死刑复核程序完善的研究成果

周道鸾^[2]

死刑是剥夺犯罪分子生命的最严厉的刑罚方法。根据我国国情，党和国家对待死刑历来采取的政策是:不废除死刑，但坚持少杀、慎杀，防止错杀。正如董必武同志早在1956年所指出的:“关于死刑的适用，我们国家历来就是采取十分慎重的方针。”^[3]1996、1997年相继修改的刑事诉讼法和刑法，从实体到程序都体现了这一政策。例如，严格了适用死刑的对象，规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”;提高了对盗窃、故意伤害、抢劫、强奸等罪死刑的适用标准;从犯罪主体上加以限制，规定“犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”;保留了死缓制度，规定“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”;提高了审判管辖级别，规定死刑案件由中级人民法院管辖;实行强制辩护，规定“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”;并规定，“中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准”，这实际上是一种强制上诉;刑事诉讼法还设专章(第三编第四章)规定了死刑复核程序，即对死刑(包括死刑缓期二年执行)判决和裁定进行审查核准的程序。

1996年修正的刑事诉讼法对1979年制定的第一部刑事诉讼法作了较大的修改和补充，使我国的刑事诉讼法在整体上得到了完善。但对第四章死刑复核程序从文字到内容并未作任何修改，仍然是四个条文(第199～202条)，内容过于简单，缺乏可操作性，且司法实践中执行这一程序存在诸多问题，应当总结经验，通过立法重构死刑复核程序，使之进一步完善。

一、坚持死刑由最高人民法院核准

我国实行的是两审终审制。但判处死刑立即执行和判处死刑缓期二年执行的判决，还必须经过复核程序，才能发生法律效力。因此，死刑复核程序不是普通程序，而是严格控制死刑适用的特别程序，是对死刑判决实施监督的一种特殊制度。“人民法院组织法(指1954年第一部人民法院组织法——笔者注)第十一条第五款规定的死刑复核程序，保证了对死刑适用的严肃、慎重。”^[4]

为了在全国范围内开展严厉打击严重刑事犯罪的斗争，1983年9月2日，第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》将该法第13条“死刑案件由最高人民法院判决或者核准。死刑案件的复核程序按照中华人民共国刑事诉讼法第三编第四章的规定办理”的规定修改为:“死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。”据此，最高人民法院于1983年9月7日发出了《关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》，规定:为了及时严惩严重危害公共安全和社会治安的罪大恶极的刑事犯罪分子，除由本院判决的死刑案件外，各地对反革命案件和贪污等严重经济犯罪案件(包括受贿案件、走私案件、投机倒把案件、贩毒案件、盗运珍贵文物出口案件)判处死刑的，仍应由最高人民法院复核同意后，报本院核准;对杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑案件的核准权，本院依法授权由各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使。因此，从1983年9月7日起，各高级人民法院和解放军军事法院对上述严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件也有了核准权，至今已20载有余。“必要的时候”，笔者理解应当是“权宜之计”，下放的时间应当是有限的，但实际上下放的时间成了无限的，这不符合立法时的初衷。我们应当从依法治国、建设社会主义法治国家，维护国家法制统一的高度，从尊重和保障人权的高度，从推进司法体制改革的角度，来研究和审视这个问题。一方面要看到，死刑核准权的下放对及时严惩严重刑事犯罪，维护社会治安秩序起了重要作用;另一方面又要看到，因特定时期的需要而将死刑案件的核准权长期、大范围下放所带来的种种严重弊端。

第一，适用死刑的标准不统一，不能确保死刑案件的质量。将大部分死刑案件的核准权下放31个高级人民法院和1个解放军军事法院行使，就有32个适用死刑的标准。由于各地政治、经济、社会发展水平不同，社会治安状况不一，加上司法理念和认识不一致，特别是受地方的影响和压力，难免造成适用死刑标准掌握不统一。例如，毒品犯罪案件。走私、制造、贩卖、运输毒品，在上海，不满400克不判处死刑，而在甘肃，满100克就判处死刑。这势必影响死刑案件的质量。这是最大的弊端。

