牛英涛[1]
近年来，二审人民法院发回原审人民法院重审的民事、行政案件数量居高不下，对此类案件进行认真分析，即是人民法院亟待解决的问题，也是实现“公正与效率”主题的客观需要。下面，笔者结合审判实践，就民事行政案件发还重审的原因及对策谈几点粗浅看法。
一、案件发还重审的法律依据和主要表现
《民事诉讼法》第153条第1款规定:“原判决认定事实错误或原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回原审法院重审，或查清事实后改判。”原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审。这是案件发还重审的法律依据。《行政诉讼法》第61条第3款也作了相同的规定。因此案件被发还重审的原因不外乎两条:一是事实不清;二是程序违法。其表现形式主要有:
(一)事实不清
具体表现在以下四个方面:
1.案件定性不准。一是确定案由不当。有的一审违反最高人民法院关于案由的规定，以致错误定性而被发还，有的对行政行为的性质界定错误而被发还。二是争议焦点不明。有的一审不能准确确定双方争议焦点，甚至不确定双方争议焦点，在未能查清当事人所争议基本事实的情况下作出裁判而被发还。三是法律关系不清。在合同之债与侵权之债竞合时，有的无视当事人选择权，判决驳回其诉讼请求而被发还。
2.证据审核认定不当。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》已对当事人如何举证及人民法院如何审核认定证据作出了明确规定，实践中，有的一审对相互矛盾、相互对立的证据不能正确排疑确认;有的以超过举证期限的证据认定案件事实;有的把当事人因客观原因不能收集而应由法院调查的证据不作调查，致使材料失实;有的对争议标的不经物价部门鉴定而自行确定损失数额;有的对存有疑点的单一证据在无其他证据相佐证时草率认定其证明力;有的复印件未与原件核对而确认其效力;有的在庭审阶段，侧重于举证、质证，淡化法庭辩论功能，听凭双方任意辩论，以致对主导案件的关键证据不能及时难确的辨认、确定其证明力，导致是非颠倒、权利义务关系不明。
3.法律理解适用不准。一是不明确法律的适用范围。违反法的时间效力原则，对新法生效前的行为以新法认定事实并错引法条。二是对具体法律条文理解适用不当。如有的行政案件一审违反法定处罚种类和处罚标准;有的民事案件把有效合同认定为无效合同，行纪合同认定为居间合同;有的不能区分缔约过失责任和违约责任;有的把可撤销、可变更的合同无视当事人意愿而判令解除合同;有的对举证责任的分配、转化、倒置确定不当。三是对法的精神实质不能正确理解。有的不能正确区分“善意”和“恶意”，错把善意取得制度认定为无效买卖行为;有的在当事人无异议时，依职权对诉讼时效也加以审查。
4.一审以外的原因。有的二审特权思想严重，极端不负责任，遇有当事人矛盾冲突激烈或案件复杂疑难时，即使一审主要事实清楚，也草率发还或错误发还;有的当事人在一审中不能提出影响案件事实的关键证据或主张，而在二审中提出，从而造成事实不清。
(二)程序违法
具体表现在以下五个方面:
1.诉讼主体错误。主要包括三种情形:一是原告无诉讼主体资格。如有的一审在行政诉讼的原告与具体行政行为在法律上无直接利害关系时径行作出实体判决。二是原告所诉被告不适格。如在选择债务主体上不能正确区分职务行为和个人行为、法人与其分支机构、法人与其内部机构，以致主体错列而被发还。三是漏列当事人。如有的必须参加诉讼的当事人却在一审中未参加诉讼，违反《民诉法适用意见》第183条规定而导致发还。
2.程序适用错误。依《民事诉讼法》规定，案情复杂、权利义务关系不明、双方当事人争议较大的，应适用普通程序进行审理，但有的一审错误适用了简易程序;有的虽系合议案件，但其他合议庭成员不参加庭审，或自审自记，或以独任审判员名义下发判决书;有的无合议庭笔录和合议庭成员签名;有的一审合议庭成员又在重审中参与庭审;有的则违反《民诉法适用意见》第171条规定，已经按普通程序审理的案件，又改用简易程序审理;有的违反《担保法》先诉抗辩权规定，依职权把一般担保人追加为被告。
