王桂青[1]
抽象行政行为是一个学理概念，它是与具体行政行为相对应的。它是指行政主体针对不特定主体发布的具有普遍约束力、能反复适用且不能直接进入强制执行程序的规范性文件的行为。其特征有:一是针对不特定对象;二是可以反复适用;三是效力及于未来，只对后发生法律效力;四是不具有直接的可执行性，即抽象行政行为不能作为强制公民、法人或其他组织履行义务的直接根据，须依附于具体行政行为才能发生效力。抽象行政行为的范围包括国务院制定、发布的行政法规，国务院各部门制定发布的部门行政规章，省级人民政府、省政府所在地的市及国务院批难的较大的市的人民政府制定发布的地方行政规章，各级各类行政机关发布的具有普遍约束力的决定、命令等。[2]
根据《行政诉讼法》第12条第2项的规定，法院不受理对“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”提起的诉讼。这是抽象行政行为不属于行政诉讼受案范围的法律依据。其理论依据有:(1)现行体制中已经存在对抽象行政行为的监督和救济制度，不必通过法院诉讼的方式解决抽象行政行为的问题。增加司法监督的环节，既不符合我国现行宪法所确定的政体，又非现在的法院所能完全胜任。[3](2)抽象行政行为具有较多政策性成分，具有较多自由裁量因素，不适于法院审查。法院主要是解决法律问题，不宜解决政策问题。[4](3)抽象行政行为针对的都是较大范围的广泛的对象，如果抽象行政行为符合绝大多数人的利益，则表明该抽象行政行为是正确的，个别人的利益要服从多数人的公共利益;如果抽象行政行为侵犯了绝大多数对象的利益，也不宜由每一个对象通过提起一个个具体行政诉讼的方式来解决，因为这很难及时彻底地解决所有对象合法权益受侵犯的问题，合适的方式就是由国家权力机关和上级行政机关撤销或改变抽象行政行为，进行全面解决。[5]
那么，我国现行国家体制和法律法规中，对抽象行政行为设定了怎样的监督制约机制呢?首先，是行政机关针对抽象行政行为的自我监督。依照宪法和法律的规定，行政机关上、下级之间是领导与被领导、监督与被监督的关系，上级行政机关享有对下级行政机关行政行为的监督权。国务院有权改变或撤销不适当的部分规章和地方政府的规章、命令、指示和决定，县以上地方各级人民政府有权改变或撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。这种监督机制一方面通过行政机关颁制规范性文件必经的备案审查制得到体现，另一方面也通过以规范性文件的定期或不定期清理来解决。另外，根据《行政复议法》第7条规定，行政复议机关根据行政相对人的申请在对行政机关的具体行政行为进行审查时，可以对该具体行为所依据的“国务院部门的规定;县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;乡、镇人民政府的规定”进行一并审查，如认为其依据不合法，可在自己的职权范围内予以撤销或变更，或按法定程序转送有权处理的机关依法处理。但这种监督效果实际上并不理想。这不仅缘于它背离了“自己不能为自己案件的裁判官”的法学公理，而且由于没有行政行为的利害关系人的参与，只是权力服从和效率优先的行政程序，缺乏民主或正当的司法程序，无法沟通行政主体与相对人之间的利益主张，故而形同虚设。同时也无法避免在行政利益驱动下，出现违法不究和严重的有法不依的部门保护主义和地方保护主义。其次，是国家权力机关对行政机关的监督。宪法规定，全国人大及其常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的法规、规章、决定和命令;县以上地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令。但这种监督制约制度由于缺乏可操作性而始终无法真正发挥作用。这是因为，人大常委会作为立法机关和议事机关，遵循的是合议原则的立法程序，无力去裁判抽象行政行为是否符合自己的立法意图。而且权力机关对抽象行政行为的审查往往是事先审查，即在规范性文件生效之前的审查。这种审查是有很大局限性的，它既不可能对行政机关制定的每一个规范性文件都进行审查，也不可能对每一个规范性文件进行细致入微的审查，因为这样做将否定行政机关制定规范性文件活动的存在。所以，抽象行政行为是否合法的问题由国家权力机关予以审查显然是不适宜的，也背离了权力分工的宪政精神。
