无讼思想源于中国传统-中期上海婚姻刑案论述

三、中国传统的无讼思想的根源

无讼，作为中国传统法律文化的价值取向和影响悠久的历史传统，有它自己的经济、社会、文化和政治根源。

（一）经济根源

中华民族生活在一个特定的地理环境之中，它位于东亚大陆的中心，四周是海洋、高原、草原、沙漠和森林，近乎封闭的生活空间和富饶的中原，决定了中华民族的经济以农业为主体，而且是自给自足的自然经济。

农业生产是周期较长的生产，因而，农业社会是个力求稳定的社会，而且农业社会内部具有抑制商品经济发展的天然免疫力。

在这种自给自足的自然经济模式下，生产和消费大体上是以一家一户为单位存在的，家庭或家族既是生产单位，又是日常生活管理单位。作为农业生产者的家庭或家族之间是彼此孤立、相互隔绝的，它们既然不可能通过平等的经济交换手段来实现自己的权利并进而形成“市民社会”，便只能仰赖至高无上的专制王权，从它那里获得安宁和秩序。^[89]

这种自给自足的自然经济社会，导致商品经济极不发达，客观上限制了人际间的广泛交往，压抑着人们的社会性要求。与农耕经济相适应的是一种相对封闭的村落社会，很多村落往往由一个家族组成，人们之间存在着各种亲缘关系，人们之间的纠纷和诉讼自然很少，即使偶有纷争，也往往由村落或家族内部解决。对于统治者来说，只要人们交足赋税，也就懒得去管百姓间的一般纠纷，这在一定程度上也限制了百姓向官府的起诉。

（二）社会根源

家国一体的社会结构是无讼思想产生的社会根源。我国传统社会历来强调家国一体，即家与国的利益是根本一致、不可分割的。这种观点起源于周朝的中国传统宗法制度，它规定着世袭继承制度和血缘系统之间的等级亲疏关系。天子依照宗法制度对同姓子孙、异姓亲属以及有功之臣进行分封，诸侯又对自己的子孙进行分封，嫡长子继承侯国，余子封为大夫，整个社会呈现金字塔式结构。封建国家以宗法制为其组织形式，家庭是国家的逻辑起点和缩影，国家又是家庭的延伸和扩大，政权组织与宗法组织水乳交融，宗法与国法并行不悖，家族伦常原则成为人际关系的一般模式，国家与家族之间具有同构关系。

在这种社会关系中，家是国的缩影，国是家的扩张。国家政务好比是家务，皇帝是最大的家长——“君父”。他派出的地方官为各地老百姓的“父母官”，治下的民众为“子民”。处理民间的诉讼就像父母申斥子女的不良行为，调停兄弟姐妹间的争执这种家务事，为政者如“父母”，人民如“赤子”。

在这种社会环境下，一国犹如一家，自然以安定和睦为上，争讼是家内不睦的表现。而家庭、家族内部成员之间有着割不断的血缘亲情，个人之间再大的纠纷和冲突，也应在家庭整体利益面前退居次要地位，关起门来总是一家人。如果以家人为被告而起诉之，则是大逆不道的行为。儒家的无讼思想正是在宗法制度盛行的氛围中得以萌芽和发展的。

不仅如此，宗法时代所提倡的以血缘为纽带的聚族而居和世代毗邻的地域关系，使得社会成员如同生活在一个大家庭中，枝蔓相连，很少流动。再加上儒家伦理道德学说的渗透与潜移默化，形成了和睦共处、和谐无争的生活准则。以致发生纷争时人们很少诉诸法律和求助于官府，而是寄希望于纲常礼教的德化作用和族长邻里的调解功能。^[90]经过这种方法对民间纠纷的过滤，诉诸国法的案件就少多了。

（三）政治根源

在中国传统社会中，对社会和谐和稳定的追求永远是根本目标之一，以无讼为法制建设的价值取向，突出地体现了这一点。由于诉讼所涉及的决不只是双方当事人个人，而常常是一家一族，甚至更多的人都被卷入。胜诉者固然得遂己愿，败诉者也绝不甘心，以致有的诉讼延续几代未结。这就造成了社会关系的紧张和社会秩序的动荡，因此统治者宁愿将民间诉讼化解在公堂之外。^[91]

