法律对重婚纳妾的立场

一、民国法律对重婚纳妾的态度

重婚罪因在当时的现实生活中出现得比较频繁，因而成为妨害婚姻刑案中最主要的犯罪形式。从上海档案馆馆藏资料看，民国时期发生的重婚，大多是因为当事人纳妾引起的。因为没有充分的法律宣传，加上当时市民的法律意识非常淡薄，在这些纳妾的当事人中，绝大多数并不知道自己的行为已经构成犯罪；而对少数知法者而言，民国婚姻法对妾的回避，实际上是暗护妾制，这在某种程度上助长了重婚纳妾的风气。

民国法律对妾的暧昧态度要从清末修律说起，虽然清末修律是中国法律史上法律近代化的一个重要里程碑，它在许多法律制度上都迅速地向法律近代化跨进，但是在其中的婚姻法草案中却保留了大量的封建残余，比如《大清民律草案》没有明文废弃纳妾制度，只在第64条规定：“妻所生之子为嫡子”，第71条规定：“非妻所生之子为庶子”。

北洋政府时期，当“男女平等”、“一夫一妻”、“废除妾制”的呼声出现并不断高涨时，法律对此并没有作出适当的回应，而是在继承传统的一夫一妻制的同时，仍然保留了妾制。只在《暂行新刑律》中规定了重婚罪。大理院统字第29号解释云：“重婚为非亲告罪。”兼祧亦不可重娶。兼祧重娶系清代以来的现象。清高宗时，以律既禁异姓为后，又必令昭穆伦序相当，结果或竟无后可立，遂定兼祧之法，令一子兼承两房之嗣，此又为世人开一双娶之新径。^[2]民间亦渐成习俗。到了南京国民政府时期，这种习俗在民间比较普遍。

南京国民政府成立以后，传统上为法律和社会所准许的男子纳妾更是遭到猛烈抨击。1927年，在潘光旦主持的《时事新报·学灯》关于婚姻家庭的调查中，对“男子厉行一夫一妻制，无论如何，不宜置妾”表赞成者达总数的79.8%，反对者占20.2%；对“艰于子息者，不妨置妾”赞成者占29.6%，反对者占70.4%；对“当兹过渡时期，婚姻多不美满者，此等人离婚既不便，重婚又不可，宜许其置妾”赞成者占19.2%，反对者占80.8%；对“或谓男性本多妻，且有妾制之社会，卖淫之风，不若无妾制者之甚；妾制既有调节生活之效用，宜任其自然”表赞成者占9.9%，不赞成者占90.1%。^[3]在潘光旦的这份问卷调查中，79.8%的信息反馈者普遍赞成一夫一妻制，一般不赞成置妾。

1928年至1929年，南京国民政府相继着手刑法与民法的修订，因为西风东渐的影响，加上当时社会上特别是妇女团体关于男女平等的呼声很高，1930年7月23日，国民党中央执行委员会第236次政治会议向立法院提交了关于亲属法的九点意见，其第7条即“妾之制度亟应废止，虽事实上尚有存在者，而法律上不容承认其存在，其地位如何无庸以法典及单行法特为规定”。^[4]此后，民法与刑法的正文不再出现妾的字样。1930年12月，《中华民国民法》“亲属编”颁布。因“新民法”宣称男女平等，在当时及后来的正式文件和大部分法律著作中，都宣称“民国政府不承认妾制”、“确立了一夫一妻制”等。由此可见，至此至少在法律上已结束了妾的历史。^[5]

然而，妾在现实生活中并未销声匿迹。南京国民政府时期虽然在法律正文中去除了关于妾的字样，但也没有明确禁止纳妾的条文。在司法实践中，妾不但具有合法的家属身份，而且司法院的司法解释和最高法院的许多判例都对妾给予了保护。(www.xing528.com)

