建立法院调解与诉讼和解制度，合意解纷机制

刘国胜^[1]

法院调解(也称诉讼调解)、诉讼和解均是当事人在诉讼中合意解决纠纷的方式。法院调解是我国民事诉讼法的一项基本制度，在我国具有悠久的传统，被西方国家誉为“东方经验”。然而随着社会主义市场经济体制的逐步确立和完善、法院审判方式改革的不断推进、当事人自主意识的不断增强，法院调解制度也暴露出了种种弊端，于是引发了关于法院调解的存、废、改之争。诉讼和解是我国现行法律规定的当事人的一项诉讼权利，但未作为一项诉讼制度加以规定，影响了诉讼和解优越社会功能的发挥。诉讼和解对我国民事诉讼法有重大的法律价值，是当前法院调解改革的方向之一。本文通过探讨建立我国的诉讼和解制度，形成与法院调解并重的解纷方式，以期限制法院调解中法官强烈的职权主义倾向，进一步纯化当事人合意解纷机制。

一、诉讼调解在当事人合意解决纠纷中的弊端

我国《民事诉讼法》规定，诉讼调解实行自愿原则。真正意义上的自愿原则应包括三层含义:一是完全由当事人自由选择调解作为解纷方式;二是调解的进程由当事人自主决定;三是调解的结果完全取决于当事人的合意。法院调解作为一种以合意为基础的解纷机制，从法理上讲，应当始终贯彻当事人主义，真正实现当事人的自愿原则。然而从我国现行民事诉讼法的规定看，体现的是超职权主义的诉讼模式，当事人的自愿原则并未得到彻底贯彻。尽管随着审判方式改革的不断推进，逐步弱化了法官职权，强化了当事人的诉讼权利，正在逐步建立以当事人主义为主，以职权主义为辅的诉讼模式。但现行民事诉讼法并未修改，由于历史的惯性，在诉讼调解实践中法官还或多或少地存在职权主义倾向。进一步讲，即使修改现行民事诉讼法，确立以当事人主义为主的诉讼模式，虽然可以迅速实现新型诉讼模式的立法化，但新型诉讼模式的完全建立，仍需要一个漫长的司法化过程。因此在现阶段，法官在调解中的职权主义的倾向还不可避免。在职权主义诉讼模式的统治下，法院调解制度以强调法官的主动性、积极性为特征。学者们把法官积极主动地参与法院调解的现象称为“法官的调解偏好”，并认为调解可以给法官带来三个方面的益处:首先，调解可以使法官在相同的时间内承办更多的案件。调解在程序上可以采取相当灵活的方式进行，效率较高，制作调解书比判决书容易。其次，调解可以使法官回避作出困难的判断。对于案件事实不易认定、案件缺乏法律依据、案件所适用的法律规定抽象原则等情形，法官用调解方式结案，一切困难便可迎刃而解。再次，调解是一种风险较小的结案方式。用判决方式结案，面临着当事人上诉后被改判或发回重审的可能，而被改判、发回的案件若被定为错案，则会影响到承办法官的声誉、前途。若以调解方式结案，不存在上诉、检察院抗诉的问题，当事人申请再审的情形也很少发生。^[2]由于法官的调解偏好，于是司法实践中出现了以劝压调、以拖压调、以判压调、以诱促调等等强制和变相强制调解的现象。

强制、变相强制调解剥夺了当事人的程序选择权。民事程序选择权作为一项程序权利，是立法充分尊重当事人意思自由的体现，它鼓励当事人选择对自己最有力的程序，实现自己利益的最大化。在民事诉讼中，当事人有权选择调解或判决方式解决纠纷，由于法官的强制调解、诱劝调解侵犯了当事人的程序选择权，极大地损害了程序主体的积极性和程序运行的灵活性。强制、变相强制调解剥夺了当事人享有的诉讼平等权。在立法上双方当事人的地位是平等的，但在实务中，有些法官尊重当事人诉权的程序意识不强，出于不良动机，采取多种方式压制一方当事人，使其不能与对方当事人享有平等的诉讼权利。强制、变相强制调解剥夺了当事人处分权。处分原则是民事诉讼中最重要、最基本的原则之一，因为民事诉讼是解决私法关系争议的司法形式，所以应当尊重当事人对自己权利的支配。^[3]如果当事人不能自主地选择解决纠纷的方式以及决定协议的内容，而是不得不听命于外来的指令，那么合意就不是真正意义上的合意，民法中私法自治原则和民诉法中处分原则就不能真正落到实处。

