上海婚姻刑案判决及依据详解

一、法院的判决及依据

法院关于婚姻家庭刑案的判决主要有有罪判决、无罪判决、免诉判决和不受理判决四种。在这四种判决方式中，还可以作进一步的细分。下文将结合具体案例对每一种判决方式及其判决依据进行具体分析。

（一）无罪判决及判决依据

20世纪中期的上海法院，对于妨害婚姻家庭的犯罪，根据查明的案件事实、证据和法律规定，有的是直接作出确认被告人无罪的判决，有的案件经过审理，如果认为证据不足，指控的犯罪不能成立，也会作出宣告被告无罪的判决。

可见，民国时期的无罪判决分为两种不同情况：一是明确的无罪判决；二是证据不足，指控罪名不能成立的无罪判决。这两种判决虽然都是对被告人宣告无罪，但其含义并不相同。前一种判决是根据现有的证据足以证明被告人确实无罪；后一种判决则是根据“疑罪从无”的原则，在指控犯罪的证据并不充分的情况下，宣告被告人无罪。

虽然理论上把无罪判决分为两种情况，但是，从民国时期上海法院的实际审判来看，基本上还是以明确的无罪判决为主的。这可以卢小×子妨害婚姻案（案例23）来说明。

本案告诉人蔡×顺35岁，盐城人，是个小商人。第一被告卢小×子（即卢×奎）25岁，盐城人，住西康路，是拉车的车夫。第二被告蔡×氏（即×招弟）37岁，盐城人，住大自鸣钟。^[16]

案情如下：蔡×顺于1939年3月26日，以公开仪式娶被告蔡×氏为妻，婚后关系还算和睦，育有一个男孩，已经四岁。因为家中住房紧张，蔡×顺与妻子分开居住，倒也相安无事。蔡×顺于旧历10月13日外出经商，卢小×子与蔡×氏乘机通奸。蔡×氏将蔡×顺室内所有细软席卷潜逃，后被蔡×顺发现并报警。

该案法院最后的判决是：“卢小×子与蔡×氏无罪。”从案件的具体情况看，这是明确的无罪判决。

对于某些妨害婚姻家庭刑案，法院进行审理后，作出了无罪判决，其判决依据不同案件不尽相同，下面对此具体分析：如卢小×子妨害婚姻案（案例23），法院最后作出无罪判决的依据是什么？

告诉人蔡×顺在诉状中说：

告诉人蔡×顺于民国二十八年三月二十六日以公开仪式婚娶被告蔡×氏为妻……告诉人于旧历十月十三日离家营业，乃被告卢小×子与×氏乘机通奸。忽将告诉人室内所有细软席卷潜逃……

在上海地方法院检察处1946年4月15日的讯问笔录中，检察官问蔡×氏：“你与蔡×顺是结婚的吗？”蔡×氏答：“在（民国）二十八年结婚的，但他一年多不养我，连消息都没有。”问卢小×子：“你知道蔡×氏有丈夫吗？”答：“我不知道。”在上海地方法院检察官起诉书中记载：“蔡×顺与×氏结婚有年，育一子现已四岁，讵蔡×氏因生活艰苦，乘其夫离沪期间，于去冬旧历十一月初六日复与卢小×子成婚，嗣经蔡×顺具状来案。”

在法院的审判笔录中，卢小×子答辩称：他没有和蔡×氏结婚，“是蔡×氏父亲和丈夫蔡×顺，因他们没有吃（的），（把蔡×氏）送给我了，（我）就养他们”。而且“没有（拜堂），是蔡×顺送来的”。后来，在法院询问笔录中，法官问：“蔡×氏今日为什么不到？”卢小×子答：“检察官问过后，我把他（蔡×氏）送回去了。”

本案中卢小×子的辩解有二，一是没有（拜堂），二是对方送来。其中第二条是对自己作了无罪辩护。根据民国刑法：“第二百三十九条（（通奸罪）【告诉乃论】）之罪配偶纵容或宥恕者，不得告诉。”另据司法解释：“纵容配偶与人通奸，告诉权即已丧失，不能因嗣后翻悔而回复。又所谓纵容，但有容许其配偶与人通奸之行为即足。至相奸之人，原不必经其容许，故原举两问，均不得再行告诉。”（院字第1605号解释）

如果卢小×子的辩解被法院采信的话，法院应当判决他无罪。然而从本案判决书记载的判决结果及判决的理由看，显然，卢小×子的辩称没有被法院采信。

从本案案情看，至少卢小×子的第一条辩解是应该采信的，而没有拜堂只能证明没有构成重婚罪，构成通奸罪应该毫无疑义。然而法院最后的判决是：“卢小×子与蔡×氏无罪。”而判决的理由则是：“查刑法第二百三十七条重婚罪之成立以有配偶而重为婚姻为构成要件。所谓婚姻须有公开之仪式及二人以上为证人方为合法。本件被告蔡×氏系蔡×顺之妻（因为他们的婚姻符合当时的法律规定，系合法婚姻），因生活窘迫复与卢小×子结婚为被告卢小×子承认”，但未举行仪式（没有拜堂，也没有宴客），故法律上不认可其为婚姻。而告诉人蔡×顺又具状撤回告诉，不愿追究。故作出上述判决。

可见，此案最后作出判决无罪是与告诉人蔡×顺复具状撤回告诉有关（因为此罪属不告不理的范畴），否则也可构成通奸罪。

再如陈×方妨害婚姻案（案例24）。

告诉人陈×氏，又名×小三子，现年26岁，盐城人，住康定路。第一被告陈×方25岁，盐城人，住其美路^[1]蒋家桥。第二被告王×25岁，盐城人，住址同第一被告。陈×氏幼年丧父，依母生活。13岁经母舅为媒到陈×方家做童养媳，19岁时与陈×方正式结婚。婚后育有一子，年已4岁。近年因夫妻关系恶化，陈×方又与王×在本市蒋家桥的居所结婚，于是陈×氏以妨害婚姻为由将两被告向法院提起告诉。

上海地方法院经审理后判决：陈×方有配偶而重为婚姻，王×与有配偶之人相婚，各处有期徒刑5个月。后两被告选任律师张劼为辩护人，向上海高等法院提起上诉，上海高等法院以其未举行公开仪式（即未拜天地）为由撤销原判，改判两被告无罪。

上海高等法院的判决理由是：结婚应有公开之仪式，本案没有证据证明其举行过公开仪式，也无其他证据参证。最后撤销原判，改判两被告无罪。这也是明确的无罪判决。

上海高等法院撤销原判，改判两被告无罪的依据是什么，下面对此具体分析：

首先，看陈×氏在诉状（请撰状律师书写的）中的诉讼理由：

原告陈×氏幼年失父依母生活，年十三经母舅为媒，许字陈×方为妻，比即过门为童养媳，十九岁时由翁陈×爱主持正式结婚。夫妻感情尚称和睦，育有一子年已四岁。但陈×方近年常在外寻花问柳，并对陈×氏渐生厌恶，陈×氏隐忍未较，陈×方得寸进尺，竟与王×在本市蒋家桥其居所举行结婚，之后王×经常动手殴辱陈×氏致其遍体伤痕，众目共见。陈×氏遭此凶残势难安身，不得已暂避兄家。^[17]

在上海地方法院检察处1946年4月30日的第一份讯问笔录中，陈×方承认自己和王×结婚，并请客，并说陈×氏也知道，但说没有拜堂。

于是，上海地方法院检察官起诉书确认：陈×方先与陈×氏结婚，已生一子，年已4岁，至1946年1月13日又与王×在本市蒋家桥其居所举行结婚，王×明知其有妻室复与结婚，经陈×氏告诉到院^[18]。证据：被告承认，另有结婚请帖。

从上海地方法院刑事判决书看，法官采信了上海地方法院检察官起诉书提供的证据：

陈×方先与陈×氏结婚业已多年，至本年一月十三日复与王×结婚，王×知陈×方已有配偶仍与相婚，经陈×氏告由本院检察官侦查起诉。

而法院在判决书中认定的事实为：陈×方对曾与陈×氏结婚多年、后于1946年1月13日与王×结婚时曾请客百余人并发有结婚请帖等情供认不讳，并有结婚时之请帖在卷可查。王×经传不到，核以其结婚在陈×方之家中一节显系其明知他人已有配偶，故上海地方法院判决：陈×方有配偶而重为婚姻、王×与有配偶之人相婚，各处有期徒刑5个月。

陈×方和王×不服一审判决，在法定期限内选任律师张劼为辩护人向上海高等法院提起上诉，上诉的理由有二：一是陈×方和王×同居“已非一年”，且为陈×氏所素知；二是没有公开举行结婚仪式。辩称自己不识字，不知请帖是如何书写的，在上海高等法院的审判笔录中，两被告都说没有拜过天地。

两被告的第一条上诉理由实际上是为自己作了无罪辩护。因为根据民国刑法“第二百三十九条（（通奸罪）【告诉乃论】）之罪配偶纵容或宥恕者，不得告诉。”另据司法解释：“纵容配偶与人通奸，告诉权即已丧失，不能因嗣后翻悔而回复。又所谓纵容，但有容许其配偶与人通奸之行为即足。”（1936年12月25日，院字第1605号）从本案案情看，正好符合这个理由。

上海高等法院以其“未举行公开仪式（即未拜天地）”为由撤销原判，改判两被告无罪。理由是：“结婚应有公开之仪式，本案没有证据证明其举行过公开仪式，也无其他证据参证。”可见，被告的第二条上诉理由被二审法院采信了。

根据当时的法律，结婚的条件之一是必须具有公开仪式，拜天地是中国传统婚礼仪式的重要要件，如果仅仅请客而未拜天地就不能认为是公开举行结婚仪式的。如果仅仅因为“结婚应有公开之仪式，本案没有证据证明其举行过公开仪式，也无其他证据参证”，这个理由只能证明被告没有构成重婚罪，为什么法院没有判决被告构成通奸罪呢？这里显然是法院采信了被告陈×方和王×的第一条上诉理由即“陈×方和王×同居‘已非一年’，且为告诉人陈×氏所素知”。本来告诉人陈×氏与王×是和平共处的，只是因为后来关系恶化，陈×氏才向法院提起告诉的。而根据民国刑法：“第二百三十九条（〔通奸罪〕【告诉乃论】）之罪配偶纵容或宥恕者，不得告诉。”以及院字第1605号司法解释，所以，上海高等法院最后据此撤销原判，改判两被告无罪。可是，判决书却没有写明这个理由。使人感觉法院判决是有问题的。

（二）有罪判决及判决依据

有罪判决的情况则更为常见，如果被告确系有罪，法院根据查明的案件事实、证据以及法律规定，依法作出追究其刑事责任的判决。被告人被判决有罪后，具体的执行方式有有期徒刑、易处罚金和缓刑。

1.有期徒刑

在上海市档案馆馆藏的这一时期的婚姻家庭刑案中，总的来说，执行徒刑的并不多。这说明当时的法院是非常务实的。有期徒刑用得少，是很好理解的，男的关起来了，家人的生活费怎么办？政府给救济吗？女的关起来，孩子、家务谁管？在这种情况下，不执行徒刑、“恢复原状”当然就是最好的结果了。

