司法文书制作中的问题及解决探讨

熊先觉^[1]刘运宏^[2]

重视司法文书是董必武人民司法思想的重要组成部分。董老一向认为司法程序和司法文书很重要，把司法程序比作工厂的“操作规程”，“工厂有操作规程，我们办案子也有操作规程，那就是诉讼程序。按照诉讼程序办案，可以使工作进行得更好、更合法、更科学，保证案件办得正确、合法、及时，否则就费事，甚至出差错。”^[3]“如果不经过一定的程序，就把案子判了，那么这个判决就是违法的。”^[4]“司法活动要具备一定的形式。世界上任何实质的东西，没有不以一定形式表现出来的。”^[5]司法文书反映司法程序，是司法活动一步一个脚印的真实记录，法院办案作出的判决、裁定是司法产品和适用法律的重要载体及形式，它体现法律精神，反映法院形象和法官的综合素质。董老谆谆教导司法人员必须严肃认真地制作司法文书，尤其要精心制作好判决。

遵照董老的教导，各高等法律院校系都开设司法文书课程，开展司法文书的学术研究。改革开放以来，司法文书教学与科研取得了很大成绩，司法文书的实际制作质量也有显著提高。但是，无庸讳言，目前司法文书的教学、科研、制定的文书格式和实际的文书制作质量都还存在着不少问题，亟需研究改进。

一、司法文书能否用所谓“法律文书”取代的问题

事物的名称应当反映该事物的本质，对事物的命名必须准确。所谓“名正言顺”，名正才能言顺，名不正就言不顺，言不顺就事不成。司法文书过去称为诉讼文书，又称为诉讼实务，名异而实同，合乎实际。但在20世纪80年代，有人“创新”，把文书分为两大类:一类是把法律称为所谓“规范性法律文书”;另一类是把司法文书称为所谓“非规范性法律文书”。这种拔高司法文书品位，硬把神圣的法律与适用法律的载体司法文书混为一谈，自然是和之者寡，未成什么气候便烟消云散了。可是近年来又“创新”司法文书的名称。这次则不分什么“规范性”与“非规范性”，而是径直用所谓“法律文书”来取代司法文书。这次来势较猛，和之者众，趋之若鹜。有的竟把自己过去以司法文书做书名的教材迅即更换书名为“法律文书”，加以重新包装出版，“新瓶装旧酒”，只换了品牌，取消了司法文书之名。不明何故?也许是因为而今法学已成显学，法律特别时髦，文书也得紧跟吧!2005年10月，中国社科院法学所有位青年研究员颇有见地，他在《法制日报》发表的一篇文章中，曾提到法院判决是“法律性文书”，而不称之为“法律文书”。近期颁布的《公证法》把合同、继承、委托、赠予等私文书称为“法律事务文书”，也不称其为“法律文书”。这就准确地把“文书”跟“法律”区别开来了。这种正确定位，使“法律”、“法律性”、“法律事务”三者泾渭分明，毫不含糊，并非胡子眉毛一把抓，堪称科学、严谨，用语精当。时下所谓“法律文书”是以“法律”和“文书”两个名词合成的一个新词，这个合成词是否恰当，有无必要，“法律文书”的概念、性质、范围、效力、制作主体及其理论与实践的意义如何，这是一篇大文章，我们写不出来，也不能越俎代庖。本文仅探讨以“法律文书”来取代“司法文书”是否恰当的问题。如上所述，法院的判决、裁定等具有强制执行的法律效力，可以把这样的司法文书称为“法律性文书”，而对那些只有一定法律意义而没有强制执行效力的司法文书以及诸如合同、继承、委托、赠予等私文书应称其为“法律事务文书”，这于法有据，于情于理也合。如此区别对待，正确定位，堪称准确。因为，“法律”同“法律性”、“法律事务”是根本不同的概念和性质，绝不能把三者混淆起来。由于而今出现了用所谓“法律文书”之名来取代司法文书，使司法文书又多了一个名称，而且这个新名称还使人感到敬畏。我们认为，司法文书就是诉讼文书，它是国家的特设机关依据诉讼法的规定办理诉讼案件所形成的文字材料，它是适用法律的裁体，即使其中具有强制执行效力的生效判决也绝非“法律”，也不宜把它称为“法律文书”，因为文书与法律不同类，也没有什么属种关系，判决与法律的性质根本不同。法律的效力具有普遍约束力，而判决则具有特定性，只约束具体案件的事实和当事人。作出具体判决的依据是抽象的法律，而从抽象法律演绎为具体案件的判决需要经过推理过程。即使对具有强制执行效力的生效判决也只可称其为“法律性文书”，而不能称其为“法律文书”。加上这个“性”字十分重要，不可或缺。对于法律，可以称为法律文件、法律文本、法律草案，某某法律，等等。而绝不能把法律与法律性划上等号。由于司法文书是在诉讼活动中适用法律所形成的文字材料，可以称它为诉讼文书，即便“法律文书”是一个十分准确的而非含混的概念，也没有多大必要用“法律文书”来取代司法文书。在这里还应补说一句，在目前的有关教材中已不见“规范性法律文书”的字样，它已把所谓“规范性法律文书”改称为所谓“规范性法律文件”了。这个“创造”有没有必要?我们认为，“法律文件”就是法律文件，法律文件自然是规范的，没有必要冠以“规范性”三字。

