二、关于通奸罪的认定依据
民国刑法第239条所称通奸罪，是指有配偶而与人发生非婚姻性性关系，或明知他人有配偶，而与之发生非婚姻性性关系的情况。本条后段的“相奸”，也以故意为要件，即明知对方为有配偶之人，仍与之发生非婚姻性性关系，即成立本罪。如非明知，欠缺故意，相奸人可不为罪。惟相奸者，若均为有配偶之人，亦成为通奸。即相奸者为娼妓，亦不能以行政上之允可，而解免刑责。[31]当然，也有例外情况，下面的判例和真实案件正好可以说明这个问题。“刑法第二百四十五条第二项之不得告诉，以有告诉权之配偶，纵容他方与人通奸或相奸或加以宥恕者为限，若非第二百三十九条之通奸相奸罪，告诉者又非配偶，自无该项之适用。”（1941年上字第1814号判例）
典型的案例如朱×生等妨害婚姻案（案例3）。
案情：告诉人张×芳与被告朱×生是亲戚关系，张×芳是朱×生妹夫的哥哥，朱×生在张×芳店里做伙计。因与张×芳家人经常接触，朱×生与张×芳同居的年轻女人张×珍勾搭成奸，一开始两人在张×珍房内通奸，后来两人到旅馆通奸，被张×芳发现后报案。法院最后判决：朱×生无罪。判决的依据和理由是：张×芳与张×珍非正式夫妻，也是同居关系。就是说张×珍不是张×芳的配偶，且张×珍曾登报声明与张×芳脱离同居关系。依据的证据是一份当时的报纸，即1946年4月18日张×珍委托陈醒民律师登报声明与张×芳脱离同居关系的启事，法院据此认定张×珍与张×芳不是夫妻关系，判决该案不构成妨害婚姻家庭罪。
但如双方都未结婚，则不构成本罪。典型的例子是状告钱×阮妨害婚姻案（案例4）。案情如下：1946年8月5日，未婚男青年张×新乘女友徐×弟之母徐×氏离家外出，家中无人之际，与女友在钱家宅女友家中发生性行为。但他的几个邻居钱×阮、钱×甫等人看不惯，以为妨害风化，率众捉奸，并将两人捆绑。该女子的母亲徐×氏回家后以自己家中丢失贵重物品为由报告警局。1946年8月28日，上海地方法院检察官以妨害自由罪提起公诉，徐×氏后来提出撤诉，但因妨害自由罪不属不告不理的范畴，所以法院依法审理作出有罪判决。法院经审理后认定，因二人均未婚，故不构成通奸罪，最后将他们的邻居钱×阮、钱×甫以妨害自由罪定罪判刑。
关于通奸罪的认定，除了上述民国刑法和刑事诉讼法的相关规定外，还有以下司法解释和判例：
“刑法第二百四十五条第二项之纵容与宥恕，其不得告诉之范围相同，如有告诉权人对于共犯中一人宥恕，按照告诉不可分之原则，对于其他共犯，自亦不得告诉。”（院字第2261号解释）(www.xing528.com)
该解释认为，“有配偶者与人通奸的”，如果该行为是其“配偶纵容或宥恕的，不得告诉”。这里的有告诉权人只要对于共犯中一人宥恕的，那么对于其他被告诉人也丧失了告诉权。换言之，对自己的配偶有“纵容与宥恕”的行为，而只控告与配偶“相奸”的人，是法律不允许的，也就是“不得告诉”的。
相关判例如下：
（1）“告诉乃论之罪，除相对的亲告罪外，其告诉人之告诉，只须指明所告诉之犯罪事实及表示希望诉追之意思，即为已足，毋庸指明犯人，苟已指明犯罪事实，诉请究办，纵令犯人全未指明或误指他人，其告诉仍属有效。”（1935年上字第2193号判例）
该判例认为告诉乃论之罪，只要指明了所要告诉的犯罪事实以及表示希望诉追的意思，告诉即有效，而不要求指明犯罪人是谁。
（2）“刑事诉讼法第二百十八条载，告诉乃论之罪，对于共犯之一人告诉或撤回告诉者，其效力及于其他共犯，但刑法第二百三十九条之罪，对于配偶撤回告诉者，其效力不及于相奸人，是该条前段规定，对于共犯之一人告诉或撤回告诉之效力，原则上及于其他共犯，而但书规定则属于例外，凡不合于例外之条件时，即仍适用原则，此为解释法令当然之结果，刑法第二百三十九条之罪，其有配偶而与人通奸，暨相奸之人，原属刑法上之必要共犯，前述但书既以对于配偶撤回告诉，其效力不及于相奸人为限，则对于相奸人撤回告诉，仍应从该条前段规定，其效力及于该必要共犯之配偶，实不待烦言而解。”（1938年非字第20号判例）
该判例认为，在通常情况下，“告诉乃论之罪，对于共犯之一人告诉或撤回告诉者，其效力及于其他共犯”，但“刑法第二百三十九条之罪，对于配偶撤回告诉者，其效力不及于相奸人”，也就是说，对于配偶可以不追究刑事责任，但对与其配偶通奸的“相奸之人”，仍可以追究刑事责任。
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