在查阅的11件重婚案卷的执行案卷中，执行徒刑的只有2件；在32件通奸案中，执行徒刑的只有8件；在3件妨害婚姻家庭案中，执行徒刑的只有1件。^[19]而且婚姻刑案实际判决的有期徒刑，不管是重婚（当时法定刑是5年以下）还是通奸（当时法定刑是1年以下）案件，一般来说，实际判决的刑期都比较短（均为6个月以下）。

下面以徐×俊等妨害婚姻案（案例8）为例具体分析。

本案第一被告徐×俊29岁，盐城人，是汽车司机，住槟榔路^[2]锦绣里。第二被告徐×氏，又名×根弟，22岁，扬州人，女工，住海昌路。

徐×氏的丈夫徐×云先来上海谋生，然后音信全无，徐×氏在家乡听人传说丈夫在沪另觅新欢，又听人传说丈夫在沪另娶妻室，于是来沪寻夫。然而到沪后却找不到丈夫，恰好有同乡人介绍徐×氏到纱厂做工。在沪的无聊日子里，徐×氏住在娘家^[20]，与同住锦绣里的徐×俊经常见面，两人认识后，一起去看过几次戏。闲谈中，徐×氏说自己并无丈夫，目前单身来沪，贫病交加，要求徐×俊接济自己。徐×俊同意后，徐×氏“乃与之苟合”。1946年6月15日，徐×俊与徐×氏两人同行，恰巧被徐×氏的丈夫徐×云撞见，徐×氏的丈夫上前质问并对徐×氏进行斥责，徐×氏不听，反与丈夫争吵、继则扭殴。徐×俊即帮助徐×氏殴打徐×云，当时正好有警察到来将他们带至警局，于是案发。

一审法院判决：徐×氏有配偶而与人连续通奸，徐×俊连续与有配偶人相奸，各处有期徒刑3个月。上诉后，二审法院当庭驳回了上诉。

纵观本案事实，法院是根据以下事实作出判决的：

首先看1946年6月15日的告诉人讯问笔录，告诉人徐×云说“我今天下午四时许在广肇路苏州河边遇见我妻徐×根弟与一不识男子同行，我即上前质问我妻并斥责他，他不听，反与我争吵、继则扭殴，斯时该不识男子即帮助我妻殴打我，嗣有警察到来将我等带至警局。”并说：“我娶他四年有余，他常常借故外出、行为不好。”

其次分析1946年6月15日的嫌疑人讯问笔录。

徐×氏述说：“民国三十一年冬月十九日在梹榔路锦绣里二弄××号我母亲家里与徐×云正式结婚的，今年古历正月同弄徐×俊因常常见面，大家认识以后去看过数次戏，本年一月十二日，我与徐×俊在麦根路^[3]麦根旅馆初次发生关系，以后时常至该旅馆幽会，四月十二日连续开了两个多月的房间，今天下午四时许，我与徐×俊一同在广肇路经过被我丈夫看见，向吾质问，当时我无言答对，被丈夫打了一个耳光，报告警士，将我与徐×俊拖至警局来的。”

徐×俊答：“我住锦绣里七弄，徐×氏住锦绣里二弄，今年一月（日子记不清楚）早晚时常见面，所以认识，我与她常至沪西高升戏院看过几次戏后，就发生肉体关系的，今天下午我与徐×氏在闸北广肇路遇见她的丈夫（指徐×云），将我扭获，由警士带局的。”

两名嫌疑人述说的基本事实及通奸的地点大致相同。

在1946年6月16日侦查案卷的调查报告书中，警察出具的书面证据是：“顷巡逻行广肇路苏州河边瞥见彼等互相殴打诘悉有妨害家庭罪嫌，将其一并带局，请查讯等情。”据告诉人徐×云述称：“与徐×氏结婚已四年余，（徐×氏）常外出不归，今日在途遇见与一不识男子偕行，乃上前质问，讵知吾妻（徐×氏）反与吾争吵继即扭打，另一不识男子帮同凶殴，嗣有警察到来，将我等带局……（后有四个便衣警士的签名，下有其私章印。）”

在1946年6月17日上海地方法院检察处的讯问笔录中，当事人所述基本同前述，这些与侦查案卷的调查报告书中认定的事实以及起诉书认定的关于被告通奸的事实相互印证。

据此，上海地方法院检察官于1946年6月26日在起诉书中认定：“徐×氏与本夫徐×云结婚已四载余，徐×云常外出不归，在本年正月间徐×氏即与徐×俊通奸并在麦根旅馆辟室屡屡作幽会之所，本年六月十五日下午被徐×云在途间撞获，被告等皆（偕）行，状甚狎昵，遂上前双双抓获报警投闸北分局告诉移解来案。”

在上海地方法院的审判笔录中，徐×氏答通奸的理由：“因丈夫不顾我生活，我回娘家，进厂做工。认识徐×俊遂发生关系。”并说：“他若顾我生活，我愿意跟他回去。”

关于认识的过程，徐×俊说：看戏认识，后来她说并无丈夫，向我借钱。

法官问徐×云：“你妻愿意跟你回家，你还要求办他们么？”答：“他们通奸与我面子有关，请依法办他。”

徐×氏在随后的刑事答辩状中，自诉：丈夫先来上海，然后音信全无，听说丈夫在沪另觅新欢，后又听说其丈夫已另娶妻室。其来沪寻夫不着，同乡人介绍到纱厂做工。不见丈夫，又逢生病，生活无着。为解决生活困难，所以与徐×俊苟合。

徐×俊在刑事答辩状中答辩说：“与徐×氏素昧平生，居住亦属甚远。”缘看戏认识，徐×氏说自己并无丈夫，目前单身来沪，贫病交加。要求自己接济，后“乃与之苟合”，后闻之有丈夫，则不与其见面，然徐×氏“依依不舍，四出寻访”，辩诉人于1946年6月15日与徐×氏途中相遇，结果被其丈夫撞见。

本案的证人是周×章，37岁，苏州人，住淮安路××号，系麦根路麦根旅馆老板。证明旅客徐×俊及徐×氏到其旅馆多次开过房间。有具体的时间及房间号码。

根据以上事实，上海地方法院于1946年8月16日在刑事判决书中认定：

“徐×氏系徐×云之妻，于本年正月间徐×氏与徐×俊通奸，并屡在本市麦根路旅馆幽会，经徐×云告由上海市警察局闸北分局转送本院检察官侦查起诉。”

“查被告徐×氏徐×俊对于上开事实业经分别自认不讳，被告徐×氏曾告知被告徐×俊已与徐×云结婚之事实，既经徐×氏供明是被告徐×俊明知徐×氏为有配偶之人而仍与之相奸……”

上海地方法院据此作出一审判决：徐×氏有配偶而与人连续通奸，徐×俊连续与有配偶人相奸，各处有期徒刑3个月。

徐×俊不服一审判决，提起上诉为自己作了无罪辩护，称自己不知徐×氏为有夫之妇，先是经济上接济她，后与之通奸，当知道她为有夫之妇后，即与之断绝关系。强调自己不知情，所以不应被判罪。

徐×氏提起上诉，称自己不知法，且为生计所迫，是丈夫不尽夫道于先，自己不守妇道在后，请求撤销原判，宣告缓刑。

上诉法院审判笔录：徐×俊所述与上诉状相同。

上诉法院审判笔录：徐×氏说丈夫是大菜师傅。一周回来一次。丈夫不找她了，请求宽恕。

检察官称：原判并无不当，请求驳回上诉。

第一被告徐×俊提起上诉后，选任辩护人金植之律师。辩护人金植之律师辩称：被告徐×俊不知徐×氏为有夫之妇，所以被告无犯罪意思，再者被告之老母妻儿均依靠被告生活，请求从轻发落。

被告的上诉请求没有被法院采纳，二审法院当庭宣判：上诉驳回。

以下是1946年10月19日的上海高等法院刑事判决：

本件上诉人徐×俊自本年度古历正月起即与徐×云之妻即上诉人徐×氏姘识，常在麦根路旅馆幽会，业据自白不讳，并经本市警察局闸北分局派警赴麦根旅馆调查属实。虽据徐×俊辩称“至二月下旬始知徐×氏系有夫之妇已与脱离关系”，徐×氏所供亦同，然查本年六月间徐×氏仍外出不归，且与徐×俊皆行时被徐×云撞获，口角之余共同于徐×云互相扭打，经警当场拘获，有该分局调查报告书可稽，足见其通奸仍在连续中，原审依刑法第二百三十九条、第五十六条各处有期徒刑三月询属允当，上诉无理由。

从二审判决的理由可知，法官判决的依据是根据事实和法律，运用自由心证原则的结果，对当事人的口供没有采信。

值得一提的是，虽然法院对两被告的判决相同，然而执行方式则不同，在执行案卷中可见，徐×俊妨害家庭被执行徒刑，期满开释；徐×氏被赦免。这里显然是考虑到徐×氏即将临产而作出的较为灵活的处理。

又如状告沈×挺等妨害婚姻案（案例13）。

原告汤×生37岁，常州人，住山海关路。第一被告沈×挺27岁，宁波人，住大同路。第二被告汤×氏36岁，常州人，住山海关路。以上当事人均无前科。汤×氏系汤×生之妻，沈×挺与汤×生同业，汤×氏与沈×挺易于接触遂致有染。1945年11月4日下午7时许，两人在海宁路世界大旅社开房奸宿，经汤×生告诉并附带民事诉讼，由检察官侦察起诉。

法院判决：汤×氏有配偶与人通奸，沈×挺相奸，各处有期徒刑4个月。附带民事诉讼原告之诉驳回。

后被告上诉，但上诉被驳回，只是允许其以钱代刑：“如易科罚金，以五百元折算一日。”

下面具体分析此案的判决依据：

首先，根据1945年12月22日上海地方法院检察官起诉书认定的事实：

沈×挺与汤×生之妻汤×氏有染，曾于上月四日下午七时前往海宁路世界大旅社开辟第六号房间幽会一次，经汤×生在该旅舍之循环簿上查出两人之市民证号数，具状诉案。讯据沈×挺虽不承认有通奸事实并辩称那天是因汤×氏对吾说汤×生在旅馆开房间赌钱叫吾去白相，谁知到了那里，汤×生并不在场，茶房便叫我抄市民证号数，吾不知道即把市民证给他抄了云云。此不但核与该旅社茶房陆×孚所称：“凡是客人来开房间的，方始要开市民证”等语之供语不符，果如沈×挺所述被汤×氏骗往旅社，则当时汤×生既不在场，便应立时退出，纵令茶房要求开给市民证，亦当述明来意，拒其要求，不致与汤×氏共将市民证拿出给其抄写。所辩显系狡饰，不足采纳……

其次，上海地方法院在其判决书中，根据案件事实，从而得出判决的理由是：

本件被告沈×挺虽狡不认有相奸情事，然据供承（称）曾至世界大旅社六号房间不讳，其为故意避就显而易见，被告汤×氏供认与沈×挺通奸属实，是共同被告不利于己之供述自可采为沈×挺论罪之根据，况沈×挺与汤×氏确于十一月四日下午七时同至世界大旅社开辟六号房间，据该旅社茶房陆×孚到案结证属实，并经本院审核该旅社循环簿上记载无异，且被告等之市民证复与该旅社抄录本院审核亦无异，致是罪证明确可谓丝毫无疑，自应依妨害家庭罪论科。兹际世风日下、廉耻丧尽之秋，量刑未便过轻，藉以挽救颓风。