以上分析说明，目前我国监督制约抽象行政行为所设立的两种监督制约制度，由于缺乏根本的合理性和现实的可操作性，无力控制规范性文件制定权的滥用，也不利于对违反国家法律和政策的规范性文件的纠正，这就要求选择其他途径来解决违法实施抽象行政行为的问题。将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，通过行政诉讼的方式对抽象行政行为进行监督，无疑是一种正确的选择。这既是抽象行政行为本身性质决定的，也是改变行政机关抽象行政行为违法现状，完善行政诉讼制度的需要，也是与国际接轨、与WTO等相关规则协调的需要，其理由如下:
首先，从抽象行政行为的性质来看。根据我国宪法规定，国家行政机关是国家权力机关的执行机关，由此决定了行政机关制定规范性文件的活动并非其固有职权的运用，而是得自于权力机关的委托。所以，行政机关颁制的规范性文件，即抽象行政行为的产物，不能创设权利义务，也就是说，行政机关依据法律制定行政法规和规章时，不能扩大或缩小法律所设定的权利或义务，否则将偏离执行性的行政本意，这也是法律优先原则的要求。[6]另一方面，由于行政机关实行个人集权制，其规范性文件的颁行遵循的是效率优先的行政程序，而不是“合议”的立法程序，故而抽象行政行为先天地缺乏充分反映民意的制度基础，使得其法律效力处于有争议的待定状态，因为法律之成为法律“所绝对必需的条件，即社会的同意”，而且“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以极大诱惑，使他们动辄夺取权力，借以使他们免于服从他们所颁制的法律，并且在法律制度的执行时，使法律适合于他们的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不同的利益，违反了社会和政府的目的。”[7]而把抽象行政行为纳入行政诉讼范围，由“中立性”的国家审判机关对其法律效力作出裁判，不但符合法理的要求，也符合抽象行政行为的性质。而且从抽象行政行为的本身适用的广泛性、反复性来讲，违法的抽象行政行为比具体行政行为更具危险性和破坏力，因此，更有理由将抽象行政行为纳入行政诉讼范围，对其实行有效的司法监督。
其次，从抽象行政行为违法的现状来看，由于现行的行政诉讼法排除了对抽象行政行为的诉讼监督，其他监督机制又跟不上，致使抽象行政行为违法问题日趋严重。有些行政机关，特别是基层行政机关习惯使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设置劳役。有些行政机在“把行政立法看做是为部门扩大职权谋取利益的手段，努力在立法时为本部门增设各种行政管理权”、“自觉或不自觉地片面强化、扩大部门权力，争审批权、发证权、收费权、处罚权”，行政立法和执法工作受到“部门保护主义、地方保护主义的严重干扰和冲击”。[8]而且在一些地方性法规的立法过程中，也会经常遇到这样的问题:“行政部门提交的立法议案中总是更多地考虑到管理效率，议案中的许多建议条文都对公民要求十分严格，而行政机关在设定自己权力的地方，总是忽视对权力的限制。即便是设立行政程序，也常常是从限制公民行为或增加行政管理力度的角度来考虑。”“行政部门起草的议案与行政部门立法相似，都存在着部门本位倾向。”[9]因此，现行行政诉讼法对抽象行政行为的非可诉性规定，不仅不利于保护行政相对人的合法权益，与行政目标相悖，也会助长行政机关的“立法自利化”倾向。
第三，从完善行政诉讼制度的角度看，行政诉讼制度设立的目的是为公民、法人和其他组织提供有效的司法保护，防止和纠正行政机关的行政行为对公民、法人和其他组织合法权益的侵害，而无论这种侵害及于公民权益的大小或公民数量的多寡。我国的行政诉讼法规定人民法院只能审查具体行政行为的合法性，而不能对抽象行政行为进行审查，这与行政诉讼的目的是不符的。抽象行政行为是具体行政行为的前提和依据。在前提不受审查的条件下，对结果审查的合理性和效能将大大降低。另一方面，抽象行政行为是人民法院适用法律的依据之一(不仅行政案件，民事案件中对行政的法规的适用也是不可缺少的)，而行政法规又是行政部门制定的，随着行政立法的强化，行政机关利用自己的行政立法权来证明自己行政行为的合法性显得极为容易。在这种情况下，行政诉讼的公正性和司法意义都会因之蜕化，这无论对于保障行政相对人的合法权益还是维护人民法院依法独立审判的法治地位都是不利的。因此，将抽象行政行为纳入行政诉讼范围，也是确保司法权对行政权进行全面监督的有效途径。