二、对理论界、司法实务界关于诉讼调解改革方案的评析

由于法院调解制度的某些弊端，于是关于法院调解制度的存、废、改被学界和司法实务界炒得沸沸扬扬。一种观点认为，应取消法院调解制度，代之于诉讼和解制度。^[4]认为法院调解是中国民事诉讼制度中独有的，而和解才是世界通行的判决以外的结案方式。诉讼和解以其尊重当事人的合意及法院在程序中的被动性为特征，形成了对法院调解的比较优势，取消法院调解有助于纯化法院在诉讼中对审判权的行使，有利于与国际接轨。因此应借鉴有关国家和地区的经验，建立健全我国的诉讼和解制度，以“和审合一”取代“调审合一”。另一种观点认为，应实行调审分离、^[5]调解前置。这种观点在承认调解价值的前提下，主张调解与审判程序分离，将调解程序前置，在法院内设置专门的调解机构，调解法官与审判法官分离。调解法官不必为回避判决的倾向而产生强烈的调解偏好，当事人也不必因顾虑拒绝调解导致对已不利的判决而屈服于调解者的压力，有利于实现真正的合意。

上述取消调解、和解替代观点，是建立在否定法院调解合理性的前提下的，认为法院调解必然会导致强制调解和滥用审判权。事实上，这种观点带有一定的片面性和绝对性。现代社会人们的权利意识不断增强，寻求公力救济的愿望极为迫切，同时基于效率考虑，人们需要寻求更为经济便捷、低成本的解纷方式。纯化法院审判权的行使，从保护当事人权利的角度看，固然有其积极意义，但审判程序的刚性特点决定了其诉讼期间相对较长，诉讼成本相对较高。另外，我国民众文化素养、法律知识普遍欠缺，诉讼技巧和诉讼能力相对较差，在案件起诉到法院后，对法院、法官的依赖性比较强，法院解决纠纷在公众心目中具有极高的权威性。在这样的背景下，法官向当事人讲解法律、政策，积极履行释明义务，适时提出调解方案，促成当事人达成调解协议，并不一定侵害当事人的自愿原则、处分原则。再者，诉讼调解作为解决纠纷的一种有效手段，尽管在诉讼制度构架上缺乏完善的设计，但其长期以来，已深深地扎根于我国审判制度体系之中，而且已取得了良好的法律效果与社会效果。最高法院历来重视诉讼调解工作，认为民事审判要立足于及时化解矛盾，定纷止争，维护当事人的合法权益和正常的经济秩序，并要求各级法院要高度重视诉讼调解工作，民事诉讼要多调少判。最高人民法院针对近年来一些地方出现的重判轻调，调解结案率不断下降，上访、申诉数量不断上升，执行问题难以克服，审判资源严重不足等情况，把诉讼调解规范化研究列为重点调研课题，起草了《关于人民法院调解工作若干问题的规定》，已向社会公开征求意见，并即将发布实施。在这种情况下取消诉讼调解制度是不符合当前法院工作实际的。

上述调审分离论想通过抑制法官的调解偏好，分离调解与审判两种职能，这种观点并不符合时代潮流和民事诉讼程序对功能和效益的要求。如果设置专门的调解机构，将浪费十分紧缺的审判资源，造成人力、物力、财力的重复支出，不利于纠纷的迅速、彻底解决。从当事人的心理上看，刚到法院诉讼，当事人往往很难平息心中的“怒气”，很难恢复对话和沟通，因此审前调解的成功率不会很高。从日本、德国等西方国家调解制度来看，法官也是兼具审判和调解两种职权，但并未出现法官强制调解或变相强制调解的现象，这说明重调轻判、强制或变相强制调解的根源并不在于法官的双重身份。

那么，法官存在强制调解或变相强制调解的根源在哪里呢?在于法院调解中诉权与审判权的关系不协调，当事人的处分权不能有效行使，从而影响了真正意义上的合意形成。在合意解纷机制中，当事人的合意是最本质的因素，因此应围绕真正意义上合意的形成来完善制度。笔者认为，在坚持我国现有调解制度的同时，应引进诉讼和解制度，纯化当事人的合意，以对抗、抵销、平衡、弥补诉讼调解在当事人合意解纷制度中的弊端。