证据：因为两人在海宁路大世界旅社开6号房间奸宿，有两人的市民证号码登记为证，所以法院判决两人构成通奸罪，对两被告判处有期徒刑。

法院判决原文：“汤×氏有配偶与人通奸，沈×挺相奸，各处有期徒刑四月。附带民事诉讼原告之诉驳回。”

沈×挺不服一审法院判决提起上诉，理由是自己与汤×氏的丈夫汤×生是同事，但相互有矛盾，于是汤×生唆使其妻对他进行陷害，二审法院经过调查，没有采信沈×挺的辩解，其认定的事实和理由基本与一审法院相同，上诉被驳回，只是允许当事人“如易科罚金，以五百元折算一日”。

结果，沈×挺交了罚金易科刑罚，汤×氏在监狱服刑。本案中的汤×氏案发后即向警方承认并交待了她与沈×挺通奸的事实，而沈×挺则一开始不承认通奸，后来又辩称汤×氏与其丈夫一同陷害他。然而汤×氏良好的认罪态度并未能减轻她的刑罚。从案件的执行结果看，汤×氏显然既没有经济实力，也没有得到家人的谅解，甚至也没有得到法官的同情，最后只能在监狱中服刑。沈×挺也许是因为年轻，他的行为显然受到了同情，所以二审法院允许其易科罚金，虽说“有一家老幼八口靠其养活”^[21]，因为他是有工作的，他还是有能力交纳罚金的。

再如张×氏等妨害婚姻案（案例25）。

告诉人张×道28岁，浦东人，是皮鞋匠，住老西门进修路。第一被告张×氏，又名×小妹，25岁，浦东人，住江苏路^[22]。第二被告朱×荣35岁，南翔人，是个木匠，住忆定盘路^[4]赵家径。张×氏16岁时与张×道在原籍南汇乡间举行旧式婚礼，婚后居住乡下，曾生育子女二人，均于早日夭亡。因夫妻关系不睦，1945年10月张×氏以谋生为由来上海帮人绣花，于1946年2月与朱×荣姘识，即租赁江苏路××号同居，很快就被张×道侦悉并向法院提起告诉。

上海地方法院判决：张×氏有配偶而连续与人通奸，朱×荣与有配偶人通奸，各处有期徒刑2个月。

法院之所以这样判决，表明民国时期对于重婚这样的婚姻刑案，虽然法律规定的处罚较重，但是在当时国人心目中（当然也包括法官），并不是什么了不得的大事；而对于通奸这样的婚姻刑案，也已经非常宽容了，法官在具体案件的判决中，通过行使自由裁量权作出了较轻的刑罚，是合乎时宜的。

该案判决的事实和依据如下：

最初依据上海市警察局静安寺分局的犯罪事实报告书，可知本案的犯罪事实大致是：“两嫌疑人于本年二月中旬某夜在林森中路^[5]恩派亚大戏院附近某小旅馆通奸，继于本年五月初至六月七日之间又在江苏路曹家堰××号连续通奸。”

本案的犯罪动机及状况：“第一嫌疑人因其夫时常宿娼与舞女姘居，并受虐待，离家出外（来沪）帮佣，后因问路而与第二嫌疑人相识而成奸。”

上海市警察局静安寺分局1946年6月7日的《调查报告书第一号》：

缘本件告诉人张×道来局报称于民国二十七年农历十一月二十一日在原籍南汇乡间与嫌疑人张×氏举行旧式婚礼，同居乡间向安无事，情感尚佳，且生子女二名，均于早日夭亡，直至去年（三十四年）十一月间诿称至上海帮人绣花以维生计，从此出走后即未返家。

以下是1946年6月7日上海市警察局静安寺分局的嫌疑人讯问笔（录）的具体讯问内容：

问（张×氏）“：你为何事在何时何处被何人逮捕来局？”

答“：在本日上午六时许，因为我与朱×荣合（和）奸，被结婚夫名张×道发觉，是在江苏路曹家堰××号将我两一齐带局。”

问“：何时与张×道结婚在何处举行婚礼？”

答“：是在民国二十七年旧历十一月二十一日于南汇潘家桥（浦东）张家宅张×道家中举行结婚。”

问“：你结婚后住何处，为何到上海、投宿何处、在什么时候？”

答“：结婚后即住浦东张家宅，后因丈夫不养活我，故时生争吵，至民国三十四年十月间由表姐介绍到上海斜桥虹福里学绣花与表姐住于上记处所，故即投宿该处。”

问：“你来上海时通知过张×道吗？”

答：“通知过。”

问：“你何时怎样认识朱×荣？”

答：“于本年二月初我拟至北车站行至汉口路因不知车站去路，当遇朱×荣由问去车站，二去问而相识，当时乘同一路电车，在车内朱姓称现于汉口路慈友里内做木匠，若后有时间可至处一游。后隔两日去寻而遇，当日同至恩派戏院看戏后，……当晚共发生肉体（关系）一次，次晨分别。”

问：“你与朱×荣先后共开过几次房间、如何同居？”

答：“我与朱×荣即开一次房间，后仍至汉口路寻会，称我现在江苏路××号租得房子一间，可到我处住，后经几次□其，而朱×荣约隔数日即实行同居至今。”

问：“你与朱×荣同居你夫张×道知道吗？”

答：“起初并未与张×道说过，后经我向本夫张×道声明已与他人同居二十几天，其称应将结婚手续废了，再可自由他人同住，不料至本日上午六时许将我两一并扭局。”

在以上的嫌疑人讯问笔（录）中可知张×氏无前科。江苏路××号的房子是张×氏租赁的，但同居的一切生活费用均由朱×荣承担，朱×荣初不知道张×氏为有夫之妇，得知实情后曾劝其返家，张×氏拒绝，其余事实同张×氏所述。

在上海地方法院检察处的讯问笔录中，先是讯问张×氏，后是朱×荣，回答内容一致。

问：“你为什么同朱×荣同居？”

答：“我丈夫有小老婆并常常打我，才出来的。”

问：“你丈夫如何晓得你住处？”

答：“我向他说过。”

在1946年6月12日上海地方法院检察官起诉书中记载：缘张×氏与其夫张×道不睦，张×氏于1945年10月间自南汇原籍来沪帮人绣花度活，1946年2月初与朱×荣姘识旋租赁江苏路××号同居，俨如夫妇，旋为张×道侦悉报警移送到案。

上海地方法院的审判笔录确认：当事人陈述的事实与前述基本一致。没有矛盾。

于是，上海地方法院在其1946年7月16日的刑事判决中认定：

张×氏为张×道之妻，去年十月自南汇原籍来沪，本年二月初与朱×荣结识即租赁江苏路××号同居，为时俨如夫妇，旋为张×道侦悉，诉由上海市警察局转送本院检察官侦查起诉。

据此法院作出了对两被告各处有期徒刑2个月的判决。结果：执行徒刑，刑满释放。1946年6月7日被捕，1946年8月5日释放。

再以严×鸿妨害婚姻案（案例26）为例。

告诉人严×氏25岁，阜宁人，住星加坡路新名余姚路仁和祥丝厂对过。^[23]第一被告严×鸿24岁，阜宁人，住哈尔滨路瑞兴里。第二被告严×鸿的后娶妻子施×萍23岁，山东人，同严×鸿住在一起。开始时，告诉人严×氏只告诉其夫严×鸿一人，后来，告诉人又续状将严×鸿及其后娶妻子一起向法院提起告诉。严×鸿原配严×氏于19岁时由父母做主凭媒嫁与严×鸿，次年生一小孩，现已夭亡。在告诉人诉状中称初感情尚“融洽”，第一被告趁来沪打工期间又凭媒另娶施×萍为妻，当时施×萍19岁，与严×鸿结婚时施×萍并不知道严×鸿是有妇之夫，现在两人已经共同生活4年。最近，严×鸿的原配来沪，发现上述事实，将其告诉。法院判决：严×鸿有配偶而重为婚姻，处有期徒刑3个月。附带民事诉讼被驳回。严×鸿6月6日被捕，9月6日执行徒刑期满庭谕开释。

纵观本案，因通奸被起诉而以判决重婚告终。

第一被告在答辩状中声称，续娶施×萍是事先征得严×氏的同意的，而且也照顾到严×氏的生活了。他以为这样自己就不需负刑事责任了。可见，正如被告自己承认的是因“知识浅薄误解自由因而犯罪”。严还因此得到法官的同情而减轻处罚。

上海地方法院检察官起诉书认定的事实是：

严×鸿于民国三十一年八月起在沪与施×萍姘居迄今四载有余，育有一子，近因严×鸿之原配严×氏由阜宁乡间来沪探悉前情告诉来院。质之被告严×鸿及施×萍对于姘居之事实供认不讳，惟诱称事前得严×氏之同意，但据严×氏供称事前绝不知情云云，证之事实堪可认定，除施×屏（萍）因不知对方有配偶而与之姘居应予免议外，被告严×鸿核有刑法第五十六条第二百三十九条罪嫌，合依刑事诉讼法第二百三十□条第一项提起公诉此致本院刑事庭。

根据本案事实^[24]，严×鸿的确是两次结婚，第一次与严×氏结婚，“由父母做主凭媒”，第二次与施×萍又是凭媒娶的，有两个媒人，只不过因家贫未请酒。可见严×鸿确系重婚，判决有期徒刑3个月。而施×萍因不知情，对其不起诉。在判决书中，将其列为证人地位。法院判决的依据是当事人一致承认的事实，这样的判决并无不妥。

在本案中，还有一个特殊的情况是：起诉书为一份，法院的刑事判决书为两份。一份是由法院检察官提起公诉的，判决有期徒刑3个月。另一份是严×氏作为附带民事诉讼原告提起诉讼的，被法院驳回。这应该就是那份被驳回的后续之诉^[25]。附带民事诉讼被驳回的理由是：“本件原告于本案第一审辩论终结后未经提起上诉，以前提起附带民事诉讼与刑事诉讼法第四百九十二条之规定不符，诉不合法，应予驳回。”虽然告诉人的附带民事诉讼最终被驳回了，但这确是表明了告诉人是用一种比较理性的心态处理婚姻案件的。诉之法律，要求被告对其错误行为提供经济补偿，这即使在今天看来也是明智的。

1947年7月26日，严×鸿的妻子严×氏向上海地方法院请求民事调解与其夫离婚。因为双方当事人均未到，庭谕本案视为调解不成立。^[26]

2.易处罚金

刑法理论上对罚金（Geldstrafe，fine）有多种不同的解释。其一，“罚金是以剥夺一定数额的金钱为内容的财产刑”^[27]。其二，“罚金乃是法院在刑事法律规定的情形下和范围内所判处的金钱处罚”^[28]。其三，“罚金刑乃判令犯人缴纳一定数额金钱的刑罚”^[29]。此外，还有其他的一些表述。尽管文字表述上有所不同，但对罚金所下定义是基本一致的，反映出罚金刑的性质、适用对象和基本内容。

20世纪中期，有的国家在刑法典中对罚金的定义明文加以规定。1961年《蒙古人民共和国刑法》第23条规定：“罚金是法院在法律规定的情况下和在法律的范围内判处的金钱处罚。”1940年《巴西联邦共和国刑法》第35条规定：“罚金，就是用惩罚性质的印花，缴纳判决书中所规定的款额。”

可见，达成共识的是：罚金是法院依法强制犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。

易科罚金制是指“法定刑本为自由刑而受短期自由刑之宣告者，因受刑人的个人因素，执行后显然对受刑人有极其不良的后果时所变更科处的罚金刑”。^[30]