第四，将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围是法制统一的要求。《行政复议法》规定行政复议机关可以对规章以下规范性文件进行审查。《国家赔偿法》第2条所确立的行政侵权赔偿范围大于《行政诉讼法》规定的受案范围，该条规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”而“违法行使职权”既可能通过违法的具体行政行为表现出来，又可能通过违法的抽象行政行为表现出来。显然国家赔偿法已经扩大了审判机关审查监督的范围，根据后法优于前法原则，行政诉讼法也应尽快修改，实现法律的统一。
最后，加入WTO对我国行政诉讼范围的影响。我国已于2001年11月15日签署协议加入WTO，WTO协议的大部分内容和规则都是约束和规范成员方的政府行为，特别是行政行为的，涉及WTO协议的争议，最终都会归结到对某个成员方的贸易政策和措施的争议，而建立相应的司法审查制度以保障WTO各项协议和规则的实施，是WTO协议的一个重要要求。其中GATS (《服务贸易总协定》)第6条第2款(a)项为各成员国国内规章规定了一般纪律:“每个成员国应当维持或者按照实际可能尽快建立司法、仲裁、行政的裁判庭或者程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定进行迅速审查，并在请求被证明合理时，给予适当的补救。”这些规定表明，在GATS中，行政机关的政策和具有普遍约束力的决定和命令，依据申请者的请求，可以提起司法审查，如果申请人的请求合理，成员国还将提供相应的救济。这就要求我们为适应WTO规则的要求，将部分抽象行政行为纳入司法审查范围，扩大行政诉讼的受案范围。其必要性体现在:(1)加入WTO后，如果有关贸易的法规、规章和规范性文件有问题，必然会引起贸易争端，而如果国内没有有效的审查机制，当事方就会诉诸WTO的争端解决机制，与其如此，不如自己建立有效的审查机制;(2)从长远来看，建立完善的抽象行政行为的审查机制，不仅有利于我国建立公开、公平、公正的法制环境，而且有利于减少我国同其他成员方的贸易争端，在国际上树立我国良好的法制形象;(3)建立抽象行政行为的审查机制，不仅可以将大量的国际贸易争端解决在国内，而且可以为我国调整贸易政策赢得时间和机会，有利于保护国内企业的利益。[10]
那么，将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围是否可行呢?
首先，作为解决行政争议的行政机关内部程序，行政复议制度的实践为审查抽象行政行为积累了经验。《行政复议法》第7条将部分抽象行政行为纳入行政复议范围，为今后诉讼审查抽象行政行为奠定了基础。
其次，将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，可以在更大范围内保护相对人的合法权益，督促行政机关依法行政，符合行政诉讼的目的，同时，允许相对人对抽象行政行为提起诉讼，实现事前救济，可以避免事后无法救济的可能性，符合诉讼经济原则。
第三，国外对抽象行政行为的司法审查制度为我们提供了有益的经验，世界上很多国家都将抽象行政行为作为司法审查的对象。美国《联邦行政程序法》第704条规定，法院不仅审查法律规定的可审查的行政行为，而且审查没有其他充分救济的行政机关的最终行为。第551条第13项规定，这里的行为是指包括机关规章、命令、许可、制裁、救济，以及相应的拒绝和不作为等各种行为的一部分和全部，所以，在美国，规章是法院有权审查的一种行政行为之一。在德国，对抽象行政行为的审查有两种形式:一是宪法法院的直接审查，即当事人认为法律、法规违反宪法，便可诉至宪法法院;二是行政法院的间接审查，即行政法院在审理行政案件时，当具体行政纠纷涉及法规、规章时，就可对抽象行政行为进行审查。在日本，根据1962年的《行政案件诉讼法》，国民对于行政主体行使公权力的行为不服，可以提起抗告诉讼，其范围不仅包括在行政诉讼中受理以具体行政行为为内容的行政案件，而且包括在行政诉讼中对法律、命令、规则等作违宪审查。《日本国宪法》第81条规定:“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。”这些国家规定法院可以直接受理对抽象行政行为提起诉讼的理由之一是，违法的抽象行政行为应在造成相对人损害之前予以确认和撤销，而不应等到在具体行政行为中已导致相对人实际损害后再采取救济措施。