三、构建与诉讼调解并重的诉讼和解制度，完善我国民事诉讼中的合意解纷机制

(一)诉讼和解在我国民事诉讼中的现状分析

诉讼和解是私法自治精神在诉讼领域内的自然延伸，是民事诉讼处分原则的具体体现。私法功能发达国家的民事诉讼法中几乎都规定了诉讼和解制度。但我国《民事诉讼法》对诉讼和解仅有两条简单的权利性规定，即第51条审判中的和解和第111条执行中的和解。第51条规定的审判中的和解仅有“双方当事人可以自行和解”的内容，现行民事诉讼法仅把和解作为当事人的一项诉讼权利加以规定，但未对诉讼和解的具体程序、内容、效力等问题作出规定，尚未形成一项完善的诉讼和解制度。《民事诉讼法》的简约规定导致司法实践中法官对诉讼和解协议的处理不一致。有的法官将和解协议制成调解书，用诉讼调解方式结案;有的法官在当事人达成和解协议后，以原告撤诉的方式结案。其根据是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第191条的规定，即“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人;因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”将诉讼和解按诉讼调解方式结案，混淆了和解与调解之间的区别，明显不符合法理。当事人在一审中达成和解后向法院申请撤诉，如果一方当事人不执行和解协议，法律又未赋予和解协议强制执行效力，另一方当事人只能就同一纠纷再行起诉，不但增加了当事人的诉累，而且造成司法资源的浪费。在二审中当事人达成和解协议后撤回上诉，则发生与未上诉相同的法律效果，即一审判决生效，当事人必须受一审判决的约束。如果撤回上诉后一方当事人不履行和解协议，这就导致了执行生效判决与履行和解协议之间的矛盾。可见我国法律关于诉讼和解的规定，基本上属于对一种现象的描述，而不是对一种法律关系的规范。由于法律规范本身的不完善，严重削弱了当事人寻求通过诉讼和解解决纠纷的积极性。因此必须建立我国的诉讼和解制度。诉讼和解制度的价值不仅可以简化诉讼程序，节约诉讼资源，降低诉讼成本，减轻法官负担，而且诉讼和解制度体现了私法自治精神和处分原则，有利于进一步协调诉权和审判权的关系，强化当事人的处分权，以构成对审判权的合理制约，限制法官在诉讼调解中的“恣意”，纯化当事人合意解纷机制。

(二)构建我国诉讼和解制度的具体设想

1.明确规定诉讼和解的法律性质和法律效力

诉讼和解的法律性质和法律效力是建立诉讼和解制度的理论基础，是完善诉讼和解制度的前提。关于诉讼和解的法律性质和法律效力主要有三种学说:一是私法行为说。认为诉讼和解是当事人之间的契约，不产生诉讼法上的效力，不具有终结诉讼的效果，当事人达成和解后应以撤诉的方式结束诉讼。美国民事诉讼法学界持这种观点。二是诉讼行为说。认为诉讼和解是一种诉讼行为，完全不同于民法上的和解行为，具有与判决相同的法律效力和执行力。日本民事诉讼法学界持这一观点，认为和解既能引起诉讼程序的终结，又可以阻却当事人就同一纠纷再行起诉，如果具有给付内容还可以申请强制执行。三是两性质说。认为诉讼和解既是一种诉讼行为，又是一种民法上的和解行为，同时具有二者的性质。我国台湾地区民事诉讼法学界持这种观点，认为诉讼和解能使诉讼终结，具有诉讼法上的效力;同时又能改变或确立当事人之间的法律关系，其和解协议与确定判决具有同等的法律效力。笔者认为，两性质说更为科学。诉讼和解是民事诉讼法赋予当事人的权利，因其发生在诉讼进行过程中，当然具有诉讼行为性质。诉讼中当事人在法律允许的范围内有权处分自己的民事实体权利和民事诉讼权利，其和解协议的内容是否合法要以民事实体法律规范作为审查依据。因此诉讼和解具有私法上的性质。诉讼和解实际上是当事人通过处分自己的诉讼权利从而处分了自己的实体权利，所以既具有私法上的性质也具有诉讼上的法律性质，是两者的竞合。我国的现行民事诉讼法在立法上没有赋予诉讼和解与确定判决同等的法律效力。实践中，当事人达成的和解协议并不能产生终结诉讼的效果，如欲终结诉讼，必须由原告向法院申请撤诉。如果一方不履行协议，并不能产生阻却另一方当事人以原纠纷为标的再行起诉的效力。由此看来，我国现行民事诉讼法对诉讼和解似采私法行为说。但这种观点存在着不能保证权利方因和解而实现其权利的风险，而且易使不讲诚信的义务方以和解为手段，达到拖延履行义务的目的，徒增权利方另行起诉的累诉。因此，在完善诉讼和解制度中应采两性质说，不但赋予诉讼和解具有终结诉讼的效力，而且赋予和解协议与确定判决同等的法律效力，任何一方当事人不得就同一事实和理由再行起诉和上诉，当义务方拒不履行和解协议确定的内容时，权利方可据此申请强制执行。