在20世纪中期的婚姻刑案中，易科罚金的比较多，而且罚金的数额都比当时法条规定的高，而且基本都是1935年刑法第41条规定的情形，其他情况没有发现。这是因为在当时的中国，上海是经济最发达的城市，人民生活相对富裕，所以根据上海这个城市的特点作出判决，表现了当时上海的法院法官判决是非常灵活的。

秦×林（在刑事申请中又写着“霖”）等妨害婚姻案（案例1）就是典型的例子。

告诉人周×43岁，无锡人，是个纸掮客，住慈溪路。第一被告秦×林35岁，镇江人，在钱庄工作。第二被告何×英36岁，汉口人，住池浜路。第一被告秦×林的委任人叫秦×邦，是其弟弟，26岁，镇江人，是个商人，住蓬莱路九如里。秦×邦为秦×林委任了两位律师，为其辩护。两被告的共同保人叫秦×二，42岁，镇江人，在英租界金隆街做板箱生意。两人与被保人的关系为“友谊”。以上当事人均无前科。

周×与何×英凭媒在上海结婚，婚后育有四女，现存活三个，因夫妻感情恶劣，周×已向法院提出离婚申请。周×诉称：其长期在外谋生，婚后11年某日回家时，得知其妻何×英与人通奸，而且借姊氏寓所幽会，遂报警。上海地方法院最后判决：各处有期徒刑2个月，如易科罚金，准以500元折算1日。后被执行罚金。在案卷中有上海地方法院检察处罚金执行通知书回证2份，此外还有两被告的缴纳罚金的相当于收据性质的证据（在案件1第19页，即原来的执行案卷中）。

判决理由如下：

本件被告等被警拘获时，同衾共枕，均衣短衫短挎，不特告诉人周×指证历历，即被告等亦均供承不讳，并有警局送案文件可稽查。被告等同枕共衾，其有通奸之行为，堪资认定，虽被告等谓当时尚有××氏同榻，并未奸淫云云，饬词狡辩，显无可采，应予依法论处。据上论结，应依刑事诉讼法第二百九十八条前段、刑法第二百三十九条、第四十八条、罚金罚锾提高标准条例第二条判决如主文。

两个来自富裕的家庭，一个还是拥有丰厚收入职业的被告，既然有钱吸食鸦片，就是有钱人，所以对他们科以罚金是非常合适的，当然要罚得多些，一则是让他们为国家做点贡献，二则才能对他们起到应有的惩罚作用。

又如朱×和妨害婚姻案（案例19）。

告诉人任×章33岁，盐城人，船主。有时住船上，有时住维而蒙路寓所。第一被告朱×和36岁，是船夫，平时住船上，第二被告任×氏30岁，盐城人，船娘，住船上。以上当事人均无前科。

任×章凭媒与任×氏结婚，现已11年，至今未育子女。4年前任×章雇朱×和在船上摇船^[31]。因任×章经常不在船上，寂寞的妻子主动勾引伙计，两人一拍即合，连续通奸多次。任×章发觉后，因打不过伙计朱×和，所以通奸关系从未中断。1946年2月13日两人又通奸时被任×章发觉，任×章报告水上警察，将两人捕送归案。

上海地方法院最后判决：二人通奸，各处有期徒刑3个月。如易科罚金，以500元折算1日。任×氏交了罚金易刑，朱×和被执行徒刑，期满后被开释。判处罚金的理由是：

右叙犯罪事实质之被告朱×和任×氏分别承认不讳，查任×氏为有夫之妇竟与他人奸淫，朱×和明知任×氏为有夫之妇亦公然与之相奸，自属罪无可□（赦），应即依法论科。据上论结，应依刑事诉讼法第二百九十一条前段、刑法第二百三十九条、第四十二条第二项第四项、第五十六条前段、《战时罚金罚锾提高标准条例》第一条前段、第二条判决如主文。

在案卷中有上海地方法院检察处罚金执行通知书1份及罚金执行通知书回证3份，此外还有任×氏的缴纳罚金的相当于收据性质的证据。在执行案卷中的刑事执行笔录中，任×氏带了罚金易刑。在点名单中记载：任×氏被饬缴罚金。可见，任×氏最后缴纳了罚金易刑。

罚金的判决依据为：

根据1935年1月1日国民政府制定公布的刑法第41条：“犯最重本刑为三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身体、教育、职业或家庭之关系，执行显有困难者，得以一元^[6]以上三元以下折算一日，易科罚金。”

第42条：“罚金应于裁判确定后两个月内完纳。期满而不完纳者，强制执行。其无力完纳者，易服劳役。

易服劳役以一元以上三元以下，折算一日。但劳役期限不得逾六个月。

罚金总额折算逾六个月之日数者，以罚金总额与六个月之日数比例折算。

科罚金之裁判，应依前二项之规定，载明折算一日之额数。

易服劳役不满，一日之零数，不算。

易服劳役期内纳罚金者，以所纳之数，依裁判所定之标准折算，扣除劳役之日期。”

第43条：“受拘役或罚金之宣告，而犯罪动机在公益或道义上显可宥恕者，得易以训诫。”

第44条：“易科罚金、易服劳役或易以训诫执行完毕者，其所受宣告之刑，以已执行论。”

第58条：“科罚金时，除依前条规定外，并应审酌犯人之资力及犯罪所得之利益。如所得之利益超过罚金最多额时，得于所得利益之范围内酌量加重。”

第59条：“犯罪之情状可悯恕者，得酌量减轻其刑。”

此外，民国刑法修正案第19条规定：“暂行新刑律关于短期自由刑易科罚金之规定为现行法所不采，因之受短期自由刑之宣告者不问有何窒碍，均须送监执行，事实上颇感不便且偶然犯罪之人因受短期监禁沾染恶习亦所难免，法界多有主张恢复此制者，故本案于严格条件之下准予易科罚金。”^[32]

从20世纪中期上海妨害婚姻家庭刑案看，只见大量的短期刑易科罚金，未见易服劳役^[33]或易以训诫的案例。虽然民国刑事诉讼法第112条规定：被告系犯专科罚金之罪者，指定之保证金额不得逾罚金之最多额。然而，从实际执行看，判处罚金的数额都是依据《战时罚金罚锾提高标准条例》执行的。这应该也是上海这个商业城市的特色。

如状告李×惠妨害婚姻案（案例10）。

原告潘×荣35岁，五金店主，住天潼路。第一被告李×惠19岁，浙江绍兴人，在原告五金店当学徒，住麦特赫司脱路^[7]通安里。第二被告潘×氏28岁，江苏武进县人，系五金店老板娘，住天潼路。以上当事人均无前科。

潘×氏出身贫苦，13岁起做童养媳，与潘×荣婚后生育子女四人，最幼者尚未断乳。但是潘×荣经常晚回甚至通宵不归，于是老板娘潘×氏与店里的学徒李×惠日久生情，刚开始两人在老板娘潘×氏的房内通奸，之后两人到花园饭店开房继续通奸。被潘×氏的丈夫发觉报警。

法院最后判决：两人通奸，各处有期徒刑2个月，如易科罚金以200元折算1日。案发后被告委任吴玠律师辩称：原告即35岁的五金店主另有所欢为达到与其妻离婚的目的故意诬陷其妻与19岁的学徒通奸，请求宣告被告无罪，然未被法院采信，法院最后仍然判处被告有罪。

在几个易科罚金的案子中，就数他们的罚金数额最低，对此法院没有作出任何解释。可能是法院同情19岁的学徒以及出身童养媳的将被丈夫抛弃的老板娘，同时考虑到每个人的经济实力，法官应用自由裁量权的结果。最后的结局是李×惠和潘×氏均交了罚金易刑。李×惠交了法币5000元，潘×氏缴了10000元结案。

王×根等妨害婚姻案（案例11）也是典型的例子。

告诉人诸×璋32岁，常州人，在酒馆工作，住南市福佑路。第一被告王×根28岁，无锡人，是皮匠。第二被告翟×宝24岁，浦东人，住南市福佑路，以帮人洗衣谋生。以上当事人均无前科。

翟×宝系诸×璋之发妻，两人正式结婚，有结婚证书为凭。婚后4年，育有4岁孩子。诸×璋在西藏路老正兴菜馆服务常不回家，翟×宝遂与在家门口做皮匠、配偶不在沪的王×根在家奸宿，恰被诸×璋回家撞见，翟×宝当时羞愧难当，吞戒指自杀，被警察发觉后送医院救治。后告诉人请求离婚并要求赔偿损失。

上海地方法院判决：两人通奸，各处有期徒刑3个月，如易科罚金以500元折算1日。后两人均被执行罚金。判决书载明的判决理由是：

右开事实被告等在警局供认不讳，核与被害人诸×璋指陈无异，有警局送案文件可稽，在审判中虽被告等矢口否认，然空言狡赖，不足置信，其所罪行自堪认定，应予依法科处。据上论结，应依刑事诉讼法第二百九十一条前段，刑法第二百三十九条、第四十一条《，战时罚金罚锾提高标准条例》第二条判决如主文。

再如倪×亚等妨害婚姻案（案例20）。

告诉人倪×氏26岁，无锡人，住无锡南乡华庄镇。第一被告倪×亚24岁，住满洲路，是旧铁店店主。第二被告陆×英21岁，无锡人，家务，与第一被告倪×亚住在一起。

倪×亚与倪×氏3年前凭媒在无锡老家正式结婚。婚后不久，倪×氏因发精神病，住进上海疯人医院。倪×亚恐告诉人不能生育，或不能生育健康的孩子，经倪×亚姊姊做媒，父母作主，与陆×英同居，被告等认为系纳妾，所以未举行婚礼。因陆×英怀孕，恐被倪×氏所伤，两被告即移居上海同居。

法院经审理后，判决：倪×亚有配偶而与人通奸处有期徒刑6个月，准以500元折算1日易科罚金。法院判决的理由：

本件被告倪×亚对于右开通奸事实分别在侦查及审判中自认不讳，核与×××（即倪×氏）指供各节均属相符，既系双双就获，自堪认定，核被告所为应负有配偶与人通奸罪责，审核情节尚非重大，特予酌科有期徒刑六月，以示惩处，并准予易科罚金。至附带民诉原告要求返还妆奁饰物，初非因犯罪而生之损害，自不得提起附带民事诉讼，特行驳回原告之诉。(www.xing528.com)

结果为易科罚金。因为案中第一被告倪×亚系旧铁店的店主，收入丰厚，自述月收入40000元，所以判刑较长，罚金数额也是最高的，最后两被告各缴纳罚金9万元结案。

该类判决的共同点就是：应依刑事诉讼法第291条前段，刑法第239条、第42条第2项、第4项，第56条前段，《战时罚金罚锾提高标准条例》第1条前段、第2条（可能是笔误的缘故，判决书前后引用的法条有细微出入），判决如主文。

3.判处缓刑

中国近代最早的缓刑^[34]制度，是清末从国外进行法律移植的结果。宣统二年（1910年）清政府颁布的《大清新刑律》中，有关于现代缓刑制度的规定。从具体内容来看，《大清新刑律》直接借鉴当时日本、德国等国家的刑法，对缓刑的规定较为详细。该法第12章第63条至第65条，对缓刑的适用对象、缓刑的适用条件、缓刑的撤销条件以及缓刑的考验期均作出了规定。