第四，各级法院在审判实践中也积累了一些对抽象行政行为审查的经验。虽然行政诉讼法排除了对抽象行政行为的司法审查权，但在审判实践中，根据情况的需要，法院不但对被诉的具体行政行为进行审查，同时也审查具体行政行为所依据的抽象行政行为的合法性。[11]例如，四川省成都市中级人民法院在徐立平诉邓崃市民政局一案的(2000)成行终字第85号行政判决中认为:“被告民政局在本市未制定出城市居民最低生活保障标准的情况下，参照成都市民政局、财政局联合发的《关于完善城市居民最低生活保障制度的通知》的成民发［1999］160号文件。该文件与现行有效的法律不相冲突，经审查内容合法，被告民政局……适用法律、法规正确。”在该判决中，成都中院对被诉具体行政行为所依据的抽象行政行为进行了审查，并确认其合法性。而河南省商丘市梁园区法院在商丘市原实业总公司诉商丘技术监督局一案的(1999)商梁行初字第62号判决书中，认为被告适用的《河南省查处生产、销售假冒伪劣商品条例》的有关规定与产品责任法不一致，并认为“在法律、法规不相一致时，行政机关应本着高法优于低法的适用原则，正确援引法律、法规，这是认定行政机关作出的具体行政行为是否合法有效的要件之一。本案中，被告未遵循这一适用规则，属适用法律、法规不当。”[12]而最高法院在被诉行政行为依据的法规违反法律的原则和精神时，为确保对公民权利的救济，也通过司法解释的方式对违法抽象行政行为进行了否定。例如，最高人民法院对辽宁省高级人民法院关于刘淑华不服公路稽征行政处罚一案如何参照规章问题的请示，于1994年1月13日作出的《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》认为:“国务院发布的《中华人民共和国公路管理条例》没有规定公路行政管理部门对拖缴、逃缴公路规费的单位和个人可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施。而辽宁省人民政府发布的关于《加强公路养路费征收稽查工作的通知》第6条‘可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施’的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时应适用国务院发布的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定。”以上判决和司法解释的作出说明，对抽象行政行为的审查已悄悄被纳入行政审判的实践中，它为修改行政诉讼法，将抽象行政行为纳入行政诉讼范围奠定了基础。
根据我国对抽象行政行为司法审查的现状和存在问题，将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，应解决以下问题:
第一，明确对抽象行政行为进行司法审查的范围。有人主张，将规章以下的规范性文件纳入行政诉讼范围，而对行政法规则排除于司法审查之外。该观点认为，《行政诉讼法》第52条规定，行政法规是人民法院审理行政案件的依据之一，国务院根据人大常委会授权制定的行政法规与法律具有同等的效力。[13]将行政法规排除于行政诉讼受案范围之外，还可避免引起全民诉讼。笔者不赞成这种观点，因为衡量一个规范性文件是否具有法律效力的标准是该规范性文件是否与宪法、法律相抵触，是否超越立法授权，行政法规是否与宪法、法律相抵触，仍需要司法机关的审查监督。而且虽然行政机关内部有上下级别之分，但它们制定的规范性文件对外部的管理者来说都具有同样的约束力。应当说，行政机关的级别与法律效力的等级是无论如何不能划等号的，因此，不管是国务院制定的行政法规，还是一般行政机关制定的规范性文件，不管其涉及的区域是全国范围还是一个县、乡，其在行政诉讼中的地位是同等的，都应接受合法性审查。从这个角度讲，有必要将包括行政法规在内的所有抽象行政行为都纳入行政政诉讼范围。