在中国古代的官吏们看来，太平气象远比百姓争讼的是非曲直重要得多。他们往往运用调解的方法对争讼者进行道德说教、劝和，使之放弃权利要求以息事宁人，从而实现社会的稳定与和谐。当然，我们所说的能够使用调解结案的案件的范围，显然主要指那些能够和解的民事诉讼，或者是属于不告不理的轻微刑事案件，而非刑事重案。

由于诉讼必然耽误生产，影响生活，甚而造成许多人家破人亡、流离失所。这样既影响国家的赋税收入，而且又可能影响社会的稳定，这是统治者所深忌的。为避免讼累所造成的社会不安定因素，因此奖励息讼、无讼，成为传统社会的统治者维护其统治的手段之一。

而且有些诉讼，由于执法官贪赃枉法，营私舞弊，严重损害了当事人的利益，造成了官与民的尖锐冲突，使得固有的矛盾更加激化，从而成为社会动乱的诱因。^[92]

所以，官方总体上的态度是希望百姓安居乐业，不要轻易涉讼，“纳税完粮父老有闲须教子，省钱息讼乡民无事莫来衙”^[93]。官员在公堂剀切剖析、晓以大义的同时，还倡建“申明亭”、“旌善亭”、“无讼堂”、“省气楼”等风雅之所；而民间从家谱中的“戒终讼”、“息讼歌”等条规歌诀，到乡村社会“中人劝处”、“茶肆乡评”、“里老剖断”式的讲约教化，甚至众姓合资兴建“息庵”式的义举，无不表达了息讼宁人的现实谋划。

（四）文化根源

中国古代的文化崇尚和谐，在以儒家文化为主导的中国传统文化价值体系中，追求和谐与无讼一直是主流的价值观，以和为贵、厌讼恶争已经成为一种文化性格深深植根于中国人的血脉之中。儒家自孔子提出“无讼”的主张以来，“无讼”、“无争”的和谐社会一直是其追求的最高理想或价值取向，这个社会是“一个没有纷争和犯罪而不需要法律或虽有法律而搁置不用的社会”。

道家的老子追求“无为”的境界，提出“人法地，地法天，天法道，道法自然”（老子《道德经》第25章），其“自然”就是要求人们“无为”，反映在诉讼上就是“使民不争”（老子《道德经》第3章）。“争”是万恶之源，为了避免“争”，人们就要“绝圣弃智”、“绝仁弃义”、“绝巧弃利”、“见素报扑”、“少私寡欲”（老子《道德经》第19章），从而才能达到自然和谐的无争的理想境界。^[94]

法家从好利恶害的人性恶的理论出发，认为法律的功能之一就是定纷止争，“一兔走，百人追之。积兔于市，过而不顾，非不欲兔，分定不可争也”^[95]。他们大多主张“以刑去刑”，奉行重刑主义，其根本目的还是“无刑”，“无刑”的潜台词就是“无讼”。^[96]

儒家文化一向重视德治，反对严刑峻法，坚持为政以德，主张以德入刑，强调教化对臣民的影响和作用。董仲舒提出的“德主刑辅”主张，意思是法律虽以刑为主，但刑罚只是手段，最终目标是要借助道德教化来实现和谐的无讼世界。统治者深知普遍的和谐与稳定不是只依靠法律与权利义务关系的平衡所能取得的，还需要借助道德教化。因此，大力提倡兴教化、重人伦、厚风俗、明礼仪。在实际的执法施政中积极主张息讼、止讼，以致在古人的心目中，诉讼日益变成为礼所不容、为贤者所不肖的卑鄙行为。

此后，“德主刑辅”成为两千多年中国传统社会立法的主导观念。在“德主刑辅”方针指导下，统治阶级重视官吏德行，主张用教化的方法推行传统道德，最高统治者要求所有官吏都要重视德行。统治者对司法道德的要求主要是：“教化为首，德刑并用，慎狱恤刑。”在“德主刑辅”观念的指导下，“息狱讼”、“求无讼”，不仅成为各级官员的首要职责，也成为他们声名和政绩的标榜。一旦有案件诉诸官府，各级官吏总会想出各种办法来息讼。