第二，二审程序与死刑复核程序“合二为一”，实际上取消了死刑复核程序。这是当前执行死刑复核程序存在的突出问题。死刑复核程序是正确适用死刑的必经程序。但是，在审判实践中，授权由高级人民法院和解放军军事法院核准死刑立即执行的案件，实际做法是:中级人民法院判处死刑的第一审案件，在法定期限内被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，即报请高级人民法院或者解放军军事法院复核;中级人民法院判处死刑的第一审案件，在法定期限内被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，高级人民法院经审理作出的驳回上诉(或者抗诉)、维持原判(死刑)的裁定，也就是核准死刑的裁定，在裁判文书上表述为:“根据最高人民法院依法授权高级人民法院核准部分死刑案件的规定，本裁定即为核准以××罪(罪名)判处××× (被告人姓名)死刑，剥夺政治权利终身的裁定。”这样，高级人民法院就不再另行组成合议庭，按照死刑复核程序进行复核，从而将二审程序与死刑复核程序“合二为一”。这“实际上取消了死刑复核程序，不符合刑事诉讼法规定的精神。同时，缺少一道程序，就等于缺少了一道防止错杀的防线，不利于正确适用死刑。因此，不应当以二审程序代替死刑复核程序”。^[5]座谈中有的同志尖锐地指出，由于二审原则上不开庭，实际上大多数死刑案件一审就定了，这怎么能保证死刑案件的质量呢?

第三，违反了法律适用和法制统一原则。八届全国人大四次和五次会议于1996年和1997年先后修改的刑事诉讼法和刑法，对死刑核准权并未作任何修改，分别规定:“死刑由最高人民法院核准”(刑事诉讼法第199条);“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”(刑法第48条第2款)。但1983年修改的人民法院组织法第13条关于“杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使”的规定并未作修改。刑法、刑事诉讼法是国家的基本法，人民法院组织法也是国家的基本法，属于同一位阶的法律。按照“后法优于前法”的法律适用的一般原则，理应适用修改后的刑事诉讼法和刑法的规定。三部国家基本法在立法上长期处于矛盾、对立状态，违反了国家法制统一的原则，有损法律的权威性和严肃性。

第四，不符合尊重和保障人权的原则。生命权是公民的基本人权。2004年3月14日，第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》，第一次将“国家尊重和保障人权”写入根本大法，标志着我国的人权保障进入一个新的发展阶段。我国已签署但尚未经全国人大常委会批准的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第6条规定:“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命”;“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”。由于死刑核准权下放不可避免地产生死刑标准掌握不统一，在国际上产生不良影响，国际人权组织常常对我国进行指责，在近年来的多边或者双边人权对话中，甚至成为西方国家攻击我国人权状况的口实，有损我国作为法治国家的形象。

笔者认为，现在到了应当将部分死刑案件的核准权收回最高人民法院统一行使的时候了。据了解，《中华人民共和国人民法院组织法》的修改已列入2004年全国人大常委会的立法规划。建议通过修改人民法院组织法，删除最高人民法院在必要的时候得授权高级人民法院核准部分死刑案件的规定，从而妥善解决与刑事诉讼法、刑法立法上的这一矛盾。立法上的矛盾解决后，最高人民法院于1997年9月26日下发的《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》便失去了法律依据，将随之撤销;由于部分死刑案件核准权下放而产生的二审程序与死刑复核程序“合二为一”的严重弊端，也将不复存在;死刑核准权收回后，必将从程序上限制和减少死刑的适用，从而有利于在刑事司法领域的人权保障和我国在国际人权领域的斗争。

二、规定死刑复核案件审理的范围

刑事诉讼法没有规定死刑复核的范围(或者内容)。因此，对于单一犯罪案件，是否事实证据和适用法律要全面进行复核;对于共同犯罪(其中有的被告人被判处死刑)案件，是否要全案进行复核，在法学理论界和司法实务部门都有不同看法。

