拆迁中私产保护法律的完备实证

王宏纲^[1]

自2004年3月14日新的宪法修正案颁布后，被拆迁人在拆迁中持宪维权的事情就不断发生，社会各界也就拆迁中如何有效的维护私有财产的问题展开了热烈的讨论，一些地方纷纷修改拆迁法规，法学界更是对《城市房屋拆迁管理条例》等拆迁法规的合宪性问题产生质疑，要求依照宪法落实拆迁中私有财产保护的呼声此起彼伏，以至于现在有些地方拆迁工作陷于停顿，城市建设难以进行。宪法中已经将私有财产的保护提升到一个前所未有的高度，而由于理论上的难题和实务操作上的困难，涉及拆迁的相关法律法规并未具体落实，法律滞后已经成为影响城市建设的严重问题，正视并解决这个问题已刻不容缓。法学界前辈董必武先生早在建国初期就对法制完备的重要性和必要性有过精彩的论述，他认为相关法律制度应当随着政治、经济情况的变化及时修订或重新制定，他说:“法制不完备的状态，在新建的国家内是不可避免地会存在一些时候的。我们不可能也不应该设想，一下子就能够把国家的一切法制都完备地建立起来。这样想是不实际的。但是，现在无论就国家法制建设的需要来说，或者是就客观的可能性来说，法制都应该完备起来。法制不完备的现象如果再让它继续存在，甚至拖的过久，无论如何不能不说是一个严重的问题。”^[2]那么以《城市房屋拆迁管理条例》为代表的拆迁法规为何不能有效地保护公民的私有财产权，如何解决拆迁中公共利益与私人利益的对抗，既要城市建设，又要很好地维护私人财产权呢?拆迁纠纷的焦点实质上是包括国有土地使用权和房屋所有权在内的私有财产权的丧失及其合理补偿的问题。^[3]笔者拟通过对拆迁中被拆迁人私有财产权丧失的依据和公共利益范围两个问题的分析来揭示现行拆迁制度的缺陷，进而在现有法律框架内寻求合理的解决方案，以求落实宪法对私有财产权保护的承诺。

一、提前收回被拆迁人国有土地使用权制度在司法实践中的错位

我国宪法第13条第3款规定:“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用在并给予补偿。”从宪法的规定我们可以总结出对私有财产征收或征收的两个条件:一是国家为了公共利益的需要，二是依照法律。至于给予补偿是在征收或征用后发生的必然法律结果，我不认为它是构成征收或征用的条件。对土地使用权的征收，《中华人民共和国城市房地产管理法》第19条有具体规定:“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”这里的收回，笔者认为就是一种征收，因为国有土地使用权是一种用益物权，这种物权理当属于宪法所说的“财产”。在旧城改造的实际操作中，开发商向土地管理部门交纳出让金后，土地管理部门要向开发商返还大部分出让金，有些地方的返还高达出让金的80%，这实际上是国家征收被拆迁人国有土地使用权的补偿费用，只不过开发商已经在拆迁安置补偿时代替政府向被拆迁人先行支付了这笔费用。其实对国有土地使用权的征收，同国家对集体土地的征收是类似的，集体土地所有权和国有土地使用权都是受到宪法保护的财产，国有土地使用权同样是一种物权，对它们的征收都只能由国家来进行，由国家来对征收直接进行补偿，而不应当将这一矛盾转嫁给建设单位，这样做只会使得拆迁关系变的混乱，也不利于公民私有财产得到合理的补偿。现在有的人提出，在拆迁中只有房屋得到了补偿，国有土地使用权没有得到补偿，并以此为理由要求补偿、拒绝搬迁，这实际上正是由于我们的土地使用权征用关系不明确引起的，其实国家对国有土地使用权收回的补偿费用已经包含在拆迁安置补偿费用中了(当然这是在拆迁安置补偿费依法得到合理计算的情况下，由于不法分子故意压低补偿费的问题这里不做讨论)。要解决这个问题，就只能通过规范国有土地使用权征用制度，由国家直接就国有土地使用权的费用补偿被拆迁人，而不是现在这样的事后返还给开发商，造成征用国有土地使用权主体的错位。