我国传统法哲学中的价值学说虽然有儒、法、道、墨四家，但汉武帝之后，墨家中绝，法家受到唾弃，道家流传不兴，儒家学说成为我国传统社会的正统思想和主流文化，因受到独尊而占据了主导地位。作为儒家法哲学最高标准的“和谐”便成为我们整个传统法律文化的最高价值理想，无讼思想正是这一价值取向的结果。

注　释

[1]安翱：《论亲告罪的范围》，《国家检察官学院学报》2003年第1期。

[2]民国刑法第238条（诈术结婚罪）【告诉乃论】、第239条（通奸罪）【告诉乃论】、第240条（和诱罪）第2项【告诉乃论】、第245条（告诉乃论与不得告诉）之罪，须告诉乃论。

[3]王刚、沈莺：《论不告不理原则的由来》，《湖南省政法管理干部学院学报》2002年第6期。

[4]《唐律·斗讼律》规定：“诸殴妻者，减凡人二等，死者以凡人论。殴亲折伤以上，减妻二等。若妻殴伤杀妾，与夫殴伤杀妻同。”其注云：“皆须妻妾亲告乃坐。即至死者，听余人告。”“诸妻殴夫，徒一年，若殴伤重者，加凡斗伤三等。”其注云：“须夫告乃论。”其范围一般仅限于亲属之间的轻微犯罪。在我国唐代以后的历代律文、判词、文牍、著述中也有亲告罪、告乃坐、告乃论、亲告乃论、亲告乃理等词语。

[5]钱国耀、黄双全主编：《诉讼法大辞典》，复旦大学出版社1993年版，第78页。

[6][清]刘衡：《州县须知》之《劝民息讼告示》。见刘俊文、张忱石、田涛等编：《历代官箴书集成》第六册，黄山书社1997年版。

[7][明]姜南：《抱璞简记·邻居占地》（丛书集成新编）。

[8]《周礼·秋官司寇·小司寇》。

[9]《旧五代史》卷一四七《刑法志》。

[10][明]高攀龙：《高子遗书》卷九下《嵩台集后序》。

[11]参见《晋书·安重荣传》。

[12]《吕氏春秋·离谓》。

[13]《荀子·不苟篇》。

[14]《北史》卷八六《列传第七十四·梁彦光》。

[15]参见《唐律疏议》卷二十四《斗讼四》。

[16]《宋史》卷三○三《列传第六十二·魏瓘》。

[17]《宋史》卷三四二《列传第一百一·王岩叟》。

[18][宋]陈襄：《州县提纲》卷三《健讼者独匣》，载刘俊文、张忱石、田涛等编《历代官箴书集成》第1册，黄山书社1997年版。

[19]参见刘泽玉：《传统诉讼观及其现实价值》《，法制天地》2006年第9期。

[20][元]张养浩：《为政忠告·听讼第三·亲族之讼宜缓》，载刘俊文、张忱石、田涛等编：《历代官箴书集成》第1册，黄山书社1997年版。

[21]参见[明]汪天锡：《官箴集要》（3卷）卷下《听讼篇·缓族讼》，载刘俊文、张忱石、田涛等编：《历代官箴书集成》第1册，黄山书社1997年版。

[22][清]龚未斋：《雷鸿轩尺牍》之《规劝类·又答（甘林侄）》。

[23][明]《刘基集》卷四（跋）《书苏伯修御史断狱记后》，浙江古籍出版社1999年版。

[24][明]张澍：《养素堂文集·无讼论》，载屈万里主编：《明清未刊稿汇编初辑》。

[25][清]焦循：《雕菰集》卷九《使无讼解》。

[26]参见胡旭晟：《中国传统诉讼文化的价值取向》，转引自《中西法律传统年刊》第2卷，中国政法大学出版社2002年版，第75页。

[27]参见洪浩：《非讼方式：农村民事纠纷解决的主要途径》《，法学》2006年第11期。

[28]《周易·讼》。

[29]《史记·五帝本纪》。

[30]参见龚汝富：《明清讼学研究》，华东政法大学2005年博士学位论文，第26页。

[31]参见胡旭晟：《中国传统诉讼文化的价值取向》，转引自《中西法律传统年刊》第2卷，中国政法大学出版社2002年版，第168页。

[32][元]王恽：《秋涧先生大集》卷六十二《劝农诗·省讼》。

[33][明]萧雍：《赤山会约·止讼》（泾川丛书本）。

[34]参见那思陆：《清代州县衙门审判制度》，台湾文史哲出版社1982年版，第34、43页。

[35]参见刘汝骥：《陶甓公牍》卷一○，见《禀详·徽州府禀地方情形文》，清宣统三年安徽印刷局排印本。(www.xing528.com)