(一)坚持全面复核

有一种观点认为，死刑复核程序不是审判程序，不要开庭也不提审被告人和传唤证人，无从判断事实的真伪，所以不应当复核案件的事实和证据材料，主要是复核一、二审程序是否合法，定罪量刑是否正确，是否存在疑点和争议等。^[6]调查中一致认为，这种观点是值得研究的。死刑复核虽不同于第一、二审程序，但是把好死刑的最后一道关口。为了确保死刑复核案件的质量，使复核程序真正起到把关的作用，根据长期司法实践经验，应当坚持全面复核的原则，包括被告人的年龄(未满18周岁的未成年人不适用死刑)、有无刑事责任能力(是否精神病患者)、是否正在怀孕的妇女;原判决认定的犯罪事实是否清楚，证据是否确实、充分;犯罪性质、情节、后果及其对社会的危害程度;原判决适用法律(实体法、程序法)是否正确，是否必须判处死刑立即执行;有无法定、酌定从轻或者减轻处罚的情节;其他应当复核的内容^[7]。据调查，北京、天津、河北高级人民法院复核的死刑案件中90%以上和最高人民法院复核的死刑案件中50%以上涉及事实、证据问题，就充分证明了这一点。即使涉及自首、立功，也首先要确认自首、立功的事实是否成立，然后再考虑依法应否从轻、减轻处罚或者免除处罚的问题。

(二)坚持全案复核

还有一种观点认为，死刑复核程序的对象是死刑犯，复核死刑案件的范围应当仅限于是否核准被告人死刑。因此，共同犯罪案件中，既有判处死刑，又有判处无期徒刑以下刑罚的，或者被告人所犯数罪中，有的罪被判处死刑，有的罪被判处无期徒刑以下刑罚的，则与死刑无关的罪和被告人不应纳入复核的范围。调查中一致认为，这种观点也是值得探讨的。长期的司法实践经验证明，这类案件坚持全案复核，有利于保证死刑案件的质量。这是考虑到共同犯罪案件涉及每个被告人在共同犯罪中的地位、作用和他们应承担的罪责。《刑事诉讼法》第186条第2款所以规定“共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理”，道理就在于此，死刑复核程序亦然，否则就无法实现死刑复核程序的目的。因此，最高人民法院明确规定:“共同犯罪案件中，部分被告人被判处死刑的，最高人民法院或者高级人民法院复核时，应当对全案进行审查。”^[8]

三、规定死刑复核后案件的处理

我国刑事诉讼法没有规定死刑案件经过复核后应当如何处理，这是立法上的不足。我们认为，死刑案件复核后，应当根据案件的不同情形分别作出如下裁判:

(一)原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，裁定予以核准;

(二)原审判决认定事实错误或者证据不足的，裁定撤销原判，发回原审法院重新审判;

(三)原审判决认定的事实正确，但适用法律有错误，或者量刑不当，不同意判处死刑的，应当改判;

(四)发现第一审人民法院或者第二审人民法院违反法律规定的诉讼程序，有刑事诉讼法第243条规定时情形之一可能影响正确判决的，裁定撤销原则，发回第一审人民法院或者第二审人民法院重新审判。

第一审人民法院重新审理后所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉。

四、规定死刑复核案件的审理期限

我国刑事诉讼法第一、二审程序都规定了审理期限，但对死刑复核程序没有规定审理期限。在法学理论界和司法实务部门，对是否要在立法上规定审理期限，在1996年修正刑事诉讼法时就发生过争论，现在也有不同意见。有的认为，为了提高审理死刑复核案件的效率，应当规定审理期限，并提出了具体建议，^[9]或者原则表示应规定“复核、核准死刑案件判决、裁定的期限”，但未提出具体建议。^[10]有的则认为死刑案件涉及杀与不杀的问题，规定审理期限不利于保证死刑案件的质量。

调查中，大多数同志认为，公正与效率是21世纪人民法院的工作主题。根据最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》的精神，为了防止案件的拖延，提高审理死刑复核案件的效率，应当规定死刑复核案件的审理期限，以有利于最高人民法院及时发现、纠正错误的死刑判决，使正确的死刑判决及时发生法律效力，并可适当缓解有关部门特别是关押死刑犯的看守所，因延长死刑复核时间给他们工作带来的困难和压力。为慎用死刑，审限可适当长一些，一般为3个月，重大、疑难、复杂的案件不超过半年，但应设置严格的条件和批准延长审限的程序。少数同志则认为，质量与效率相比，质量始终是第一位的。死刑案件，人命关天，不能不慎。“萝卜快了不洗泥”。因此，不宜在法律上规定审理死刑复核案件的期限。但这并不等于放任不管，可以任意拖延案件的审理。为加强对审判工作的管理，在法院内部应当规定死刑复核案件的审限。如有的法院规定，死刑复核案件一般应当在3个月内审结，疑难、复杂的案件经主管院长批准可以延长1个月。笔者倾向于前一种意见。