二、司法文书究竟是制作还是所谓“写作”的问题

司法文书究竟是制作还是“写作”，自20世纪80年代以来，一直在争论。改革开放，恢复高等法律院校系，开设司法文书课程，那时法律专业师资严重缺乏，有不少院校便启动语文教师暂时代授司法文书课程。他们熟悉“写作”理论与技巧，而对“制作”则比较陌生，便习惯性地宣扬司法文书“写作”论，著书立说，一时洛阳纸贵。作为一些法律专业教师自然不敢苟同，便根据诉讼法规定，坚持司法文书是制作而非“写作”，这就使“写作”论者有所收敛，但并未根本解决问题。“制作”与“写作”，虽一字之差，却迥然不同。二者的价值观和方法论都是根本对立的，如同水火，互不相容。最显著的不同是;“制作”具有客观规定性，诸如案情事实、法律条款、文书格式等都是客观存在的事物，是不以人们的主观意志为转移的。制作司法文书，除了讲究用语精当，通俗易懂，言简意赅外，还要求尽量使用中性词汇，不用笔曲，文风朴实，等等。而“写作”则具有主观随意性，由作者的主观意志来定怎么写法。换言之，“写作”论者是按照写作规则和方法进行创作活动，主张案情事实、法律条款等都是写作“要素”、“素材”，可以“选择”、“筛选”。他们强调布局谋篇，叙事生动，形象思维，多种修辞手法并用，词句要爱憎分明，语言要带强烈的感情色彩，等等。因此，制作与“写作”，南辕北辙。迄今，“写作”论者虽在表面上已不再公开反对司法文书是制作，但总是转弯抹角地宣扬“写作”论。在其教材中，时而讲司法文书是“制作”，时而又讲司法文书是“写作”，或明或暗，前后矛盾，难以自圆其说。

三、司法裁判“以什么名义”作出的问题

司法裁判指判决、裁定，主要指判决。纵观世界各国的司法实践，以什么名义作出判决的问题，并不一致，计有:国家、法院、法庭、法官、法律、人民等名义。有的国家是明示的，而有的国家则是模糊的。比如大陆法系的德、俄等国就是明示的，开宗明义，一般是明确宣布“以人民的名义”判决。对此，我国则不甚明晰。尽管如此，但从“某某人民法院民事判决”、“某某人民法院刑事判决”、“某某特别法庭刑事判决”等标题看来，(请注意，在“判决”之后加一个“书”字是不对的)，可以看出是以“法院”、“法庭”的名义作出判决，就是它代表国家作出判决。

司法判决以什么名义作出，不是一个简单的“名义”问题，而是它反映了司法权行使主体的问题。司法权是国家的重要主权之一，根据“君权神授”、“主权在神”的神权法律观，司法判决应当以真主、神的名义作出;认为主权在君或主权在民或国家主权，司法判决自然就是以君主或人民或国家的名义作出。在现代民主国家，受卢梭、格老秀斯等人民主权和国家主义思想的影响，司法判决以法院的名义或暗含的国家名义作出。在以暗含的国家名义作出判决的国家，司法判决往往以法院、法庭和法官的名义作出，这反映了司法权和司法独立主体的观念，司法权力由具体的机关(构)去行使。司法独立到底由哪个机关独立或哪位法官独立则是司法权具体行使的表现。司法判决以法院、法庭或法官作出，是司法的法院独立、法庭独立或法官独立的具体表征。