第二，关于人民法院对抽象行政行为进行司法审查的方式。从我国的法制现状及各种抽象行政行为在执法过程中所起的作用看，可以在审查方式上区别对待。1.对行政法规进行具体的附带的审查，即公民、法人和其他组织因对具体行政行为不服提起行政诉讼时，法院可以应公民、法人和其他组织的请求对具本行政行为所依据的行政法规的合法性附带审查，并据此审查裁定具体行政行为的合法性。如此以来，也就排除了全民诉讼的顾虑。2.对规章以下的规范性文件进行直接审查，即充许公民、法人或其他组织对规章以下规范性文件直接或附带提起行政诉讼。提起直接诉讼的条件是:(1)原告必须是该类抽象行政行为的直接相对人。每项抽象行政行为都是针对一定范围的人作出的，只有可能受到该抽象行政行为影响的人才是抽象行政行为的相对人。在确定起诉条件时，不能随意扩大抽象行政行为相对人的范围，而应当严格以该抽象行政行为直接作用的对象为相对人的范围。(2)相对人提起诉讼，必须以合法权益受到影响为前提。基于抽象行政行为的对后效力，不能以相对人权利已经受到不利影响为条件，而应当以相对人权利可能受到影响为前提。上述两个条件同时具备方可受理。同时，考虑到我国法院目前在人财物等方面受制于同级政府，为排除地方保护主义的干扰，确保所有抽象行政行为都能得到公正客观的审查，有必要提高对抽象行政行为审查的法院管辖级别，可以考虑以被诉行政机关的行政等级为准提高一个级别的法院管辖。例如，对县、区人民政府的抽象行政行为不服的案件由有管辖权的中级人民法院受理。(www.xing528.com)
第三，对抽象行政行为进行审查的标准以合法性审查为宜，包括:1.权限审查。首先，要审查规范性文件的制定机关是否具有制定该项规范性文件的权力，也就是审查其是否有委托或授权的依据;其次，要审查是否超越了委托或授权的权限。2.内容审查。首先，审查行政机关制定的规范性文件是否与宪法、法律相抵触;其次，审查对同一事项的规定不同规范性文件是否一致;再次，审查规范性文件的规定是否适当。3.程序审查。即审查规范性文件的制定程序是否合法，如制定发布前的听证、制定后的发布等。
第四，法院审查抽象行政行为的权限及效力。对于合法的抽象行政行为，法院应予以适用和维持;对于违法的抽象行政行为则要区别对待:1.考虑我国的政治体制不同于西方“三权分立”的国家，司法权对行政权的制约、监督机制不完善，对于经审查违法的行政法规，应裁定不予适用，并依此对具体行政行为作出裁判，同时建议立法机关予以撤销。2.对于规章以下规范性文件，法院经审查认定违法的，可以判决撤销，撤销后即无法律效力。但该抽象行政行为被撤销后，不产生溯及既往的效力，据此作出的已生效具体行政行为也以不变为宜。
【注释】
[1]河北省邢台县人民法院。
[2]应松年主编:《行政行为法》，人民法院出版社1992年版，第755页。方世荣:《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第88～90页。张步洪、王万华编:《行政诉讼法律解释与判例述评》，中国法制出版社2000年版，第133页。
[3]姜明安主编:《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，第128页。
[4]柴发邦主编:《行政诉讼法教程》，中国人民公安大学出版社1990年版，第163～164页。
[5]应松年主编:《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第88～89页。
[6]刘德兴、黄基泉:《抽象行政行为应纳入行政诉讼受案范围》，载《现代法学》2000年第4期。
[7]［英］洛克:《政府论》(下篇)，商务印书馆1986年版，第89页。
[8]中国宪法学会:《宪法与国家机构改革》，电子科大出版社1999年版，第585页。
[9]孙笑侠:《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年版，第1页。
[10]江必新:《WTO与我国的司法审查制度》，载《法律适用》2001年第3期。
[11]《行政复议法》第7条:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”
[12]甘文:《对抽象行政行为的司法审查》，载《人民司法》2002年第4期。
[13]张树义主编:《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社2000年版，第40～41页。
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