《大清新刑律》第63条规定：

具有左列要件，而受四等以下有期徒刑或拘役之宣告者，自审判确定之日起，得宣告缓刑五年以下三年以上：（一）未曾受拘役以上之刑者；（二）前受三等至五等有期徒刑执行完毕或者免除后逾七年，或前受拘役之刑完毕或免除后逾三年者；（三）有一定住所及职业者；（四）有亲属或故旧监督缓刑内之品行者。

该条对缓刑的适用对象、缓刑的考验期以及缓刑的适用条件均作出了规定。根据该条规定，缓刑的适用对象是被宣告判处四等以下有期徒刑或拘役之刑罚的犯罪人。缓刑的考验期为3年以上、5年以下。

缓刑的适用条件是：第一，必须是未曾受过拘役以上之刑罚处罚；或者虽然以前曾经受过三等至五等有期徒刑（即2个月以上、不满5年）的刑罚处罚，但刑罚已经执行完毕或者免除逾7年；或者虽然以前曾经受过拘役的刑罚处罚，但刑罚已经执行完毕或免除逾3年。第二，必须有一定住所及职业。第三，必须有亲属或故旧来监督犯罪人在缓刑考察期内的品行。

关于缓刑的撤销条件，《大清新刑律》第64条规定：

受缓刑之宣告，而有左列情形之一者，撤销其宣告：（一）缓刑期内再犯罪，受拘役以上之宣告者；（二）因缓刑前犯罪，而受拘役以上之宣告者；（三）不备前条^[35]第二款之要件，后经发觉者；（四）丧失住所及职业者；（五）监督人请求刑之执行，其言有理者。

所谓四等以下有期徒刑，是指2个月以上，不满三年的有期徒刑。《大清新刑律》中的有期徒刑分为五等：一等为十年以上，十五年以下；二等为五年以上，不满十年；三等为三年以上，不满五年；四等为一年以上，不满三年；五等为二个月以上，不满一年。《大清新刑律》中的拘役期限为一日以上，不满二个月。

法律在规定缓刑的同时，也规定了对某些犯罪不得适用缓刑。这是因为不同种类的犯罪所体现出的社会危害性和主观恶性有时相差确实悬殊。某些严重侵犯人身权利的犯罪，如强奸犯罪、抢劫犯罪、杀人犯罪等，以及其他一些严重的暴力犯罪，通常一旦实施，便具有严重的社会危害性，尤其是暴露出犯罪人严重的主观恶性。因而实施这类犯罪的行为人通常都不符合宣告缓刑的实质条件，不能宣告缓刑，而且对这类犯罪分子如果不实际执行刑罚而放在社会上进行改造，往往会给周围群众带来严重不安甚至恐惧，显然不合适。为了防止缓刑被滥用，法律同时规定了缓刑的适用条件。

对于被判处何种刑罚的人可以适用缓刑，各国刑法的规定有所不同，有的规定只能对被判处短期自由刑的人适用缓刑，有的规定可以对被判处短期自由刑和附加刑的人适用罚金，还有的规定对被判处短期自由刑、罚金刑、附加刑的人均可以适用缓刑。

缓刑判决主要是依据1935年1月1日国民政府制定公布的刑法第9章的有关条文：

第74条：“受二年以下有期徒刑、拘役或罚金之宣告，而有左列情形之一，认为以暂不执行为适当者，得宣告二年以上五年以下之缓刑，其期间自裁判确定之日起算：

一、未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前受有期徒刑以上刑之宣告，执行完毕或赦免后，五年以内未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。”

第75条：“受缓刑之宣告而有左列情形之一者，撤销其宣告：

一、缓刑期内更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、缓刑前犯他罪，而在缓刑期内受有期徒刑以上刑之宣告者。

因过失犯罪者，不适用前项之规定。”

第76条：“缓刑期满，而缓刑之宣告未经撤销者，其刑之宣告失其效力。”

沈×生等妨害婚姻案（案例14）是个带有神秘色彩的案例。

告诉人沈×雪英（即沈×氏）33岁^[36]，宁波人，住亚尔培路^[8]钱家塘。第一被告沈×生（即沈×林），崇明人，自营民用轮船公司，住东熙华德路^[9]元芳路。第二被告施×珍25岁，宁波人，住址同第一被告。两被告被捕的当日没有寻到保人。次日被保人保出。

沈×雪英19岁时，由陈×荣（已故）介绍与沈×生在上海闸北旱桥芝康里结婚，由于男方家在崇明，故结婚时男家无人在场。女方父亲已故，母亲在场。因为双方家贫，当时仅是老式家里拜堂，有红帖各执一份。婚后生育六个孩子，现在存活三个。沈×生战争时期“因与日人交往故颇有金钱，现在新华银行五楼经营民用轮船公司作台湾方面运输，是以饱暖思淫，厌弃糟糠及亲生骨肉而与（应为“于”，原文系误写）本年（1946年）1月19日在福州路万利菜馆与第二被告施×珍重婚，并拍有结婚照^[37]。婚后两被告先住一品香旅馆，后租住东熙华德路元芳路一百七十一弄××号施×珍母亲家。”这事不久被沈×雪英发觉。1946年2月7日，沈×雪英以重婚罪将两被告诉至法院。后经双方父母出面和解及亲戚相劝，沈×雪英念及夫妻感情，于1946年2月25日撤回对沈×生的起诉。

该案最后的结果是判决施×珍有期徒刑6个月，缓刑3年。

上海地方法院检察官起诉后，除沈×雪英到庭外，沈×生“经合法传唤均因情虚避不到案”。不久，由于沈×生案的告诉人经“双方父母出面”调解，“亲友相劝”，当事人和解，沈×雪英提交第二份诉状要求对丈夫沈×生撤回告诉。在后面的询问笔录中，告诉人表示“不要告了”，即“当庭撤回告诉”，请求免予追究沈×生的刑事责任。

1946年3月5日，《上海地方法院检察官起诉书》中认定：

告诉人沈×雪英曾于十九岁时与沈×生在上海闸北旱桥芝康里结婚，经陈×荣为媒，共生有六孩，长女××今已十四岁矣。被告沈×生近因经营民用轮船公司颇堪温饱，竟于本年一月十九日在福州路万利菜馆另与施×珍结婚，经告诉人据状告诉到院。

本院侦讯时被告等迭经合法传唤均因情虚避不到案，虽经告诉人当庭声请撤回告诉，第查刑法第二百三十七条重婚罪，非告诉乃论之件，且经告诉人查明重婚地址、时间及举出结婚照片，其罪证确凿，自不待言，合依刑事诉讼法第二百三十条第一项提起公诉。

尽管在法院1946年4月8日的审判笔录中，法官说“本案不是告诉乃论的罪不能撤回，下次要叫他□到案”，但在1946年4月15日的审判笔录中沈×生仍未到庭，施×珍说他到崇明去了，1946年5月1日的审判笔录中问施×珍：“你丈夫现在何处？”施×珍答：“现在警备司令部被押。”在6月17日的审判笔录中施×珍说沈×生在“警备司令部”，法官问：为何事？施×珍答：为了□□□□事。（似乎是船生意的字样，但字迹太潦草，无法肯定。）

因为沈×雪英撤回了对沈×生的起诉，所以上海地方法院刑事判决书没有将沈×生列入当事人。

该案沈×生始终未到庭，在询问笔录及法院的审判笔录上多次提到到“警备司令部”去了，可能此人有特殊背景。后来施×珍被押，次日被保人保出。

1946年6月17日，《上海地方法院刑事判决》认定：

告诉人沈×雪英曾于十九岁时，由陈×荣为媒，与沈×生在上海闸北旱桥芝康里结婚，生有六孩，长女××年已十四。乃沈×生竟于本年一月十九日在福州路万利菜馆与施×珍结婚，经告诉人沈×雪英诉由检察官侦查起诉。

判决书载明的判决理由是：

本件被告如何与沈×生结婚业经告诉人沈×雪英查明地址及时间并提出结婚照片为证，被告亦到案供承无异，事实至为明了，自应依重婚罪科处，姑念被告基于一念之错，情有可恕，且前又未曾受有期徒刑以上刑之宣告，特予缓刑三年以示悯恕而促自新。

这一理由也正好符合缓刑的宗旨和定义。

因为刑法第237条规定，重婚罪，非告诉乃论之罪。故后上海地方法院由检察官提起公诉，判决施×珍有期徒刑6个月，缓刑3年。

该案始终未提及施×珍对沈×生已婚是否明知，措辞有点含糊，不知何故，是否与沈×生的特殊身份有关呢？因为在沈×雪英的第一份自诉状中，曾提到沈×生“战争时期因与日人交往故颇有金钱”，沈×生在战争中与日人如何交往，如何由穷人而变得颇有金钱，而战后又频繁出入“司令部”，另外对于经济条件较好的当事人来说，在该案中始终没有委任或选任律师，这是一个不解之谜。

又如状告顾×宾妨害婚姻案（案例21）。

告诉人顾×秀珍27岁，川沙人，住大沽路马安里××号，家务。第一被告顾×宾27岁，川沙人，住安纳金路纯德里××号，在上海经商。第二被告程×珍21岁，无锡人，住西藏南路87弄××号，家务。以上当事人均无前科。两被告的共同保人叫施×屏，男，58岁，崇明人，职业为老板，自开施鸿记木器号，住上海东台路××号，与被保人关系为“友谊”。

顾×秀珍的诉状由律师撰写。顾×秀珍称重婚的原因是男方收入颇丰，饱暖思淫欲。

顾×宾与顾×秀珍承父母之命在上海五马路东南鸿庆酒楼结婚，有结婚证书^[38]为证。同年12月顾×秀珍生一女孩，现已7岁，已经求学^[39]。后顾×宾又与程×珍结婚。顾×秀珍不愿忍受，于是向法院提起诉讼。顾×宾答辩的理由是：“因第一被告（顾×宾）有一先叔并无子嗣，依照本乡习惯将第一被告作为嗣子继承门庭。告诉人见此情状且自感身弱乃嘱第一被告另行娶妾……第一被告乃征得各方家长之同意，经友做媒介绍即与第二被告结合。”^[40]因现状是顾×宾有病，程×珍怀孕将产，所以第一次庭讯时两被告均未到场。后顾×秀珍具状称：因第一被告在第一次庭讯时确系有病，“告诉人虽有自立能力，究系女子，须与第一被告相依为命”，经亲友调解，双方谅解，告诉人撤诉。

法院判决，顾×宾有配偶而重为婚姻，程×珍与有配偶之人相婚，各处有期徒刑6个月，缓刑2年。

判决依据为经亲友调解，双方谅解，告诉人撤诉。但是重婚罪非告诉乃论，而且证据确凿：两被告参加大来集团结婚，有结婚照片为证，符合了当时结婚所必须具备的“公开仪式”的条件。所以法院作出了有罪判决，但是又考虑到当时两被告的特殊情况，最后，法院又作出了缓刑的决定。

从该案的起因看，是为了传宗接代。而且双方家长和亲友都认可这种事情。由此可见，即使是在中国当时最大的开放城市上海，传统的传宗接代、延续香火的思想还是很有市场的，或者说是深入人心的，特别是有产者的家庭。但另一方面，第一被告参加集团结婚，即使在现代，思想也是很开放、很新潮的。他们不是保守的人。可见，他们的思想是处在传统与现代的博弈中。