首先，关于妾的身份权问题。“关于夫妾关系，旧律认为系准配偶关系，但今日民法上并无有关妾之规定，而判例则认为纳妾是契约”（1944年上字第4412号）^[6]；妾虽无冠姓义务，但有同居义务，只是在夫妾一方不履行同居义务时，他方不能提起履行同居义务之诉，只要一方不愿同居，可以随时终止夫妾关系。夫妾既非配偶关系，则纵令妾与他人通奸或结婚，亦不构成通奸或重婚（1934年院字第1136号），所以妾无守贞义务。因此，妾得随时脱离夫妾关系而结婚。至于妾的财产，民法施行前，大理院判决例承认“妾得有私产，自勿容疑”（1915年上字第2052号），^[7]又谓：“夫或家长给于妻或妾之衣饰，本所以供日常生活之用，自应认为妻妾所有”（1920年上字第11号）。^[8]

其次，关于夫妾的离异及其法律效果。传统社会的“七出三不去”，只适用于妻，不适用于妾，清律斗殴、妻妾殴夫条、上栏辑注：“夫妻有愿离与不愿离之文，而妾与夫无者。盖夫妇乃敌体之亲，非犯七出不得擅离，而妾则微且贱矣，夫爱则留之，恶则遣之，无关轻重，自不得与正妻同论也。”^[9]中华民国民法施行后，最高法院的判决与大理院的见解稍有不同，依1932年上字第1098号判决谓，为人妾者，不愿为妾时，准其自由离异，系基于男女平等原则，俾向处不平等地位之女子，得脱离其继续为妾之拘束，至若家长欲与其妾脱离关系，则仍须正当理由，方能准许。依此判决，妾得自由脱离夫妾关系，家长则须以有正当理由为限，始得为之。至于夫妾离异的效果，主要涉及赡养费的请求问题。民法第1057条规定，夫妻无过失之一方，因判决离婚而陷于生活困难者，他方纵无过失，亦应给予相当之赡养费。至于妾于终止夫妾关系后，是否亦得请求赡养费，而其请求之根据为何，实务上亦有明示。1932年上字第2099号判决称：“至妾于家长，虽无婚姻关系，然就其因脱离家属关系，致陷于生活困难之情形，则与夫妻离婚时无异，其脱离原因纵非由于家长之过失，该家长亦应酌给相当之赡养费，俾资生活”，而肯定妾亦有赡养费请求权。1932年上字第2579号判决、1935年上字第2562号判决亦采同样的见解。

再次，关于妾所生子女的法律地位，因为自幼受其夫之抚育，应视为婚生子女（民国民法第1065条第1项），其权利义务关系，均与婚生子女相同。

最后，关于家长对于妾的扶养和遗产继承问题，1930年上字第55号判例谓：“家长对于其妾依法虽负有扶养之义务，而扶养之程度如果当事人无从协商，须由法院判定时，除斟酌扶养权利人之身份及需要外，并应调查扶养义务人之身份、财力，以定其标准。”妾非配偶，在夫死亡时，不得继承遗产，但得受遗赠，大理院判决例谓：“妾对于家主遗产固无当然承受或分析之权，然家主于自有财产相当范围内以遗赠行为授予其妾，则非法所不许”（1921年上字第539号）。妾若未受遗赠，则是否有酌给遗产请求权，实务上持肯定观点，1947年院解字第3762号解释称：“甲在万隆重婚，如别无无效原因，则在未撤销结婚前，该后妻仍有配偶之身份；惟其应继份，应与前妻各为法律所定配偶应继份之1/2，倘其结婚不具备有效要件，而该后妻由甲生前继续扶养者，应由亲属会议，依其所受扶养之程度及其他关系，酌给遗产。”至于妾受酌给遗产的具体数额，则法无明文。但通常认为，不应比应继份少。^[10]

总之，纳妾违背了夫妻互负贞操的义务。对此民国司法院1931年院字第647号解释认为，纳妾并非婚姻^[11]，所以不构成重婚，但应构成通奸，民国最高法院判例认为：“夫之纳妾为与妾连续通奸之预备行为”（1940年上字第172号），而“夫之与妾通奸，实为纳妾必然之结果”（1937年上字第794号）。因此，妻虽不得以夫之纳妾为重婚而请求离婚，但得以通奸为由请求离婚（1933年再字第4号）。

由此可见，民国法律对妾的保护在某种程度上甚至超过了对妻的保护，从而为妾提供了生存的空间。