一、近代中国对通奸的态度转变
现代各国刑法已普遍认为通奸属个人行为，不再处以刑罚。尽管民国时期已有开明学者提出：英美等西方文明国家自始便不认通奸为犯罪，而现代各国立法之趋势亦皆倾向于此种义务之解放。主张我国也应顺应时代潮流，对通奸也不应规定为犯罪[24]。然而民国法律并未采纳。民国刑法之所以将通奸规定为犯罪并处以刑罚，是与中国传统社会礼教的根深蒂固的影响分不开的。这个观点可以从民国刑法对通奸罪主体的修订过程中得到证实。
简单地说，1935年修订刑法以前，只有对妻适用的通奸罪即旧刑法第256条，而第259条又规定须本夫“告诉乃论”，修订以后改为适用于夫妻双方，但须配偶“告诉乃论”。而无论刑法修订前后，因为妾与家长不是婚姻关系，家长对妾的通奸都没有告诉权，故在刑法上妾的通奸罪名是不成立的。由此可见，妾要成为妻，必须举行公开的结婚仪式方为法律承认，这和前期“不拘于形式”的规定显然不同。据最高法院1937年上字第544号，尽管妾的通奸在刑法上不能成立，在民法上仍被认为是消灭家属身份的“正当理由”。
具体地分析，民国法律关于通奸罪的修改过程如下：
1927年以前，“通奸”基本属于女子的罪责。
民国成立初期，国体虽然由君主制改变为共和制，但人们的思想却表现出极大的惰性，对妇女的贞操观念依然是根深蒂固。《暂行新刑律》删去了清暂行章程，无夫奸不再定罪，却为社会所抵制并排斥。这时的法律主要体现为男女间性的不平等，有夫之妇与人通奸要被科刑，而有妇之夫却不必。因为女子犯奸，有害夫权，所以告诉权赋予其夫。而这样的不平等的法律规定却是为社会所接受、所认可，因为不论是经济上，还是政治上，女子仍从属于男子。
虽然当时的知识界已开始认识到“妇女若不解放，社会无由发达”，但终究只是少数知识精英的意识，并不足以扭转整个社会风气，且思想的变化要影响及于社会，还须以政治的变革为奥援。南京国民政府成立以前，军阀混战，政权更迭频繁，国家统一尚不能，更遑谋政治之刷新，法律之变更。故《暂行新刑律》之暂行一直迄于1928年9月1日《中华民国刑法》之公布施行，而“通奸罪”以女子为犯罪主体，以夫权利益的保护为客体，女子须承受通奸之罪责，男子却可不必并专享有告诉权，是1927年以前的特色。简言之，这个时期刑法关于通奸罪的主体，立法本意是只针对女性而言，对妻采严格主义，对夫则取放任主义。(www.xing528.com)
1928年刑法第256条[25]规定“有夫之妇与人通奸者，处二年以下有期徒刑。其相奸者亦同。”立法院刑法起草委员认为这个条文显然有悖男女平等之义。后来，刑法的缺陷逐渐暴露，随着时势之变迁，自有其修改之必要。[26]1934年立法院指定成立刑法起草委员会，草拟刑法修正案。其修正基础，一方面搜集世界最新法典，从事研究；另一方面向各司法机关律师团体征集意见。1933年底，总则修改完竣，至次年4月，审查完毕。为力求刑法修正切合实际情形，便于实施，各起草委员又亲赴各省，调查各地司法机关状况及监狱情形，以供参考。7月全部刑律修改完毕，再分发各法院、学院、律师团体、法学杂志社征集意见，1934年9月修改工作全部完成。[27]修正案列“通奸罪”于“妨害家庭与婚姻罪”章，将“有夫之妇与人通奸”改为“有配偶而与人通奸”，后因刑法条文增加关系，将该条规定在新刑法第239条之下。
1934年10月25日，立法院委员开会审议刑法修正案，会上部分委员声称第239条规定不当，主张取消“有配偶而与人通奸”的文句，恢复为“有夫之妇与人通奸……”，因多数委员赞成，决议通过，于是由“有配偶而与人通奸……”又改为“有夫之妇与人通奸……”。
这一修订激起了南京妇女界的强烈反抗，对第239条的内容，表达了强烈的不满。她们认为修改后的规定，片面强调女子义务，实属抑压女子、放纵男性。11月5日，借南京女中开会之机，南京妇女各界决议通电反对，同时呈请中政会交立法院复议，并呈立法院院长孙科，请求予以纠正。同月14日，中政会召开第433次会议。会议议决：“关于立法院通过之刑法第239条，应依男女平等原则，交立法院复议。”同月28日，立法院刑法委员会与法制委员会举行联席会议，审查本案结果，又将“有夫之妇与人通奸……”改为“有配偶而与人通奸……”。30日，立法院召开全体大会，审查案通过决定将“有夫之妇与人通奸”改回“有配偶而与人通奸”。[28]
经过妇女界不屈不挠的努力，最后刑法第239条规定：“有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。其相奸者亦同。”刑事诉讼法第234条第2款对这一特种案件的告诉人作了规定：“刑法第二百三十九条之妨害婚姻及家庭罪，非配偶不得告诉。”刑事诉讼法第239条进一步规定了（告诉不可分原则）：“告诉乃论之罪，对于共犯之一人告诉或撤回告诉者，其效力及于其他共犯。但刑法第二百三十九条之罪，对于配偶撤回告诉者，其效力不及于相奸人。”
关于通奸行为的性质，各国立法不一。如：英国刑法中无规定处罚通奸行为的条文，认为夫妻之一方与人通奸，他方得根据民法请求离婚，不发生刑事责任问题。这种立法既不违背男女平等的原则，又符合民刑责任分立原理。但当时有学者提出不同主张：“以吾国现状观之，妻仍依夫为生，年届迟暮，夫有外遇，因法不为罪，彼尚安之，倘能处刑，必恃为要挟之具，甚且出首公庭，裸扬颂露，则夫妻之感情破裂，家庭之秩序混乱，而为之夫者，情不能堪，必致虐待遗弃，使其离绝而后已，则晚景凋残，适人不能，独维生计，孤苦伶仃，将极人世之悲惨矣，讵非法律界之厉乎？尚何保障女权足云耶？”[29]也有人提出批判：“按照中国时下情形，女子还没有经济独立，担心如果男子犯奸，女子提出离婚，反而对于女子不利。所以将通奸条改为‘有配偶而与人通奸……’之规定一定要慎重。”[30]
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