再如王×娟妨害婚姻案（案例27）。

第一被告人^[41]王×娟（即王×弟^[42]）21岁，南京人，家务，住大西路汪家弄。第二被告人尹×山34岁，安徽人，给人看门，住址同上。被害人杨×风37岁，南汇人^[43]，运货员，住马家宅三德里。

王×娟于1943年与杨×风在吕班路伯多禄天主教堂结婚^[44]。婚后生活困难。杨×风不提供妻子吃穿，还借故殴打其妻，王×娟于是从家里逃走。后经人介绍，在大西路汪家弄A××号又与尹×山结婚，旋生一小孩，经杨×风告诉警察局转送法院侦查。

法院最后认定王×娟重婚，判有期徒刑4个月，缓刑2年。

判决依据如下：

首先，根据1946年3月30日《上海地方法院检察官起诉书》中认定的事实：

王×娟于民国三十二年与杨×风结婚，至三十三年五月潜离杨×风家中，又与尹×山结婚，旋生一小孩，经杨×风告诉警察局转送本院侦查。

法院根据调查，于1946年5月14日在其刑事判决书中认定：

王×娟在民国三十二年曾与杨×风结婚，三十三年五月经人介绍又在大西路汪家弄与尹×山重为婚姻，至本年二月被杨×风发觉，经报警拘获送检察官侦查起诉。

据此认定：

王×娟曾与杨×风及尹×山先后重为婚姻一节在侦查中业已供认历历，在审判中虽狡展未与杨×风结婚，然杨×风提出结婚红帖，证据确凿，是王×娟成立重婚甚明，应予科处，惟查其未曾受有期徒刑宣告，爰予缓刑二年以示自励，至尹×山本人并无配偶，对于王×娟系有夫之妇亦即毫无知悉，事前亦无其他证据证其故意相婚，故虽与王×娟有结婚事实，仍应不负刑责。

根据陈应性编著的《中华民国刑法解释图表及条文一册》的解释：“和奸罪之构成，要有男女二人之行为。凡和奸之男子及相奸之女子，皆系本罪之主体。但奸夫不知其为有夫之妇者，只科奸妇之罪。”^[45]

法院最后认定王×娟重婚，因其未受过有期徒刑以上的刑罚，判有期徒刑4个月，缓刑2年。尹×山因对王×娟已婚不知情，认定其无罪。

该案的当事人都是贫苦的下层劳动者，而王×娟则遭受的苦难更深，我们从案卷记录可知：王×娟“老早的时候住在上海的，父母战时失散了”^[46]，后被天主教堂若瑟院收留，因此，她的娘家就是“若瑟院”了。王×娟的身世着实可怜，见证了战争带给百姓的痛苦和创伤。婚后，也许因为贫困，丈夫杨×风不给妻子吃穿，还殴打其妻，于是妻子从家中逃走与他人重婚，被告被押后旋被保出。可见，本案当事人在当时是有人同情的。

综上所述，在20世纪中期的重婚刑案中，判处徒刑缓刑的比较多，是因为这些案件的当事人并非饱暖思淫欲之流，而的确是因为夫妻关系不睦、婚姻已经死亡，当事人为解脱痛苦的婚姻而不得已为之的，这种案件没有社会危害性，并且得到了法官们的同情。

从20世纪中期上海市档案馆的馆藏案卷看（限于已查阅过的），只有对重婚罪判处缓刑的，对通奸罪、和诱罪等均未见缓刑的判决。

（三）免诉判决及判决依据

按照20世纪中期上海法院的实际情况，免诉判决就是审判机关在审查案件时，发现受理的案件缺乏诉讼条件时而作出的终止审判活动的一种裁判。这里的“诉讼条件”是指诉讼程序有效成立并持续下去的条件，包括公诉权行使的条件、应诉权行使的条件以及行使审判权的条件。如果缺乏这些诉讼条件，就应通过审判形式终止诉讼程序。^[47]

免诉判决通常须有下列情形之一的，才可构成：

1.曾经判决确定的

这里的“判决”，是指对同一案件的有罪、无罪判决以及免诉判决而言。此种情形为已有实体确定力之判决，因此，基于一事不再理原则，不得再行起诉；若竟再行起诉者，法院应即谕知免诉之程序判决，不得再为有罪或无罪之实体判决。

2.已经超过诉讼时效的

这里的“时效”，指追诉权时效而言。追诉权时效尚未完成，是提起诉讼的消极诉讼要件；若已完成的，构成诉讼障碍事由，不得再行起诉。

3.曾经大赦者

这里的“大赦”，是指对于特定犯罪或一般犯罪所为使其消灭刑事法上之一切效果之命令，已经罪刑宣告者，其罪刑宣告无效；未经罪刑宣告者，其追诉权消灭。

4.犯罪后的法律已废止其刑罚的

这种情形，仅指实体刑法（含其特别法）废除原先处罚规定，而依现行实体刑法又无处罚规定者而言。^[48]

民国刑法第61条规定：“犯左列各罪之一，情节轻微，显可悯恕，认为依第五十九条规定减轻其刑仍嫌过重者，得免除其刑：一，犯最重本刑为三年以下有期徒刑、拘役或专科罚金之罪。但第一百三十二条第一项、第一百四十三条、第一百四十五条、第一百八十六条、第二百七十二条第三项及第二百七十六条第一项之罪，不在此限。”

洪×泉等妨害婚姻案（案例28）的判决就是一个典型的例子。

告诉人洪甲氏38岁，绍兴人，住梅白克路^[10]432弄××号。第一被告洪×泉36岁，绍兴人，住浙江路××号，经商。第二被告洪乙氏32岁，绍兴人，住浙江路××号，无业。

洪×泉与洪甲氏在16岁时结婚，婚后18年没有生育子女。洪×泉求子心切，遂与已生育过孩子的寡妇洪乙氏同居，经洪甲氏告诉遂发生此案。一审判决两被告犯重婚罪，判有期徒刑4个月，缓刑2年。两被告不服提起上诉，二审维持原判，两被告再次上诉至最高法院，因遇大赦，最高法院在三审撤销原审及一审判决，两被告免诉。

这是一件从抗战期间一直拖到抗战后的案件，其实案情很简单，就是因洪×泉与洪甲氏婚后18年无出，男方及男方家庭盼子心切（这在案卷中已得到男方的承认），于是“纳妾”。告诉人不愿忍受这种一夫多妻的生活，于是起诉，刚开始时要求离婚并要求男方给付巨额赡养费，后来只要求追究其夫及后婚妻子的刑事法律责任。

该案告诉人起诉时，是1945年10月，当时已经有之前伪法院的三审判决^[49]。它们分别是原江苏上海第一特区地方法院1943年6月28日的民事判决^[50]、1943年10月11日的上海高等法院的民事判决^[51]，在前两审判决中，告诉人洪甲氏的请求均被驳回，告诉人又提起上诉，而1944年8月31日的最高法院民事判决^[52]，即第三审的判决是发回重审，于是上海高等法院于1945年4月7日作出新的民事判决（三十三年度上字第七十七号），但结果仍然是“上诉驳回”。

接着，抗日战争胜利了，洪甲氏仍不甘心，于1945年10月再次提起诉讼，可能是因当事人关系恶化的缘故，洪甲氏的诉讼请求也从民事诉讼变为刑事诉讼，要求追究其夫与其后妻的重婚罪责。上海地方法院检察官起诉书于1945年11月28日，以重婚罪提起公诉。上海地方法院于1946年1月10日作出一审刑事判决：“洪×泉有配偶而重为婚姻处有期徒刑四月缓刑二年。洪乙氏与有配偶之人相婚处有期徒刑四月缓刑二年。”

但洪×泉和洪乙氏均不服上述判决，于1946年1月24日选任钱家龙律师作为辩护人帮助其提起上诉，主要针对是否重婚，双方意见不一，洪甲氏的理由是：被告等结婚后，洪×泉带洪乙氏回家居住并虐待自己，自己只得返居母家^[53]，洪甲氏提出曾与洪×泉在乡间正式结婚，提交洪×泉等的年庚八字及迎娶字据。洪×泉也承认在乡间拜堂并坐过轿子。

两被告的辩护人则辩称：拜堂是洪乙氏一人参拜，没有与洪×泉一同参拜，所以不能算是拜堂；而坐轿子则为乡间代步工具；不是法律上的“公开仪式”，也没有两个以上的征婚人，所以不是正式结婚，因此，两被告也就不是重婚。另外，该律师还提出原来的法院笔录墨色不均，有后加之嫌疑。

上海高等法院于1946年6月26日作出二审刑事判决：“上诉驳回。”理由是：“上诉人洪×泉洪乙氏曾与民国三十年九月初三日在萧山共同拜堂（即举行结婚仪式）业据洪×泉在侦查中供明，事前且曾择吉用轿迎娶，有告诉人洪甲氏所持之年庚八字即择日单暨上诉人洪乙氏之供词可证，按之我国习俗即经验上之法则此时必有贺喜之亲友帮忙之仆役在场，是上诉人等之结合已具备公开之仪式即二人以上之证人，应认为正式结婚。”

但两被告仍然不服，于是依旧选任钱家龙律师向最高法院提起上诉，请求宣告无罪或发回重审。理由是当时法律规定重婚罪的构成，以正式结婚为要件，而民法规定的正式结婚须有公开之仪式及两人以上之证人。本案中被告不具备上述条件。上海高等法院检察官答辩书的理由还是：被告曾拜堂、坐轿还有年庚八字及迎娶字据，这些都是证明被告是正式结婚，因有贺客，这就具备民法规定的公开仪式及两人以上之条件。可是最高法院的终审判决却是：“原判决及第一审判决均撤销，洪×泉、洪乙氏免诉。”理由是：“按案件曾经大赦者，应谕知免诉之判决，为刑事诉讼法第二百九十四条第三款所明定，本件上诉人洪×泉等因妨害婚姻一案，经第一审依刑法第二百三十七条各处有期徒刑四月。由上诉人等向原审提起上诉，将上诉驳回，复向本院上诉，兹查该条之最重本刑为有期徒刑以下之刑而其犯罪复在民国三十五年十二月三十一日以前，依照罪犯赦免减刑令甲项规定，系在赦免之列，合将原判决及第一审之判决均撤销，由本院依法谕知免诉。”一场历经三审、从抗战期间打到抗战后的案子终于结束了。

徐×标等妨害婚姻案（案例29）的判决则很有意思。

告诉人徐×桃珍31岁，浦东人，住霞飞路。第一被告徐×标36岁，上海人，初中文化，是一名工厂主，住浦东高桥。第二被告王×英32岁，文化程度为初小3年，籍住同上。两被告案发后在押于马斯南路^[11]看守所，后被朋友保出。

在徐×桃珍17岁时，徐×标与徐×桃珍因父母之命、媒妁之言结婚，曾育一女，现已夭亡。徐×标因与徐×桃珍关系不睦，于1942年，私与王×英姘识，不久即将王×英由沪带往高桥原籍老宅居住，经徐×桃珍发觉，诉至法院。上海地方法院一审判决：二人重婚，各处有期徒刑2个月。两被告不服提起上诉。理由是两被告已同居4年，告诉人早就知道，且默许。本案已过诉讼时效。出具的书面证据为一份户籍的复制件（系户籍警手抄），上面记载的家庭情况是：徐×标为户主，王×英与户主是夫妻关系，父母已故，有继母、祖母、兄弟姐妹、佣人等在户籍上。上海高等法院经审理后，作出二审判决：撤销原判，徐×标、王×英免诉。