[36]武穆：《劝息讼说》，见盛康辑：《皇朝经世文编续编》卷一一○《刑政四·治狱上》，台湾文海出版社1972年版（影印本），第4634—4635页。

[37]汪辉祖：《佐治药言·省事》，同治十年慎间堂刻汪龙庄先生遗书本。

[38]程春荣：《泉州从政纪略·劝民息讼示》（不分卷），同治丙寅秋镌，吟雨楼藏板。

[39]丁日昌：《抚吴公牍》卷三六《，饬裁如皋陋规、减复典当利息》，光绪年间刊本。

[40]参见邓建鹏：《清代诉讼费用研究》《，清华大学学报》（哲学社会科学版）2007年第3期。

[41]汪辉祖：《学治续说·宜勿致民破家》，同治十年慎间堂刻汪龙庄先生遗书本。

[42]参见龚汝富：《明清讼学研究》，华东政法大学2005年博士学位论文，第44页。

[43]参见洪浩：《非讼方式：农村民事纠纷解决的主要途径》《，法学》2006年第11期。

[44][美]罗伯特·F.尤特：《中国法律纠纷的解决》，周红译《，中外法学》1990年第2期。

[45]参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2005年版，第279页。

[46]《经籍纂诂》卷六十一《讼》。

[47]参见《宋史》卷九《本纪第十九·徽宗一》。

[48]参见张百廷：《〈名公书判清明集〉中所见的宋代士人犯法问题》，载宋代官箴研读会编：《宋代社会与法律——〈名公书判清明集〉讨论》，台湾东大图书公司2001年版。

