的相对平等的智能行为，系统在整体上显现出更高层次、更加复杂、更加协调职能的有序性。其二，局部信息、没有中央控制。在复杂系统中，没有哪个主体能够知道其他所有主体的状态和行为，每个主体只可以从个体集合的一个相对较小的集合中获取信息，处理“局部信息”，做出相应的决策。系统的整体行为是通过个体之间的相互竞争、协作等局部相互作用而涌现出来的。

量刑是法官根据事实和法律自主裁量刑罚的过程，显然量刑是一个由不同法官、各种量刑情节、多个法定刑幅度等要素组成的复杂系统。在这一复杂量刑系统中，不同法官作为量刑的主体，以自由裁量权为内容构成了一个主体子系统;各种量刑情节根据其反映的社会危害性及人身危险性的大小，构成了决定刑事责任大小的事实子系统;根据罪责刑相适应原则为每个罪配置的不同法定量刑幅度则构成了法律子系统。根据系统论的观点，决定刑事责任大小的各种量刑情节之间有其内在的结构关系，刑罚虽然是由各量刑情节决定的刑罚量构成的，但并不是各刑罚量的简单相加。而法官作为量刑的主体，处于一定的外界环境之中，在行使自由裁量权时自然受到环境的影响。因此，只有深入剖析量刑情节与刑罚之间的结构关系和数量关系，科学地分析法官与环境的相互作用，才能对量刑系统有一个正确的认识，才能设计出科学合理的量刑模型。

(二)模型

模型是相对于原型而言的，原型是指人们所研究的对象、系统或者过程，而模型是指为了某种特定目的，加工提炼出的一种替代物，它集中反映了事物的本质。数学模型是用数学方法描述实际问题的产物，一般可表述为:针对或参照某一现实对象，为了某种特定目的，根据有关信息和规律，采用形式化语言，概括或近似地表达出来的一种数学结构，它可以是反映该现象的形态和数量规律的数学表达式、图形、图表或者算法。^[25]考查建模的发展轨迹不难发现，从直接的感官反应建模，到间接的文字理解建模，再到近代的利用数学工具建模，是建模史上人类认识和实践的三个台阶或者三次“革命”。从感官建模、文字建模到数学建模，随着描述的“精度”越来越高，对描述对象的限制也越来越多，模型的适合性也越来越窄。数学建模的对象中，多数是物理过程和现象，可通过物理定律来描述。对于涉及社会过程和现象，特别是包括人的行为与意识的复杂对象，如何进行数学建模至今还是一种挑战。尤为重要的是，“不可分”假设意味着不应追求无限制的精确数学模型，因为这样做自然会要求对系统进一步细分，虽有助于问题的解决，但无法从本质上解决问题。我们认为，对复杂系统必须综合感官建模、文字建模和数学建模。^[26]

量刑系统作为一种复杂系统，涉及人与社会的动态变化，加之其本身的复杂性和开放性，不可避免地需要一个不断深化的认识过程，因此想“一劳永逸”地找到一个精确完备的数学模型是不可能的。量刑系统的复杂性也意味着，不仅不存在一般意义上的最佳解决方案，而且不存在唯一的解决方案，因此有必要接受存在多个有效解决方案的事实。对于量刑系统这类复杂系统，以往的系统分析方法已难以刻画系统各部分之间的相互关系，因此有必要通过新途径构建解决量刑问题的方案，而基于人工系统的研究方法即新途径之一。人工系统的构建是基于“多重世界”的理念:即对复杂系统进行建模时，从行为产生的基本机制入手，不再以逼近某一实际的复杂系统的行为为追求目标，而是构造人工对象，从对象的互动过程生成行为模式，进行“观察”，获得系统行为生成的模型;更进一步的是，这一理念把模型也认为是一种“现实”，是实际复杂系统的一种可能的替代方式，即一种可能的“实际”;而实际复杂系统也只是可能出现的现实之一种罢了，因此“实际”与“模型”是“等价”，“实际”也是一种“模型”。^[27]

【注释】

[1]参见怯帅卫:“定罪机制研究”，武汉大学2010年博士学位论文，第8页。

[2]王勇:《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第11页。(www.xing528.com)

[3]赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第663页。

[4]马克昌主编:《刑罚通论》，武汉大学出版社2006年版，第251页。

[5]［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》，许久生译，中国法制出版社2001年版，第1039页。

[6]白建军:《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004年版，第370页。

[7]曹利民、郑馨智:“对量刑均衡的一些思考”，载《法学杂志》2009年第11期，第117页。

[8]参见［日］团藤重光:《死刑废止论》，有斐阁1991年版，第156页。

[9]参见［意］切萨雷·贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第81页。

[10]曹利民、郑馨智:“对量刑均衡的一些思考”，载《法学杂志》2009年第11期，第117页。

[11]陈瑞华:“论量刑程序的独立性———一种以量刑控制为中心的程序理论”，载《中国法学》2009年第1期，第165～169页。

[12]苏惠渔、张国全、史建立:《电脑与量刑———量刑公正合理应用论》，百家出版社1989年版，第76页。

[13]马克昌主编:《刑罚通论》，武汉大学出版社2006年版，第283、296页。

[14]马荣春:“量刑模式新论”，载《南昌大学学报(人文社会科学版)》2010年第5期，第64页。

[15]马克昌主编:《刑罚通论》，武汉大学出版社2006年版，第283～290页。

[16]杨志斌:“英美量刑模式的借鉴与我国量刑制度的完善”，载《法律适用》2006年第11期，第34页。

[17]马克昌主编:《刑罚通论》，武汉大学出版社2006年版，第283页。

[18]高格:《定罪量刑的理论与实践》，吉林人民出版社1994年版，第211页。

[19]戴长林:“量刑方法及其应用”，载《法律适用》2009年第8期，第6页。

[20]段立文、陈殿福:“近年来量刑标准化研究概览”，载《政法论坛》1991年第5期，第30页。

[21]马克昌主编:《刑罚通论》，武汉大学出版社2006年版，第303～304页。

[22]常绍舜:“‘系统’范畴浅析”，载《求索》1984年第1期，第83页。

[23]石宝华:“系统论与辩证法———论系统整体特征的辩证性质”，载《理论研究》1987年第2期，第37页。

[24]石宝华:“系统论与辩证法———论系统整体特征的辩证性质”，载《理论研究》1987年第2期，第37页。

[25]刘焕彬等编著:《数学模型与实验》，科学出版社2008年版，第1页。

[26]王飞跃:“关于复杂系统的建模、分析、控制和管理”，载《复杂系统与复杂性科学》2006年第2期，第28页。

[27]王飞跃:“关于复杂系统的建模、分析、控制和管理”，载《复杂系统与复杂性科学》2006年第2期，第30页。