上海地方法院一审判决的理由是：二人公开居住在一起，所以构成重婚，各处有期徒刑2个月。被告不服，提起上诉。上诉的理由是因为两被告已同居4年，且得到其妻的默许。

徐×标称曾得到其妻的默许，实际上是为自己辩解，因为根据当时的判例解释，夫之纳妾行为，如果得到妻子的准许或默认，妻子则不能再为离婚之请求。^[54]但是二审判决的理由并非当事人上诉的理由，而是因为“符合大赦赦免之规定”。从二审法院的判决看，它既回避了对一审法院的判决是否准确的评价，又回避了对当事人提出的上诉理由是否正确的判断，而是重新提出了一个新的理由以结案。

又如李×炳等妨害婚姻案（案例30）。

告诉人姚×明38岁，南汇人，住南市陶沙场。第一被告李×炳50岁，周浦人，是个铜匠，住周浦朱行街。第二被告谢×宝33岁，上海人，住浦东南汇路周浦镇。以上当事人均无前科。两被告选任翟成律师为其辩护人。

谢×宝19岁时与姚×明凭媒在乡下结婚，婚后，姚×明租房安置妻子谢×宝后即去宁波经商，待其回家后却不见其妻谢×宝，遂四处查访，后在上海查得谢×宝与李×炳通奸。

两被告因妨害婚姻罪由上海地方法院检察官提起公诉，一审法院判决：李×炳与有配偶人通奸处有期徒刑4个月，和诱有配偶之人脱离家庭处有期徒刑4个月，合并有期徒刑6个月。谢×宝有配偶与人相奸处有期徒刑6个月，徒刑均准以500元折算1日易科罚金。谢×宝从家里带走的东西^[55]返还，其余之诉驳回。

李×炳不服一审判决提起上诉，经上海高等法院判决：原判决关于李×炳罪行及附带民事诉讼部分均撤销，李×炳免诉。附带民事诉讼被上诉人在第一审之诉驳回。

理由：经大赦。在执行案卷中，最后两受刑人均免诉。

高×禹等妨害婚姻案（案例31）很有趣。

告诉人陈×弟26岁^[56]，上海人，自开小店。住周家桥^[57]。第一被告高×禹28岁，上海人，做地货行生意。住虹桥镇薛家巷。第二被告邹×弟，年龄不详，住址同第一被告。上述当事人均无前科。

陈×弟21岁时凭媒与高×禹结婚，当时虽无结婚证书，但“有三媒六证”^[58]。婚后夫妻共同开设协利商店谋生。次年生一女，因通货膨胀导致物价飞腾，生活困难，高×禹外出另图他事，商店留给陈×弟经营。1945年8月，陈×弟回家祭祖，见丈夫高×禹与一个名叫邹×弟的女子同居，并结为婚姻，有照片^[59]一张为证^[60]。遂向法院提起告诉。经传两被告潜匿不到，上海地方法院检察处提起公诉日：“告诉人陈×弟检呈被告高×禹与邹×弟结婚之照片以为被告等重婚证据，经传被告等又潜匿不到，显系畏罪避匿……提起公诉。”高×禹被拘捕后被其同事保出。后因遇大赦，两被告被免诉。

在法院的询问笔录中，高×禹明确表示要老婆，但同时也不能离开第二位妻子邹×弟。而且，他的行为又得到了他父母的怂恿。陈×弟见与高×禹和好无望，于是以丈夫重婚为由具状向法院提起告诉。在法官面前，高×禹明确表示，不能离开第二位妻子，这是一个典型的重婚罪案例，后来因遇大赦两被告均被免诉。

以上几个案例判决的免诉依据都是“经大赦”，而民国时期的赦免制度实际上是针对临时大总统的赦免权所设置的限制性规定，也是以法限袁的具体体现。但是后来被袁世凯所废弃。

（四）不受理及判决依据

按照民国时期刑事诉讼法的规定以及台湾学者陈朴生的解释，案件有下列情形之一者，应告知不受理的判决：

1.违反起诉程序规定的

这是一条概括性的规定，必须是在排除下列情形时才能使用。具体地说，是指起诉的程序违背规定而不可补正的，或虽可补正并命定期补正，但却未予补正的；若为不必补正的，或可补正并已补正的，即不得依本款告知不受理判决。

2.已经提出公诉或自诉的案件，在同一法院重新提起诉讼的

已经向法院起诉的案件，不得重复起诉；若同一案件再行起诉的，应驳回后诉。此处指对同一案件于同一法院重复起诉，并且判决尚未实体确定者而言。若是于不同法院的重复起诉，属于下述第7种情形的问题；若是判决已经实体确定的，则属前述免诉判决的问题。

3.告诉或请求乃论之罪，未经告诉、请求或其告诉、请求经撤回或已逾告诉期间的

所谓“未经告诉”，包括依法不得告诉与告诉不合法；反之，若为同一案件已经提起自诉，却又再为告诉，检察官不知有自诉而向同一法院重复起诉的，则属第二种情形。这里所说的“告诉经撤回”是指告诉人于第一审辩论终结前依法撤回告诉的情形。所谓“已逾告诉期间”，是指告诉人知悉犯罪超过6个月的而言。

4.曾为不起诉处分、撤回起诉或缓起诉期满未经撤销，而违背民国刑事诉讼法第260条之规定再行起诉的

所谓“曾为不起诉处分”，是指不起诉处分已经确定的。所谓“撤回起诉”，仅指撤回“公诉”并且已经确定者而言，若为撤回自诉之人再行自诉或驳回自诉之裁定已确定后再行自诉的，则与本情形无关。至于缓起诉期满未经撤销，即属条件成就之便宜不起诉，其效力同其他不起诉处分。

5.被告死亡或作为被告的法人已经不存在的

被告于判决前死亡的，无论其死亡是在起诉前还是起诉后，皆应告知不受理判决。

6.对于被告无审判权的

审判权是管辖权的前提，管辖权又为实体判决的要件。既无审判权，自不得为实体判决，而应告知不受理判决。

7.依民国刑事诉讼法第8条的规定不得为审判的

这是指管辖竞合的情形，法理基础同为重复起诉之禁止；管辖竞合原应依法定“得”及“不得”审判的法院，不得审判的法院应告知不受理判决。

8.不得提起自诉而提起的

自诉程序因准用公诉，原则上亦适用上述各款的不受理判决，但刑事诉讼法因于自诉程序设有特别规定，因此，若是所称“不得提起自诉而提起者”，应告知该条的不受理判决。^[61]

在上海市档案馆馆藏的20世纪中期上海婚姻刑案中，有相当数量（五十余件中有十余件，约20%）的不受理判决，下面探讨当时司法实践中的判决依据。

第一，告诉人撤诉。

孙×龙等妨害婚姻案（案例32）正好可以说明这个问题。

告诉人曹×春（即赵×生）23岁，上海人，职业为小贩。住西八子桥。第一被告孙×龙30岁，上海人，在菜行谋生。住孙家宅。第二被告王×弟21岁，上海人，住西八子桥，家务。以上当事人均无前科。两被告的共同保人叫陈×其，34岁，江苏海门人，住南市大镜路，是一名商店店主。与被告的关系是“友谊”。1945年7月6日下午，两被告在大世界（旅馆）通奸，双双被捉送警。但笔录上二人均不承认通奸。

该案的结局是不受理判决。那么法院的判决依据是什么呢？

上海特别市警察局杨思分局在1945年7月14日的被害人报告笔录中，问曹×春：“你告孙×龙何事？”曹×春答：“我妻王×弟私逃赴上海十数日尚不回归，本月六日下午在大世界将伊寻着，当时伊同孙×龙同游不愿归家，并声言要将我打死。请究。”

在上海特别市警察局杨思分局1945年7月14日的嫌疑人讯问笔录中，王×弟承认曾与告诉人同居，但否认与告诉人结婚。王×弟说：“我与赵×生同居三年，仅在伊家居三月，因无生计，就同伊迁到我家中，伊时常打骂我，故不愿再行同居，并且同居时未立婚书、亦未行花烛礼，我不算私逃。请宥。”

在上海特别市警察局1945年7月14日的嫌疑人讯问笔录中，孙×龙承认认识王×弟，但否认与其姘居。他说：“我与王×弟于今年三月间在菜场相识，并未与伊姘居。请宥。”

上海地方检察署1945年7月18日的侦查笔录中，两被告均不承认通奸。

但是上海地方法院检察官于1945年7月27日起诉书中认定：两被告“通奸（于）本年七月六日下午大世界双双被捉送警”。

1946年9月23日曹×春具状撤回告诉。其在诉状中说：

为易字二一三六号告诉孙×龙等一案业经和解声请准予撤销事：窃去年民诉孙×龙王×弟等妨害婚姻一案蒙钧院票传于本月十九日庭讯在案，惟该案早于去年冬季由亲友排解由民将王×弟领回，双方和解。只以民远处乡僻且不谙法律手续致延未状请撤销，为此理合状请：准予将本案撤销，实为德便谨状。

1946年10月12日，上海地方法院判决：本件公诉不受理。判决理由是：按告诉乃论之罪，告诉人于第一审辩论终结前得撤回其告诉，故作此判决。

陈×荪妨害婚姻案（案例33）是一个非常有趣的例子。

申请人杨×泉33岁，无锡人。第一被告陈×荪25岁，江阴人。第二被告杨×云31岁，无锡人，三人同住北苏州路德安里。两被告选任的辩护人为钱兴中律师。

杨×云3岁丧父，系家中独生女儿，与守寡母亲一起生活。杨×云成年后招杨×泉为赘夫。但是婚后夫妻关系紧张，因为家庭矛盾，杨×云曾经自杀。陈×荪是杨×泉、杨×云夫妇的房东，与杨氏夫妇同住有年，于是，暗中与杨×云发生肉体关系。杨×云为此怀胎一次，经杨×泉发觉并获得二人彼此往来之情书，状诉到案。后因杨×云提出与申请人杨×泉离婚，申请人撤回告诉。

1946年1月10日，杨×泉以陈×荪与杨×云2人通奸为由，以两人来往的书信为证将两被告诉至上海地方法院。

在1946年1月18日下午上海地方法院检察处的讯问笔录中，杨×泉指控2人通奸的证据是两人来往的书信。

接到法院传票后，1946年1月17日陈×荪向法院提交刑事申请，称病不到庭，案卷中有医生的处方一份。

1946年1月19日杨×云向法院提交刑事声明，称自己3岁丧父，又无弟妹，母亲孑然一身，现病在无锡，自己在无锡侍奉母亲，在法院的讯问日期不能赶回上海，请求延期讯问。

在1946年2月5日下午上海地方法院检察处的讯问笔录中，杨×泉仍然指控2人通奸，证据是两人来往的书信。陈×荪否认通奸。杨×云未到庭。

1946年2月19日，上海地方法院检察官提起公诉，起诉书的理由是：

陈×荪与杨×泉杨×云夫妇同住有年，遂密与杨×云发生肉体关系，中间杨×云怀胎一次，即为两人恋爱之结晶。经杨×泉发觉并获得二人彼此往来之情书，状诉到案。

证据为申请人提交的书信两封（书信原件已附案卷中），照片2张（案卷中笔者未见）。

由此可见，上海地方法院检察处认可了申请人提出的书证。

陈×荪委任钱兴中律师到庭辩护。在1946年3月8日下午的审判笔录中记载：陈×荪承认与杨×云通信，但否认与其通奸。陈×荪说与杨×云通信的原因是因为杨×云由于婚姻不幸福自杀过一次，自己是基于同情而与之通信。至于杨×云写的信，陈×荪辩解说信不一定是杨×云写的。后律师提出，当事人已在外和解。1946年3月18日，因杨×云向杨×泉提出离婚，杨×泉具状撤回告诉。