二、被拆迁人房屋所有权丧失法律依据不足

被拆迁人国有土地使用权的丧失在法律上已经有相对完备的规定，我们要做的只是解决征用主体错位的问题。而房屋所有权的丧失，法律上存在很大的漏洞，甚至可以说是无法可依。房屋所有权的丧失，在拆迁中可以有两种解释，既可以理解成国家征用，也可以理解成原房屋原所有权人将房屋转让给建设单位(这种转让的目的必须以房屋的灭失为目的，以区别于一般的转让)。

正如前文所述，我们可以认为对房屋的拆迁是由于国家因公共利益的需要对房屋征用引起的，这正如对国有土地使用权的征用一样，这样讲也是符合宪法的规定的。但宪法规定，征用时必须要依照法律进行，国有土地使用权的征用有土地管理法作为依据，那么房屋呢?《中华人民共和国城市规划法》第10条规定:“任何单位和个人都有遵守城市规划的义务。”但以该条作为被拆迁人房屋所有权丧失的依据还不足以令人信服，况且在规划实施中，只有“建设用地许可证件”和“建设工程规划许可证”，并没有直接规定房屋所有权丧失的具体行政行为，所以城市规划法还不能直接作为征收私有房屋的依据。《城市私有房屋管理条例》第4条规定:“城市私有房屋因国家建设需要征用拆迁时，建设单位应当给予房屋所有人合理的补偿，并按房屋所在地人民政府的规定对使用人予以妥善安置。”《城市房屋拆迁管理条例》第2条规定:“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。”但《城市私有房屋管理条例》和《城市房屋拆迁管理条例》都是行政法规，他们无权对私有财产的征收作出规定(立法法规定对非国有财产的征收只能制定法律，国务院虽然可以根据授权先行制定行政法规，但笔者尚未听说有该授权)。况且这两个条例都回避了物权变动的问题，未对拆迁行为本身的合法性作出任何规定，并没有规定在什么条件下国家可以征用被拆迁人的房屋，只是规定被拆迁人房屋所有权的丧失如何补偿的问题。看来，法律制定的情况不尽如人意。那么如何解决房屋的征收问题呢?《房地产管理法》第23条规定:“土地使用权转让时，其地上建筑物，其他附着物所有权随之转让。”这就是所谓的“房随地走”原则，但该法条只是在土地使用权转让的情况下才适用。所以说对房屋所有权的征用尚没有宪法所说的法律依据，应当立法来填补这一漏洞。最简捷的方法是通过立法明确在土地使用权征收(收回)的情况下，房屋所有权也同时被征收。

拆迁中房屋所有权变动还有一种解决方案，那就是确立拆迁人与被拆迁人的房屋转让关系，这是一个平等民事主体之间的关系，是现在拆迁操作中被实际认可的方式。但这种方式同样存在着法律依据不明确的问题。在实务中，原房屋所有权人和建设单位是通过签订拆迁安置补偿合同来实现房屋产权的变动的。拆迁安置补偿合同是拆迁人与被拆迁人就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项订立的合同。这样看来，拆迁安置补偿合同就是一个民事合同，是平等的民事主体之间订立的合同。如果我们认定拆迁安置补偿合同是一个民事合同，那么拆迁人与被拆迁人签订拆迁安置补偿协议就应当遵循“契约自由”原则，如果拆迁人的的安置补偿条件不能满足被拆迁人的要求，被拆迁人完全有权利拒绝同拆迁人缔结任何协议。这样，被拆迁人的拒绝缔约可能使拆迁无法进行，那么现行法律又是如何解决这个问题的呢?