四、判决与“判决书”的使用紊乱问题

判决与“判决书”在法律性与效力等方面相去甚远。判决是内容，“判决书”是判决的表现形式之一，判决除了判决书这种形式之外还有口头判决的形式，所以，从内容与形式的关系看，两者间是绝不能划等号的。不仅如此，个案的判决只有一份，具有法律效力、执行力和既判力，而判决书作为判决的表现形式，可以有多份判决书。真正发生法律效力和执行力的是判决而不是判决书。总之，法院的判决或裁定有没有这个“书”字，性质根本不同。判决或裁定是法院对具体案件依法作出的庄严裁判，而“判决书”或“裁定书”则表明是法院的一纸文书。二者孰轻就重，不言自明。目前对二者的使用实在紊乱，主要是在应当使用判决时而错误地使用为“判决书”。除上述我国是以法院或法庭的名义作出裁判而不应加一个“书”字外，通常还把“执行判决”、“送达判决”、“宣布判决”或者“判决执行”、“判决送达”等等也错误地加上一个“书”字，习以为常，见惯不怪。这种不加区别，随意而行，应当纠正。打个比方，机关团体的书面“通知”，一般就没有这个“书”字，但作为一种文书分类或口语，可以把“通知”叫做“通知书”。对于庄严的法院判决，代表国家、代表法院，并非这般简单，它涉及国际问题，在国际司法协助与合作协议的文件中，都是讲“送达判决”或“判决送达”，而不是“送达判决书”。

关于在判决或裁定之后不应加一个“书”字的问题，远在革命根据地的法院判决以及在20世纪50年代的裁判文书，在判决或裁定之后都没有这个“书”字，但自20世纪80年代以来的所有的判决、裁定都加上了这个“书”字。不仅如此，还在编辑出版过去的司法文书实例时，为求统一起见也错误地把过去的判决、裁定实例也加上了一个“书”字，这实在很不严肃，以讹传讹了。目前在台湾地区及国外的法院判决与裁定也都没有这个“书”字。法院的判决或裁定，有没有这个“书”字，其性质迥异，已如上述。

五、司法文书的内容结构与形式结构的问题

凡事物皆有其结构。所谓结构是指事物的各个组成部分的搭配形式。司法文书的结构是指司法文书各个组成部分的搭配形式。司法文书的结构分为形式结构和内容结构两方面。内容结构指实质内容，而形式结构则是外壳形式。司法文书应当是内容结构与形式结构的和谐而完美的统一。它是有什么样的文书内容，就有什么样的文书形式，特别是判决的结构更是十分明显而程式化。但是多年来，一般认为司法文书只有形式结构，即把司法文书分为首部、正文、尾部等部分，而不承认司法文书的内容(实质)结构。尤其司法文书“写作”论者，把司法文书的内容结构称为所谓写作“要素”、“素材”，主张对案情事实、适用法律的条款都可以“筛选”、“选择”。他们闭口不讲司法文书的内容结构，而只讲司法文书的形式结构，更不讲这两种结构的完美统一。

六、判决“主文”前置的问题

法院的裁判文书主要指判决，在判决的正文部分一般都采取“三段论”结构，即分为主文、事实、理由三部分。并且一般还标明“主文”、“事实”、“理由”的小标题，眉目清晰，层次分明，条理清楚;虽然也有不标明小标题的，特别是裁定，一般都不标明小标题，但实际上的内容结构仍然存在着事实、理由、结论(主文)的结构形式。这里只探讨“主文”前置或后置的问题。在革命根据地和20世纪50年代，判决“主文”是前置的，即判决一般都标明“主文—事实—理由”的三段论结构。其后，由于认为“主文”不通俗，并错误地认为“主文”前置是弄颠倒了，就演变为“事实—理由—判决如下(主文)”的三段论结构，一直到现在。究竟孰优孰劣?我们认为，还是“主文”前置为好，当然，可以采取两种结构形式并用，让法官选择。“主文”前置的好处，最简单来说主要是:对于法院判决，当事人或旁听公众都急切地想知道判决结果(“主文”)，然后才是想进一步了解为何如此判决。当然，“主文”前置还有其他一些优点。(www.xing528.com)