五、两个需要在理论上探讨的问题(www.xing528.com)

(一)审理死刑复核案件应否听取被告人、律师和检察机关的意见的问题

如上所述，死刑复核程序是最高人民法院内部对死刑判决实行监督的一种程序，实行书面审理。对于如何设计死刑复核程序，有三种不同意见。第一种意见主张“创建开放式的死刑复核程序，在审理方式上从书面审转变为开庭审理，让人民检察院、诉讼当事人、辩护人等参与到此程序中来，实现诉讼目的。”^[11]第二种意见认为死刑复核的本质是“核”而不是“审”，“核准”的性质更接近于“批准”，“不能按照独立审级的模式来把握复核程序，而应当按照审批的思路设计复核程序”。^[12]第三种意见主张“最高人民法院核准死刑案件，应当分别听取检察人员、辩护人的意见”。^[13]

笔者认为，死刑复核程序在性质上不同于第一、二审程序，没有必要实行开庭审理;检察机关在一、二审中已充分发表了意见;同时，刑事诉讼法和有关司法解释只规定高级人民法院复核死刑案件(指一审判处死刑，被告人不上诉的案件)应当提讯被告人，没有规定最高人民法院也应当提讯被告人，这是考虑到我国地域辽阔，不可能做到这一点。但是，为了把好死刑复核这一关，做到“兼听则明”，最高人民法院在复核死刑案件过程中可以听取被告人的辩护律师的意见(包括口头和书面意见)。

(二)应否将死刑案件改为三审终审制的问题

在改革现行审级制度的讨论中，一些学者和司法实务部门的同志提出“死刑案件实行三审终审制”，^[14]作为修改死刑复核程序的方案之一。理由是:死刑复核程序并非一种完全意义上的诉讼程序，因为它既没有公诉人参加，也没有被告人参加，它只是人民法院内部实行的一种监督程序，并不能有效发挥其功能。要保证死刑判决的严肃性和准确性，就必须对死刑案件实行三审终审制。

笔者认为，这涉及整个审级制度的改革，不单纯是死刑案件审级制度改革的问题。我国现在实行的是两审终审制。为了合理配置司法资源，充分保障公民、法人和其他组织的合法权益，可以考虑在我国建立以二审终审为基础，三审终审和一审终审为补充的多元审级制度。死刑复核案件可以列为三审终审的范围。但三审不实行全面审查，只审查适用法律(包括实体法、程序法)是否正确，不审查事实是否清楚，证据是否充分。这就需要从立法上、司法上切实解决二审程序虚置化的问题，否则死刑复核案件的质量得不到充分保证。

二审程序虚置化，包括形式和实质两个方面。^[15]形式虚置化，是指第二审人民法院对于依法应当开庭审理(公开审理或者不公开审理)的案件，不开庭审理。刑事诉讼法第187条第1款规定:“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过调卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”1999年3月8日，最高人民法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》^[16]第3条第(1)项规定，当事人对不服公开审理的第一审案件的判决、裁定提起上诉的，第二审人民法院应当公开审理，但因违反法定程序发回重审的和事实清楚依法迳行判决、裁定的除外。这说明，第二审人民法院对第二审案件的审理，开庭审理是原则，不开庭审理是例外。但实际执行的情况恰恰相反，大多数二审案件不开庭审理，开庭审理成了例外。针对这种情况，最高人民法院在1999年10月20日制定和对外发布的《人民法院五年改革纲要》中进一步规定:“对第二审案件除依法可以不开庭审理的以外，应当做到开庭审理，公开宣判;对于死刑二审案件，上诉人对第一审认定的事实、证据提出异议，或提出新的事实、证据，或社会影响较大的，应当依法开庭审理。”^[17]这一要求也未完全做到，一些死刑案件的二审辩护人只好用书面的形式向法庭提出辩护意见，刑事诉讼的直接审理原则和言辞原则没有得到贯彻，被告人的辩护权没有得到充分保障。