3.未能履行庭审时的释明义务。一审中，一是未告知当事人诉讼权利和义务，尤其是申请回避的权利，在合议庭组成人员、书记员、鉴定人、勘验人与案件有利害关系时，不自行回避，或经当事人申请后仍不回避。此情形严重违反《民事诉讼法》第123条、《行政诉讼法》第47条规定。二是未告知或说明当事人其他权利，不能指导当事人正确诉讼。如诉讼中当事人主张法律关系性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致时，违背最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第35条，未告知当事人可以变更诉讼请求。又如对当事人提出的产品质量异议，未征求当事人是否同意鉴定而被发还。
4.证据未经质证作为定案依据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第47条及《关于行政诉讼证据的若干规定》第35条对此已作出明确规定。但有的一审采纳了庭审后一方当事人提供的新证据;有的虽对定案证据已作出庭质证，但未记入笔录;有的对未到庭的证人证言在真实性尚不能确认时即作为定案依据，最突出的表现是有的法官特权主义严重，把庭审后自行调查的材料认为无质证必要而直接作为定案根据，此情况剥夺了另一方当事人的质证抗辩权，显失公正。
5.案件管辖和受理错误。对不属法院受理的案件错误受理。如没有宅基证的宅基案件、拖欠农业税等税款案件、无合同的欠款纠纷而被诉当事人不在本辖区的以及由其他部门解决的纠纷而法院仍受理审判。对法律规定有前置程序的，在未经前置程序时，直接起诉被受理，如行政复议和当事人约定仲裁的案件。
二、发还重审案件的原因
据不完全统计，近几年基层人民法院被发还重审的案件呈逐年上升的趋势，仅以我院为例，发还案件由2001年16件上升为2002年的25件。通过对此类案件疏理分析，其主要原因如下:
1.审判专业知识欠缺，业务水平低。案件因实体和程序违法被发还，究其原因就是法官专业知识不够，业务素质不高，对法律法规的一知半解，不能系统全面地理解和掌握法的精神实质，不能在司法实践中灵活运用。最高人民法院《人民法院五年改革纲要》和《法官法》虽提出了对法官本科学历的要求，但实际情况差强人意，部分审判人员的执法水平、法学理论、业务能力与此相距甚远。
2.缺乏审判职业责任感和职业道德意识。案件被发还虽有案件复杂、个别审判人员业务素质低等客观原因，但主要原因还是工作责任心不强和办案作风不实造成的。当事人进行诉讼，其最主要、最直接的目的就是追求一个公正的结果，它不但直接关系到当事人的切身利益，而且还会产生巨大的社会影响，关系到法律的严肃性和法院自身的信誉、权威。(www.xing528.com)
3.两个矛盾相冲突。一是审判任务和审判力量的矛盾。随着市场经济的发展和社会进步，人们的法律意识不断提高，民行案件数量逐年增多，新型案件不断出现，审判力量相对不足，案多人少的矛盾日益凸现。在此情况下，部分审判人员片面追求结案率和结案数，对案件质量标准有所松懈。二是审理期限与调解率的矛盾。近年来，各地法院积极践行“公正与效率”主题，严格执行最高法院关于审限的规定，较好地解决了超审限问题，使久拖不决成为历史。但同时造成判决结案增多，调解率降低，上诉率提高，发还率也随之上升。
4.自由裁量权空间过大。从发还案件的原因看，属自由裁量权范畴而被发还的不在少数，突出表现在民行诉讼中，其形式主要有两种:一是法律以任意性规范和选择性规范明确规定。如《行政诉讼法》第54条赋予法官在判决撤销具体行政行为的同时，还可以判决被告重新作出具体行政行为。二是法律无明确规定，属法官具体实践中如何操作的问题。如《民法通则》第83条对相邻权只作出应本着有利生产生活、团结互助和公平合理的精神正确处理，具体如何处理并无规定。自由裁量权的不当行使，反映在具体诉讼中就会使两个案情大体相同的案件出现截然相反的裁判结果。
5.监督权被滥用。一是部分败诉当事人上诉后，利用不正当手段，拉关系，走后门积极寻求案件发还。二是二审中部分法官受社会不良习气的影响，在糖衣炮弹的诱惑下，为回避矛盾、推卸责任，将案件随意发还，甚至错误发还。三是部分二审法官受权力干涉，不敢公正司法，致使一些本不该发还的案件得以发还。
三、降低案件发还重审的对策
案件发还重审，在有力促进司法公正的同时，拖延了诉讼和裁判，直接损害了当事人合法权益，因此，应当进一步更新司法理念，着力在完善庭审方式上下功夫。
(一)强化当事人主义，以证据规定认定事实