2.明确和解协议的生效形式和生效时间

日本民事诉讼法典规定，和解一旦达成，诉讼即告终止，和解记录具有等同于判决的效力。德国将和解的内容作为合同登记在法院案卷上，登记后便具有强制执行力。在英美等国家，当事人可以申请合意判决，使和解协议获得执行力。那么我国采用何种和解协议的生效形式呢?笔者认为，当事人达成和解后应制作民事和解书，经送达当事人后生效。二审民事和解书送达后，一审判决即视为撤销。如同调解结案要制作民事调解书、判决结案要制作民事判决书一样，当事人和解应制作民事和解书。法律既然赋予诉讼和解与判决具有同等法律效力，就应用一种书面形式作为一种结案方式。如果仅仅将和解协议记入笔录即生效，当义务方拒绝履行和解协议时，权利人手中没有生效法律文书，不便申请法院强制执行，只能复印法院案卷中和解笔录作为执行依据，给当事人和法院都带来不便。为了避免类似民事调解书送达时当事人的反悔权，可以规定民事和解书在当事人拒绝签收时适用留置送达方式。这是因为民事和解是当事人自由意志的体现，当事人达成了和解，就应受协议的约束，承担履行协议的义务，如果对当事人的反悔不给予制裁，将动摇当事人通过和解解决纠纷的信心，有违民事诉讼的自愿原则和处分原则。

3.明确诉讼和解中法官的职权范围

需要明确的是，无论是法院调解还是诉讼和解，在合意解决纠纷过程中，必须有一个享有审判权的第三方介入。这是因为诉讼中对立着的双方要坐到一起进行平等对话，客观上需要一个第三方起中介作用，而这个第三方在诉讼这样一个特定环境里，由公正、中立并享有威望的法官充当无疑是十分恰当的。双方当事人合意的目的在于解决民事权利义务争议，结束诉讼。在双方合意的基础上，需要法官对合意加以确认，诉讼和解和法院调解均须当事人的诉讼行为和法院的诉讼行为相结合，二者缺一不可，仅有当事人的合意，还不足以产生诉讼法上的效力，无法结束诉讼。因此只要双方当事人合意解决纠纷发生在诉讼程序之中，法院的职权介入就是必要的。^[6]在诉讼和解中，法官的职权应限制在以下范围内:一是在诉讼中适时为双方提供协商、对话的机会和场合，起中介和沟通作用。在诉讼中对立者的双方或许在诉前已经有了对话破裂的经历，或者双方对于案件事实、性质的看法截然不同而难以协商，如果法官适时提出建议，促使双方进入协商过程，可以避免失去和解解决争议的机会。二是在双方当事人的对话一时陷入困境而无法继续时，为当事人提供必要的帮助，帮助当事人恢复对话。法官不是通过施压而是以提出建议的方式帮助当事人恢复对话，对话一旦恢复，法官即可退出，而让双方当事人自主协商解决纠纷。^[7]三是法官不提出和解方案，以区别于诉讼调解。诉讼和解中法官以中立、公正、消极的地位出现，不主动介入当事人的和解，否则有可能出现强制或变相强制和解的可能，有违设立诉讼和解制度的初衷。四是对当事人的和解协议进行审查。审查的事项主要包括:当事人是否具有民事行为能力和民事诉讼行为能力，诉讼代理人和解是否经过特别授权;和解事项是否属于当事人能自由处分的事项;当事人在和解协议中意思表示是否真实;和解协议是否违反法律的强制性规定，是否违反了社会公德和社会公共利益等等。符合条件的和解协议，制作民事和解书送达当事人后终结诉讼。

4.设立对民事和解书的申请撤销制度(www.xing528.com)

和解协议的达成是双方自主协商的结果，法院只充当了后期介入的合法审查者的角色，不可能存在当事人不服和解书确定内容的情况，所以和解书与调解书一样一经送达即发生法律效力，当事人不得上诉。但是，尽管和解协议经过了法院的审查，但由于受法官知识水平和认识能力的限制以及其他因素的影响，难免出现法律上的瑕疵。因此，民事诉讼法应设立对生效和解书的错误补救办法。当事人双方的任何一方认为和解协议存在着可撤销的原因或无效的情形，允许当事人在法定期限内向原审法院提出撤销和解书的申请。法院受理申请后应进行审查，如果存在当事人利用和解协议进行欺诈、存在无权代理情形、存在损害国家、集体或公民合法权益的情形等撤销原因的，应撤销民事和解书，继续进行审理，并以判决的方式结案。

四、完善相关配套制度，保障诉讼和解制度功能的实现

诉讼和解制度的运转需要相关制度的保障，目前需要完善以下相关制度:

(一)健全律师制度，发挥律师在诉讼和解中的作用

美国民事案件的和解率非常高，这与其完备的律师制度有密切关系。而我国的律师制度还不完善，律师的业务范围还有待于进一步拓展，律师的数量和素质还不适应形势发展的需要。为了保障诉讼和解制度功能的实现，需要充分挖掘律师这一司法资源的潜力，使其承担民事案件诉讼和解调停人的任务，最大限度地发挥律师在化解社会矛盾、平息民间纠纷、消除社会不安定因素方面的作用。具有经验的律师一般擅长评估案件，擅长从第三者的角度客观地判断案件的结局。法官应充分发挥律师的这一优势，加以引导，促成当事人实现诉讼和解。

(二)完善审前程序，特别是证据交换制度，促使当事人和解

美国95%以上的案件是通过和解或其他非诉讼方式解决的，这在很大程度上得益于发达的审前程序和证据交换制度。我国推行的审判方式改革正在积极探讨建立审前程序制度，尤其是最高法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》，这一司法解释规定了证据交换制度，以及与证据交换制度相互联系、相互制约、相互配合的其他审前程序制度，比如当事人举证制度、法院查证制度、举证时限制度等等。审前程序的建立，尤其是证据交换制度的建立，有利于促使当事人进行和解。这是因为通过当事人之间的证据交换，在双方相互知悉对方的相关信息之后，便于从理性角度重新考虑和审视诉讼纠纷，正确预测和估量己方和对方的论据所具有的优劣程度，易于达成共识或取得某种程度上的谅解，从而有利于促成和解。

(三)改革诉讼费收费办法，降低诉讼成本，促成当事人和解

当事人在民事诉讼中交纳的案件受理费是当事人诉讼中支出的主要诉讼成本，我国现行民事诉讼法对当事人诉讼和解结案时诉讼费的负担未作出规定，实践中达成和解后往往是原告作为撤诉方减半负担诉讼费用，这不符合原告的利益，不利于和解。应改革诉讼收费办法，规定凡当事人和解的，只收取原诉讼费的二分之一或三分之一，当事人就实体权利达成合意的同时，一并就该诉讼费的负担达成合意。较调解和判决结案方式相比，和解结案减收诉讼费，降低了诉讼成本，减轻了当事人的负担，有利于当事人在权衡利弊后达成和解协议。同时当事人可以用节省的诉讼费用聘请律师，发挥律师在诉讼和解中的积极作用，更有利于促成和解。

五、贯彻程序主体性原则，在合意解纷方式中赋予当事人程序选择权

诉讼中的合意解纷方式主要有法院调解和诉讼和解两种基本类型，但两者从基本理念到制度设计都有较大区别。基于程序主体性原则，当事人在合意解决纠纷中，从自身利益、诉讼技能、诉讼成本、对法官的信赖程度等等当面考虑，有权选择法院调解或者诉讼和解方式。法官作为中立的第三方只能为当事人的程序选择提出建议，不能以法官的主观意志干预当事人的选择。对于文化水平低、法律知识欠缺，诉讼能力、诉讼技巧差，对法官依赖性强的当事人，法官可建议选择法院调解方式。在调解中法官可以适时为双方提出调解方案，供当事人选择。对于具有法律专业知识，熟练掌握诉讼技能，自主意识强，尤其是有律师介入的当事人，法官可建议双方选择诉讼和解方式。在和解中，法官可适时为双方协商、对话创造条件，促成和解，但法官不能以职权提出和解方案。诉讼调解和诉讼和解都需要法官的职权介入，但介入的时机、方式、程度不同;都需要贯彻自愿原则、处分原则，但当事人在两种程序中自治程度不同。建立和解、调解并重的合意解纷机制，发挥两种制度的各自优势，赋予当事人程序选择权，给予当事人更加自主宽松的环境，有利于当事人真正按照自己的意愿处分实体权利和诉讼权利。

【注释】

[1]河北省衡水市桃城区人民法院。

[2]参见李浩:《民事审判中的调审分离》，载江平、陈桂明主编:《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社1998年版，第208～209页。

[3]参见江伟主编:《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第214页。

[4]参见张晋红:《法院调解的立法价值探讨》，载《法学研究》1998年第5期。

[5]参见李浩:《民事审判中的调审分离》，载江平、陈桂明主编:《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社1998年版，第203～223页。

[6]参见蔡虹:《大陆法院调解与香港诉讼和解之比较》，载《中国法学》1999年第4期。

[7]参见蔡虹:《大陆法院调解与香港诉讼和解之比较》，载《中国法学》1999年第4期。