实质虚置化，是指一审审理的案件尚未作出判决，上下级法院之间即就案件的性质和如何适用法律交换意见。这或者是上级法院对它认为是某些重大的、在当地有影响的案件实行“提前介入”;或者是下级法院向上级法院请示，上级法院拿出指导意见，下级法院按上级法院的指导意见判处。这种做法既影响了审级独立，又使第二审程序成了一种摆设。

在部分死刑案件的核准权下放，二审程序与死刑复核程序“合二为一”后，二审程序虚置化所产生的后果，是死刑案件的质量难以保证。究其思想根源，是司法机关长期存在的“重实体、轻程序”、重打击犯罪、轻人权保障的思想作怪。因此，解决二审程序的虚置化，还必须在思想上首先树立起程序正义和人权保障的观念。

【注释】

[1]2004年3月下旬至4月上旬，笔者就法学理论界和司法实务部门普遍关注的如何从司法上、立法上完善死刑复核程序问题，到北京、天津和河北高院、中院进行了调研。回来后，又与最高人民法院刑一庭、刑二庭、审监庭和研究室的有关同志进行了座谈。这篇文章就是在此基础上形成的。在此，谨向参加座谈的各位领导和法官表示诚挚的谢意。最高人民法院资深法官、国家法官学院教授。

[2]2004年3月下旬至4月上旬，笔者就法学理论界和司法实务部门普遍关注的如何从司法上、立法上完善死刑复核程序问题，到北京、天津和河北高院、中院进行了调研。回来后，又与最高人民法院刑一庭、刑二庭、审监庭和研究室的有关同志进行了座谈。这篇文章就是在此基础上形成的。在此，谨向参加座谈的各位领导和法官表示诚挚的谢意。最高人民法院资深法官、国家法官学院教授。

[3]参见董必武:《肃反斗争中的审判工作》(1956年6月20日)，载《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第465页。

[4]参见董必武:《肃反斗争中的审判工作》(1956年6月20日)，载《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第465页。

[5]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编:《论〈中华人民共和国刑法〉的补充修改》，法律出版社1992年版，第48页。

[6]参见胡云腾、申庆国、李红兵:《死刑适用兼论死刑复核程序的完善》，载《人民司法》2004年第2期。

[7]参见最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》，载最高人民法院研究室编:《最高人民法院新刑事法律司法解释汇编(1999年修订本)》，警官教育出版社1999年版，第520页。参见陈光中、严端主编:《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》，中国方正出版社1995年版，第59页。参见陈卫东、张:《刑事特别程序的实践与探讨》，人民法院出版社1992年版，第181～204页。

[8]参见最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的意见》，载最高人民法院研究室编:《最高人民法院新刑事法律司法解释汇编(1999年修订本)》，警官教育出版社1999年版，第521页。

[9]有论者认为，死刑复核的期限从应然上讲不应当长于二审的期限。但鉴于最高人民法院核准后有路途远近、交通状况、案件数量及综合平衡等因素，主张死刑复核期限以2个月为限，重大、疑难案件可以延长1个月;特别重大、复杂的案件，不得超过半年。参见胡云腾等:《死刑适用兼论死刑复核程序的完善》，载《人民司法》2004年第2期。

[10]参见张仲鳞主编:《刑事诉讼法新论》。中国人民大学出版社1993年版，第501页。

[11]参见李振奇:《浅析我国的死刑复核制度及其完善》。

[12]参见胡云腾、申庆国、李红兵:《死刑适用兼论死刑复核程序的完善》，载《人民司法》2004年第2期。

[13]参见陈光中、严端主编:《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》。中国方正出版社1995年版，第59页。

[14]参见陈光中、严端主编:《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》。中国方正出版社1995年版，第58页。

[15]参见李振奇:《浅析我国的死刑复核制度及其完善》。

[16]载《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年合订本，第55页。

[17]载《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年合订本，第187页。