《城市房屋拆迁管理条例》第16条规定:“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。”难道通过行政裁决就可以决定被拆迁人是否出卖房屋?拆迁裁决仅是就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项进行裁决，拆迁裁决本身并不能决定被拆迁人必须出卖房产。拆迁裁决的进行其实是已经默认了一个事实，即被拆迁人已经决定将房产出卖给拆迁人了，只是双方未能就补偿金额、安置用房面积等事项达成一致，双方就未达成一致的事项双方产生纠纷，从而申请裁决。笔者认为应在拆迁裁决之前设定强制许可制度，即由拆迁人申请，由相关行政机关依据拆迁是否具备公共利益来决定被拆迁人是否出让房产。与此相类似的是专利法中的强制许可制度，在特定条件下申请人可以向国务院专利行政部门申请对专利权的强制许可，只是双方在强制许可后就使用费问题达不成协议的情况下，才由国务院专利行政部门就该事项进行裁决。但强制许可制度应当是一种对“基本民事制度”的规定，而《城市房屋拆迁管理条例》是行政法规，其并不能规定只有法律才能规定的事项，所以理应由相关法律来对这个“强制许可”制度作出规定，并就强制许可的条件作出明确规定。这种用民事合同关系来解决房屋所有权变动的制度能够比较好的解释拆迁中的法律问题的，比起行政征收的方式来更加简便，可以节约社会成本，立法上要做的只是完备“强制许可”制度。

三、公共利益的范围不明确

无论是对私有财产的征收还是前文中我们设计的房屋出让的“强制许可”都需要具备一个根本的条件，即“公共利益的需要”。建设单位的建设行为是否具备“公共利益的需要”是私有财产权被能否剥夺的必备条件。由于我国法律并未对公共利益的范围做出明确的说明，所以人们对哪些建设行为才具备“公共利益的需要”争议非常大。(www.xing528.com)

改革开放以后，很多拆迁的项目、理由，不是用于公共建设，大量项目开发商属于商事主体，他们取得了政府的规划和用地许可进行拆迁。所以有的观点认为，把经济开发区建设、招商引资项目、大型商用建设、房地产开发和商业性的城市改造，都说成“公共利益”是假借“公共利益”之名，行商业拆迁之实。只有国防、政府设施、直接的公用事业如教育、交通、环保等项目才可以被看做有公益目的。

我认为这种观点是不妥的，理论上，建设项目可以区分为因公共利益需要和商业性经营需要，前者可以称之为公益性建设，后者可以称之为私益性建设。在相当多的情况下，“公益性”和“私益性”并不表现为两个互相独立、没有联系的集合，有一部分以交集的形式存在。尤其在当今公共产品供应的多元化、市场化的公共行政改革的走势下，公益性建设项目与私益性建设项目的截然区分就更为困难了。如文化产业、教育产业、健康产业的兴起，市政公用事业的市场化，更多的建设项目进入了交集。一些建设项目的公共利益指向，并不完全排斥私益的兼容性。城市建设是经济、社会发展的重要组成部分，而城市建设的动力主要是非公共财政的投入。更广泛地鼓励社会资本投资于城市各项事业的建设，是加快城市发展、提高城市经济增长能力的重要政策指向。尤其是我国正处于城镇化高速发展阶段，经济结构的调整、农村富裕劳动力的转移，都依赖于城市各种生产要素积聚效应的进一步扩大。排斥私益性的建设，就会使城市建设处于停滞。

在香港，在城市建设上对公共利益的解释也是相对广义的。如香港，其《收回官地条例》和《土地征收条例》同时规定，官地收回和征收土地须以“公共用途”为目的，并规定以下几种情况的“收回”和“征收”属于“公共用途”:(1)为使物业欠佳的卫生情况得以改善，或重新修建经改善了卫生情况的居所或建筑物;(2)由于建筑物接近或连接其他建筑物，严重干扰空气流通或建筑物的状况不适合人居住;(3)与军队有关部门的任何用途;(4)总督会同行政局决定为公共用途的任何类别用途而作的收回或征收。