[49]《史记》卷一一二《平津侯主父列传》。

[50]《周礼·大司寇》，又见《吕氏春秋·孟秋纪》。

[51]《周易·讼》。

[52]《史记·五帝本纪》。

[53]《汉书》卷五十七上《司马相如传第二十七》。

[54][美]布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第124页。

[55]参见查士丁尼《法学总论》第4卷第16编“对健讼者的罚则”，张企泰译，商务印书馆1989年版。

[56][元]赵汸《东山存稿》卷七《处士汪君墓志铭》。

[57]《周礼·秋官司寇·小司寇》。

[58]参见嘉庆《钦定学政全书》卷三十一《约束生监》（故宫珍本丛刊），海南出版社2001年版。

[59]参见汪康年：《汪穰卿笔记》，上海书店出版社1997年版，第87页。

[60]《睡虎地秦墓竹简·法律答问》，文物出版社1978年版。

[61][清]凌铭麟：《新编文武金镜律例指南十六卷》卷一《州县新任·禁牵告妇人》，康熙27年刊本。

[62][63]《唐律疏议》卷二十四《斗讼四》。

[64]《元史》卷七《本纪第七·世祖四》。

[65]《唐律疏议》卷三十《断狱下》。

[66]任志安：《无讼：中国传统法律文化的价值取向》《，政治与法律》2001年第1期。

[67]张文香、萨其荣桂：《传统诉讼观念之怪圈——“无讼”“、息讼”“、厌讼”之内在逻辑》《，河北法学》2004年第3期。

[68]我国传统息讼观对轻微讼案的判断用语，相对人命重案而言，专指那些不值得缠讼的鸡毛蒜皮的小事情。它源于《诗经》中的一首咏事诗“：谁谓雀无角，何以穿我屋？谁谓女无家，何以速我狱？虽速我狱，室家不足。谁谓鼠无牙，何以穿我墉？谁谓女无家，何以速我讼？虽速我讼，亦不汝从。”这首诗的意思是“：哪个说雀儿头上没有角的？他怎么又能穿入我的屋子呢？哪个说你还是没有夫家？为什么强逼着我，和我打官司呢？虽和我打官司，要成夫妻是不能够的。哪个说老鼠嘴里没有大牙的？他怎么又能穿进我的墙头呢？哪个说你还是没有夫家？为什么强逼着我，和我打官司呢？虽和我打官司，我却不愿从你做夫妻的。”（江荫香：《诗经译注》，中国书店1982年印，第25—26页。）这首诗原是表达召南的百姓服从教化，已摒弃过去那些蝇营狗苟的淫乱陋习，后来人们把这些容易引起纠纷的陋习比喻为“鼠牙雀角”，那些为此争讼不已的丑恶现象也就被认为是“鼠雀之讼”。

[69][清]伍承乔：《清代吏治丛谈》卷三《慎刑》。

[70][清]陈福龄：《宦海伏波大事记》之《经理词讼》（何廷珊题诗），民国3年刻本。

[71]民国7年雷瑨：《楹联新话》卷二《公署·安宜县署》（同治年间武陵龚淦卿为安宜县令作）。

[72]“甘棠理念”是对“鼠雀之讼”的一种否定判断，它抒发了传统社会对于民间渴望和睦团结而官方努力营造和保障民众安居乐业的一种治道理想。它仍然源于一个美好的历史故事：传说召公姬奭在治内体察民情，与民同乐，深得百姓爱戴。他经常下乡到民间巡察，问民疾苦，遇到民间纠纷，就在甘棠树下坐下来与民众一起分析裁判，无论侯伯庶人，都平等相待，百姓无怨无悔，感恩戴德。后来召公去世，民众常在甘棠树下抚摩凭吊，无论甘棠树多么老朽，民众都不忍心砍伐剪截，并且作《甘棠》之歌怀念这位先贤《（史记》卷三十四《燕召公世家第四》）。《甘棠》之歌也保留在《诗经》中“：蔽芾甘棠，勿翦勿伐，召伯所茇。蔽芾甘棠，勿翦勿败，召伯所憩。蔽芾甘棠，勿翦勿拜，召伯所说。”《（诗经·国风·召南·甘棠》）

[73]《汉书》卷七十三《韦贤传第四十三》。

[74]《晋书·刑法志》。

[75][清]方大湜：《平平言》卷三《棠阴听讼》，载刘俊文、张忱石、田涛等编：《历代官箴书集成》第7册，黄山书社1997年版。

[76]参见龚汝富：《明清讼学研究》，华东政法大学2005年博士论文。

[77]参见杨照明：《抱朴子外编校笺》之二十三《弭讼》，中华书局1991年版。

[78]参见《旧唐书》卷三十《音乐志三》。

[79][清]周石藩：《共城从政录》（一卷）之《劝息讼》，载刘俊文、张忱石、田涛等编：《历代官箴书集成》第6册，黄山书社1997年版。

[80]《唐故淮南进奉使检校尚书工部郎中兼御使中丞赐绯鱼袋会稽骆公墓志铭》，见周绍良：《唐代墓志汇编》，上海古籍出版社1992年版，第2514页。

[81][明]董份：《泌园集》卷四《赠钱明府之新建》。

[82]《清史稿》卷一○○《志七十五·乐志》。

[83]《清史稿》卷四九一《列传二百七十八·王汝揆传》。

[84]《清江县志》卷二十一《艺文》，李昌昱《春游慧力寺有怀施愚山先生》。

[85][清]李奎：《龙珠山房》卷下《逆朱九疑守宁州》。

[86][清]赵曾望：《江南赵氏楹联丛话》上卷《题掘港官署》。

[87]参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2005年版，第282—283页。

[88]参见龚汝富：《明清讼学研究》，华东政法学院2005年博士论文。

[89]参见吴勇：《传统无讼思想的产生及其历史根源》《，广西社会科学》2005年第7期。

[90]参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2005年版，第280页。

[91][92]同上书，第282页。

[93][清]何品玉：《两龙琐志》卷七杂联，光绪二十六年刊本。

[94][96]参见李文玲：《中国古代的“无讼”理念与现代“和谐”社会》《，甘肃社会科学》2006年第5期。

[95]《慎子》。

【注释】

[1]婺源，县名，原属安徽省，1934年划归江西省。