一、告诉乃论的渊源
告诉乃论,也叫亲告罪,又称为告乃坐、亲告乃论,“指刑法明文规定以告诉权人的告诉作为追究行为人刑事责任的条件的犯罪”[1]。我国现行法律称之为不告不理,也就是说,某些犯罪只有被害人告诉时,才可以追究被告人的刑事责任。
告诉乃论是继承古罗马诉讼中关于没有告诉就不能受理的司法实践发展而来的一项刑事诉讼原则。即对任何人,未经法律规定的程序提出控诉,不得将其置于被告人地位判处刑罚。在许多发达国家,这一原则既是刑事案件的受理原则,又是民事案件的受理原则。根据不告不理原则,刑事诉讼必须由法定的诉讼机关提出公诉;自诉案件,必须由被害人提出自诉,法院才能受理。而且要求法院在审理公诉或自诉案件过程中,不管是对初审还是上诉审,皆受原告或上诉人提起诉讼的范围所限制,即告谁就审谁,告什么就审什么。法院不按此规定受理案件的诉讼活动,就是违法。如法国1791年宪法第5条规定:“在刑事诉讼方面,倘非根据陪审员所收到的控告,任何公民不得受到审判。”法国1808年和现行的刑事诉讼法中也继续规定,要求法官对案件的审理,必须根据检察机关的起诉;日本在1890年《刑事诉讼法》第184条,以及现行《刑事诉讼法》第249条和第378条皆规定了不告不理的原则和制度;英国虽然没有成文的法律予以规定,但是在习惯法中确认,如果没有个人、团体和法定政权机关直接的、罪名肯定的并附有誓言的控诉,法院是不能受理的。
弹劾式诉讼(又称控告式诉讼)是人类历史上最早出现的诉讼模式,主要实行于奴隶制时期的古巴比伦、古希腊、古罗马共和国以及封建社会初期的一些国家之中。弹劾式诉讼最主要的特点是“不告不理(告诉乃论)”,即没有原告,法院就不依职权主动启动诉讼程序。正如古罗马的法谚所表达的:“没有原告就没有法官”,“无告诉即无审判”。
随着社会的发展,弹劾式诉讼逐渐被纠问式诉讼所取代,不告不理原则也就失去了存在的依据,法官开始依职权主动追究犯罪。资产阶级革命取得胜利后,继承了古代弹劾式诉讼的不告不理(告诉乃论)原则并加以发展,重新实行控诉职能与审判职能的分离,建立专门的起诉机关代表国家追诉犯罪。
不告不理(告诉乃论)原则从世界历史发展的过程来看,可以划分为两个阶段:一是奴隶制社会弹劾式诉讼模式下的不告不理原则;二是近代社会混合式诉讼模式下的不告不理原则。民国刑法规定的“告诉乃论”[2],应当属于后者,从上海市档案馆看到的婚姻刑事档案的审判,也验证了这一点。
不告不理原则的变化发展过程,也就是诉讼历史上对犯罪的控诉权由分到合、由合到分的演变过程,反映出控诉权与审判权的分离是诉讼制度发展的必然要求。不告不理原则从产生到沉寂、再到复兴,体现了社会生产力对社会政治构造和司法制度的影响,是社会文明进步,司法走向发达,程序逐步完善的重要象征。[3](www.xing528.com)
不告不理原则是英美法系和大陆法系刑事诉讼中普遍采用的一项原则,这一原则要求控审双方机构职能分离,防止审判方先入为主而产生预断,有利于其在控告方和辩护方之间保持中立和公正,也有利于辩护方权利的行使。从这些特点看,我国传统社会始于唐代的亲告罪[4]中的“告乃论”或“告乃坐”等词语,并不是这里所说的现代诉讼法意义上的不告不理。直至清末法律改革后,中国的刑事诉讼中才引入了不告不理原则。如清王朝1907年制定的《各级审判厅试办章程》第103条规定:“刑事未经起诉者,审判厅概不受理”;民国的刑事诉讼法则将不告不理原则落到了实处。如《中华民国刑事诉讼法》第245条规定:“起诉之效力不及于检察官所指被告以外之人。”又第247条规定:“法院不得就未经起诉之犯罪审判。”[5]
由于文化背景、道德伦理观念以及立法价值取向的差异,各国刑法关于告诉乃论犯罪的数量和范围不尽一致,但它们却具有共同的特点:
一是从这类犯罪侵犯的客体来看,一般都是侵犯个人法益的行为,法律出于尊重个人意志自由的角度,赋予有追诉权的个人以是否提起追诉的选择权利。
二是这类犯罪罪行不重,处罚较轻,对国家利益和社会公共利益不会造成严重危害,而且受侵害性往往取决于被害人的主观感受。
三是这类犯罪的犯罪人与被害人之间往往具有亲属等较为亲近的社会关系。
四是适用告诉乃论的犯罪,一律由法律规定。法无明文的,则实行国家追诉主义,由检察官向法院提起公诉(罪刑法定原则)。
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