美国的情况也是类似的，美国曾制定过有“重要空间法”，该法的初衷是为了保证绝对公共利益项目如国防，水电基础设施，高速公路等项目而设。可是随着一批美国城市开始逐渐老化，对旧城区进行翻新改造成了很多地方政府面临的问题。美国最高法院于1954年作出重大裁决，扩大“重要空间法”特权范围允许地方政府可以出于公共利益与开发商联手对颓废的旧城区强行征收进行改造。此特权随后继续不断扩大，可征地从颓废的旧城区拓展到老旧商业区。举世瞩目的9·11事件焦点，世界贸易中心大楼所在的地正是纽约港务局下属的曼哈顿下城开发公司当年通过扩大后的“重要空间法”来获取的。世界贸易中心大楼所在地原为纽约市著名的电子一条街，上上下下13个街区内有几百家店铺，该街历史悠久主要经营电子产品，当年世界上第一台电视机就是在该街的店铺中首先出售的。1962年在纽约市长的带领下，纽约港务局开始了对世界贸易中心大楼的征地活动。代表几百家店家的西下城商人协会对此征地行为提出了上诉。在被纽约上诉法院驳回后，官司打到了美国最高法院，美国最高法院于1963年12月对此上诉作出驳回，在经过了一系列复杂的法律赔偿程序后世界贸易中心大楼终于得到了楼址。大法官的意见是，该商业区毗邻华尔街和纽约港，该地段是美国乃是世界经济的象征，世贸大楼的修建将吸引全世界对美国的投资，会给纽约乃至美国带来更大的繁荣，而几百家店铺不能够做到这一点。

可见将私益建设完全排除在公共利益之外也是不可行的，但这并不意味着所有的私益建设都可以被解释成具有公共利益，这样会不利于私有财产的保护，对私益建设要采取列举或设立严格的认定程序，不能使其无限扩大，从而不利与私有财产保护。如何让城市建设更好的反映平衡公共利益?健全我们的规划制度是最重要的方面，在制定城市规划时，要让公共的意志得以反映，而不应该让城市规划成为少数专家或官员意志的反映，更不能让城市规划的制定和修改成为腐败的工具。

包括宪法、土地管理法、城市房地产管理法、城市房屋拆迁管理条例等在内的法律法规，已经对城市旧区改造初设计了初步的法律制度。但缺陷也很明显，首先是很多事项规定的不明确，比如对被拆迁人房屋产权丧失就没有明确的法律依据。又如对对公共利益的范围没有明确规定，产生私益建设是否具有公益需要的争论，并造成拆迁当事人的激烈对抗。其次，以《城市房屋拆迁管理条例》代表的法律规范，越权立法，引起很大的争论，比如规定本应由法律规定的先予执行的制度、行政裁决制度、含糊不清的房屋征收制度，以至于激起要求对《城市房屋拆迁管理条例》进行违宪审查的大讨论。再次，涉及拆迁的法律还不够完善并且不能被很好地执行，比如《城市规划法》还不能让城市规划很好的体现大众的利益，有时一些腐败官员和非法商人勾结，依照他们的意愿制定规划、任意修改规划，使规划成为他们攫取利益的工具;拆迁安置补偿不能很好的执行，拆迁估价有失公平，使得拆迁人压低安置补偿款，损害被拆迁人的利益。解决这些问题的方法，可以通过完善和改进现有的法律来解决，比如最高人民法院正在牵头制定针对国务院《城市房屋拆迁管理条例》的司法解释，它的基本精神就是，不再支持强制拆迁。建设部新出台的《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》，对行政裁决和强制执行作了进一步的规定。陕西省人大通过的《拆迁补偿条例》明确规定:不得强行拆除房屋。国务院《城市房屋拆迁管理条例》也将修订。还有很多人提出的提高补偿比例，这样是能够为被拆迁人争得一些权益的，但补偿不是根本问题，拆迁行为的合法性得以认定，才能去谈提高补偿的问题。前述的这些修修补补的方法都无法从根本上解决征收房屋的依据、公共利益的范围等一些问题，对这些问题的真正解决还从宪法、基本法的高度出发，用更高效力层次的法律来做出解释，只有这些根本性的问题得以解决，拆迁法律关系才能得以理顺，才能真正实现宪法对公民保护私有财产承诺，才不会让大量的社会资源纠缠在无休无止的争论和对抗中，才不会让拆迁成为一些人榨取国家和他人利益的良机。

【注释】

[1]山西省社会科学院政治与法学研究所。

[2]董必武:《进一步加强人民民主法制，保障社会主义建设事业——在中国共产党第八次全国代表大会上的发言》，1956年9月19日。

[3]严格讲，这里说房屋并不全面，应当所是地上建筑物及构筑物，有时还包括地下建筑物，被拆迁人也可能是国有单位，他们的代表的不是私有财产权，但私有的房屋所有权的拆迁补偿是拆迁纠纷中的焦点所在，所以将他们作为本文讨论的中心。