上海地方法院判决：本件公诉不受理。判决理由是：按告诉乃论之罪告诉人于第一审辩论终结前得撤回其告诉为刑事诉讼法第217条第一项所明定。

可见，告诉人撤诉是法院作出不受理判决的依据。

第二，一事不再理。

一事不再理原则是对不论是有罪还是无罪判决，作出产生法律效力的判决后不允许对同一行为再启动新的程序的诉讼原则的概括。^[62]英美法系将其称为“不受双重危险原则”。我国通说采用“一事不再理”的称谓，但也有的学者将其称为“禁止重复追究原则”^[63]或“一罪不二罚原则”。^[64]

关于一事不再理原则在刑事诉讼法中的含义，有狭义和广义两种学说。狭义说主张一事不再理原则就是指一般法院在判决或裁定生效后，不得对同一案件再行审理，有关各方也不得再次起诉。狭义说为目前通说。广义说认为一事不再理原则是指不仅裁判生效后不得对同一案件再次起诉，而且诉讼一经提起就不得对同一案件再次起诉，即禁止双重起诉。“从我国刑事诉讼法的规定看，我国实行两审终审制，对已经审理的案件，检察机关或自诉人不得另行提出诉讼。所以为了尊重我国这一立法现状，扩大对被告人的权利保障范围，以及节约诉讼资源、提高诉讼效率”，广义说是可取的。^[65]

一事不再理原则是在17至18世纪资产阶级反对封建专制和封建特权的斗争中诞生的。18世纪人权理论得到迅速发展，由于一事不再理原则在抑制审判权滥用、防止司法专横、保证诉讼参与人得到公正待遇方面具有特殊作用，有利于贯彻人权保护的精神，因而受到人们的关注，并被赋予了保障人权的新内容。此后，为人权保护意识所推动，一事不再理原则作为保障人权的条款，在一些国家的宪法或刑事诉讼法中得以确立。法国于1791年将一事不再理原则写入宪法，并在其刑事诉讼法典第368条规定：“任何在法律上无罪释放的人，不得再因同一事实而重新被扣押或起诉，即使以其他罪名立案。”^[66]德国在其“基本法”第103条第3款确立了一事不再理原则，并将这一原则作为指导德国刑事诉讼程序的基本原则。日本也在其宪法第39条确定了禁止双重危险原则，并在如何理解该原则的讨论中注意更好地保护相关个人的权利。在英国，曾出现为缓解严酷的刑罚和限制王权，应当强化不得因同一犯罪将一个人置于两次危险的主张，并在北美殖民地得以发展。在英美法系国家，“禁止双重危险”是一项重要的诉讼原则，甚至是一些国家的宪法原则。可见，人权保护开始在此原则中占据重要位置，成为一事不再理原则适用的重要功能之一。^[67]根据民国刑事诉讼法规定：同一案件，经检察官终结侦查者，不得再行自诉。目的是为了杜绝狡黠者为二重之追诉，拖累无辜。^[68]

典型的案例是状告王×莘^[69]妨害婚姻案（案例2）。

告诉人王×氏34岁，宁波人，家务，住朱葆××路。第一被告王×莘33岁，宁波人，初业掮客，后失业，住武定路。第二被告沈×萍21岁，北平人，开始时做歌妓，后从良，住址同第一被告。以上当事人均无前科。

王×莘与王×氏结婚已14年，先后育有四子二女，现仅存3子，双方感情尚融洽。可是王×莘于1945年2月间迷恋歌女沈×萍，最初与之同居于群玉坊，继而赁屋居于武定路紫阳里××号。迨同年10月间王×氏探悉报警，警局侦察属实后将两人拘获移送法院。

该案的起因是王×莘与朋友狎游于群贤坊初遇妓女沈×萍，从此两人如胶似漆，不能自拔，王×氏发觉后与女儿一起殴打沈×萍并将其向法院提起告诉。1945年12月31日，上海地方法院检察官对王×莘以妨害婚姻提起公诉。因当时法院审理时沈×萍辩称自己对王×莘已婚不知情，所以检察官未对沈×萍起诉，法院也未主动追究。在1946年1月28日的审判笔录中，法官问：“沈×萍是妓女么，跟了你是不是还做生意呢？”王×莘答：“她不做生意跟我了，不再做生意的。”两人均否认彼此的关系是“做生意的”，也就是说两人不是妓女与嫖客的关系，而是认真的同居关系。1946年2月1日，法院据此判决：王×莘有配偶与人通奸，处有期徒刑4个月。如易科罚金，以400元折算1日。1946年1月30日，暂住母家的王×氏以通奸罪由检察官仅对王×莘一人起诉，而对沈×萍未起诉一事再行起诉，执意要求追究沈×萍的刑事责任，同时撤回对王×莘的起诉，而将其置于证人地位。1946年2月28日，上海地方法院检察官以通奸罪提起公诉。因为王×氏提供了两份证人证言，证明沈×萍因得知王×莘有家室而与王×莘在妓院吵架的事实，1946年3月8日，上海地方法院据此判决：“沈×萍明知王×莘有配偶与其相奸……处有期徒刑六月。准以五百元折算一日，易科罚金^[70]。”

尽管在1946年1月28日的审判笔录中，法官问：“你现在仍愿跟王×莘么？”沈×萍答：“不愿再跟他了。”王×莘也表示：“不愿，可以的。”但判决后，显然两人并未断绝关系，后告诉人王×氏又以同一事实向同一法院提起诉讼，1946年3月30日，上海地方法院刑庭改判：不受理。理由是：“查已经提起公诉或自诉之案件，在同一法院重新起诉者应谕知不受理之判决为刑事诉讼法第295条第2款所明定，本件被告沈×萍业经本院于1946年3月8日以同一事实判处有期徒刑六月，应依上开法条判决如主文。”

江×亭等妨害婚姻案（案例34）也足以说明这个问题。

告诉人江×秀英28岁，扬州人，住北海路。第一被告江×亭29岁，扬州人，住北海路。第二被告王×芳25岁，嘉定人。两被告的共同保人叫江×贵，28岁，扬州人，玉记烟号店主，住天津路，与被保人关系为“友谊”。

江×秀英与江×亭在10年前结婚，婚后未育，共同认养一子。后来，江×亭乘江×秀英回乡探亲，登报与其脱离夫妻关系，接着与王×芳通奸。王×芳系江×亭同弄邻居，19岁便成寡妇，生活困难。江×秀英回家知情后于1946年3月11日提起诉讼。1946年4月18日，王×芳答辩称自己是无辜的，被江×亭欺骗（证据是江×亭登报与其妻脱离夫妻关系的事实）了。后因通奸的双方已分开，告诉人表示原谅，当庭撤回。

但不久江×秀英又以两被告藕断丝连为由提起诉讼，要求惩办王×芳。因为还是同一事实向同一法院提起诉讼，所以法院判决：本件公诉不受理。

第三，已过诉讼时效。

典型的案例如黄×生等妨害婚姻案（案例35）。

告诉人黄×妹28岁，上海人，住槟榔路泰兴染织厂。第一被告黄×生39岁，上海人，开始时务农，后做园丁，住王家楼西朱家巷。第二被告黄×妹35岁，上海人，工厂女工，住址同第一被告。

黄×妹与黄×生为夫妻，两人婚后因黄×妹不育，黄×生遂于1945年12月间与寡妇黄×妹同居于西朱家巷××号，很快便被黄×妹发觉，但第一被告不知愧悔，反责令黄×妹让与房间供其同居，黄×妹拒绝，第一被告对其殴打。黄×妹警告无效，向法院提起诉讼控告其通奸。后来黄×妹请律师提起附带民事诉讼，要求离婚并赔偿损失以及支付生活费200万元。

黄×妹起诉的理由是：被告通奸，经自己发觉后不知愧悔，反责令让与房间供其通奸同居，因自己拒绝遭致殴打，且经警告无效。

上海地方法院检察处1946年3月21日的讯问笔录中记载：黄×生说他还是要黄×妹的，黄×妹也愿意回家，只是妻妾不能相处安好。

上海地方法院1946年5月31日的审判笔录记载：黄×生承认黄×妹是他姘头，轧（姘居）了^[71]7年了。黄×妹说她去年才知道他们的（姘居）关系。

1946年6月10日，黄×生答辩道：告诉人黄×妹与被告黄×生为夫妻，被告与告诉人结婚后因原告不育，“以无后为虑，得告诉人同意纳寡妇黄×妹为妾，同居业已七载，生子××，现年五岁，曾生一女，业已夭亡”。证据：有户口牌可证（随状附呈）。

1946年6月14日，上海地方法院审判笔录中，黄×妹之胞兄龚×（证人）作证，证明被告黄×生与黄×妹结婚，黄×妹是知道的，周围人都知道。

1946年6月14日，黄×妹委任律师徐均提起附带民事诉讼，要求离婚并赔偿损失，同时支付生活费200万元并承担诉讼费用。

上海地方法院1946年7月1日的审判笔录记载：证人告诉人72岁的母亲均×氏（应为龚×氏，这里是上海方言的同音记载）等证明，女儿与黄×生结婚已10年，女婿讨小老婆已8年，讨时她们是知道的。

上海地方法院1946年8月12日的审判笔录记载：证人告诉人母亲龚×氏证明，她晓得黄×妹是黄×生的小老婆。讨时她是晓得的，且和黄×妹住在一起。

《刑法施行法》第9条^[72]规定：“刑法第二百三十九条之规定，于刑法施行前非配偶而以永久共同生活为目的有同居之关系者不适用之。”也就是说在该法施行前成立的蓄妾行为是合法的。而在该法施行后的蓄妾行为在法律上则被视作通奸，如果蓄妾未得到妻的同意，妻可以此为由提出离婚或别居。而二十二年上字第636号判例认为：“民法亲属编无妾之规定。至民法亲属编施行后……如有类似行为，即属与人通奸，其妻自得请求离婚……得妻之明认或默认而为纳妾之行为，其妻即不得据为离婚之请求。”也就是说，若事前得到妻的承认或默认，“或知悉后已逾六个月、或自其情事发生后已逾二年者”，妻不得以此作为离婚理由。

该案的判决依据主要是告诉人的两个近亲属的证人证言，一个是告诉人的母亲，一个是告诉人的胞兄，他们都证明黄×生纳妾已多年，大家都知道。这两人都是告诉人的亲人，一般情况下他们不会陷害告诉人，通常也不会对告诉人不利，所以法官采纳了他们的证言，因为超过了诉讼时效，所以上海地方法院1946年8月19日判决：本件公诉不受理。附带民事诉讼被驳回。

另外，民国民法第1123条规定：“虽非亲属而以永久共同生活为目的同居一家者，视为家属。”由此可知，妾属于这种定义的家属。所谓“同居一家”是指妾与家长，即便妾与妻分居，其家属身份仍是被承认的。之所以承认这种别居之妾的身份，是因为民国时期的许多大城市都出现妻妾分居的倾向，上海也不例外。