随着诉辩式庭审方式改革的深入和最高人民法院民事、行政证据规定的出台，从理论上讲，事实不清已不再成为困扰法院对案件审理的障碍。实践中，事实不清的责任往往也不在法官，而在于当事人如何举证。法官应打消被发还的顾虑，改变过去惟恐事实不清、千方百计四处调查的传统作法，正确辨别法律事实与客观事实。另外，证据规定已对法院调查取证的范围作了明确限定，因此法院不应主动介入调取证据，更不能代替当事人调查取证，把诉讼风险和举证责任让还于当事人，彻底走出事实不清不能作出裁判和案件事实不清法院要调查取证的误区。再者，最高法院(2002)第24号司法解释对因案件事实不清而发还的次数作出了明确限定，即事实不清只能发还一次，从该解释精神来看，就是把事实不清的责任更多地归于当事人，就是要运用证据规定来指导认定事实，不能再拘泥于旧有观念的束缚。
(二)强化程序意识，程序与实体并重
程序公正是实体公正的载体和保障，为追求实体公正而牺牲程序为代价的做法应及时纠正。审判案件应当实体、程序并重，在注重实体公正至上的同时，把程序公正提到突出位置，改变“轻程序，重实体”的旧有观念和习惯做法，惟有如此才能做到公平保护，否则就会使实体与程序失衡，权力失控，使司法权威和社会公信力大打折扣。要建立公平、公开、独立、科学、高效的审判程序和审判方式，并力争使二者在司法实践中得到统一，绝不能再允许因程序违法而被发还的现象发生。值得注意的是最高人民法院的(2002)第24号司法解释对因违反法定程序发还的案件没有作出次数限制。究其本意也可以说，今后一审案件程序是否违法将成为二审人民法院的审查重点和案件发还的主要原因。
完善并形成多层次教育体系，在进行学历教育的同时，强化日常业务培训，拓展知识层面，对新出台的法律、法规和司法解释要及时掌握并运用到审判实践中，要进一步提高文化层次，在学习的深度和广度上不断提高。如对发还失误较多的关于民事诉讼证据释明权制度的把握，对行政行为合理性审查的把握等某些倾向性问题可进行专门调研。又如最高法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》对六类案件设置了调解前置程序，此类案件如不进行庭前调解，极有可能因程序缺漏而被发还。同时，要加强司法职业道德培训，努力提高司法职业道德水准。
(四)完善法律法规，限制自由裁量权
法律法规的完善有利于从源头上堵塞漏洞，防范实体不公、裁判失衡，尽管两个证据规定相继出台，但证据认定体系和庭审方式尚待完善，现在法律法规弹性条款过多，规定不细密，不具体，标准不明确，幅度过大，尚不足以对自由裁量权足够限制。自由裁量权虽合法，但问题在于把自由裁量权限定在合理性、适当性的范围内。如人身损害赔偿中对主要责任和次要责任的分担比例以及具体的赔偿标准急需明确。
(五)防范监督权滥用
随着社会各界对法院监督的加强和其自身监管力度的加大，发还案件已成为一审法院错案追究的重点，为此，有的一审法院成立专门机构，对发还案件进行评查和通报，对相关责任人员按“两个办法”严格追究责任，虽对降低发还起到了一定的作用。但问题的另一方面是如何限制和防范二审随意发还、错误发还。最高人民法院(2002)第24号司法解释虽对发还次数作出一定限制，但不当行使监督权的现象时有发生。要建立公开合理的交流请示制度，取消作为内部监督形式的发还提纲，理顺正常的监督关系。
(六)转变观念，强化调解
发还重审率只是衡量案件质量的一个标准，近年来，各地对其科学性不断提出质疑，并积极探索新的评价模式。有的则明确提出了以服判息诉率作为衡量办案质量的考核指标，并着手制定了服判息诉率的考核标准和措施，完善审判管理制度，构建了案件质量工程保障体系，以此衡量法官办案质量的高低。笔者认为，要提高服判息诉率，只有从源头上加大调解力度，严格按程序法、实体法的规定，在法定审限内发挥主观能动性，增加调解次数，讲求调解方法和技巧，建立诉前、庭前、庭后调解机制，注重发挥社会合力作用，只要调解力度不减弱，调解率也就不会降低，发还率也将随之下降。
总之，法官的主要职责在于如何审核认定证据，并据此推定认定事实，正确适用程序，审核认定证据不当必然要导致事实不清，审理不重细节无视法定程序必然要导致程序违法。要做到审核认定证据无误，正确适用程序，降低发还率，就必须从根本上增强法官的专业思维训练、职业责任感和司法职业道德修养，全面提高法官素质，从实体和程序上治标治本，才能从根本上解决案件发还重审数量居高不下的现实问题。
【注释】
[1]河北省宁晋县人民法院审判监督庭副庭长。
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