七、身份不能用“基本情况”取代的问题

现行司法文书格式把当事人及诉讼参与人的“身份”称为所谓“基本情况”。这是很不对的。身份不是一个小问题，绝对不能用所谓“基本情况”来代替“身份”问题。文书格式必须明确规定“身份”事项。当事人的身份，传统上包括:“姓名、性别、年龄、籍贯、职业、住址”等项。在过去，为了好记，曾把它编成顺口溜:“姓名性别，年籍住职”。关于法定代表人或委托代理人的身份只有“姓名、职务”两项。现行文书格式，把这两项也规定为“基本情况”，实在不妥。自20世纪90年代以来所制定的文书格式以及许多司法文书教材都用“基本情况”来取代“身份”事项，使年轻人不懂得“身份”问题的存在及其重要性。所谓“基本情况”并不特指人的“身份”。我国同姓同名的人比比皆是，查明身份事项可以避免张冠李戴。并且有不少法律条款的规定，实际上都与主体是何种身份有密切关系，所以司法文书首先不能不讲身份。如法院开庭，必须首先查明当事人及诉讼参与人的身份，执行死刑更必须首先“验明正身”。关于“身份”事项，当然不应固定不变，而应与时俱进，有所增减。比如迄今籍贯已不甚重要，而身份证编码则是不可或缺的。“写作”论者对司法文书中当事人及诉讼参与人的“身份”问题，用“基本情况”来取代它，这不是创新，而是标新立异。

八、司法裁判的法律思维与法律推理的问题

司法裁判主要指判决。法官对具体案件作出判决是绝对离不开法律思维与法律推理的。可是，司法文书教学一般都没有重视这个问题，尤其司法文书“写作”论者闭口不谈法律思维与法律推理，他们所关注的是形象思维和写作技巧。他们把案情事实和法律条款都当作“写作”的“材料”、“要素”，这就更不可能正确地从法律的角度去思考问题和进行推理。如上所述，对具体案件作出判决，首先要正确认定事实，而要正确认定事实则离不开法律思维与法律推理;再就是要根据正确认定的法律事实来确定适用法条，即从认定的法律事实来正确推定出应当适用的法律条款。法条是抽象的法律，而把抽象的法律演绎为具体案件的判决则必须经过推理的工夫。法律思维与法律推理对于制作判决十分重要!

九、司法文书的语言特色与文风问题

司法文书的语言文字不仅要求准确、精当、言简意赅，甚至还要求尽量使用中性词汇。因为，法官对当事人双方来说，具有中立性等基本特征，要求平等、公正地对待双方当事人，必须不偏不倚，居中裁判，做到司法公正。可是，司法文书“写作”论者则主张司法文书的语言文字必须“有褒有贬”、“爱憎分明”，“疾恶如仇”，要求裁判文书使用“带有浓厚感情色彩的语言”，这就有悖于法官的中立和独立原则。并且他们还强调多用修辞手段，要求裁判文书有“可读性”，或者要求把判决写成“议论文”。这些都与司法文书的语言文字要求平实，不加渲染，不用曲笔，文风朴实，等等，是大相径庭的。

十、司法文书格式的其他问题

现行司法文书格式，尚有不少问题需要探讨。格式即“样式”。比如:“公诉人”应否用“检察机关”来取代。过去对刑事案件一直用“公诉人”的称谓，以与“自诉人”相对应。现行格式把“公诉人”改称“检察机关”，但法庭的席位牌却仍称“公诉人”。在裁判文书上还是应当恢复“公诉人”称谓为好。又如二审判决格式:“因XX一案，上诉人不服XX法院判决，提起上诉”，这个“因”字是多余的。还有“上诉人不服判决书”的错误提法。再如一般还用“检察机关起诉书指控”，作为一种文书的“起诉书”，它怎能指控?可以用“检察机关起诉指控”或“检察机关指控”或“公诉指控”均可。还有，在判决书尾部只用一个时间，究竟是法官作出判决的时间还是书记员核对正本与原本无异的时间，并不明确。裁判文书应当分为原本、正本、副本，但目前三者不分。法院诉讼文书格式中的“报告类文书”，越来越多，这都有悖于审判独立原则。对于判决，法官不签名，连签名章也不盖，书记员也不盖个人章，等等。这些都应当改进。行政公文格式有一个规范性文件，建议也制定一个关于司法文书的规范性文件，以便共同遵守，免得各行其是。

我国司法文书建设的成绩很大，但问题也确实不少，亟待商讨改进。我国实行“一国两制”，司法文书多元化，存在着四个法域，有四种司法文书。主体部分大陆的司法文书与台湾地区的司法文书，同出一辙，比较接近;而同香港和澳门的司法文书则差异大些。这四种司法文书各有优点，应当扬长避短、取长补短，通过交流，日益融合起来。司法文书的教学与科研，除应抓住重点外，还应注意扩大视野，从多角度多侧面进行比较研究。司法文书教师及司法人员，应当不惟书，不惟上，要惟实。司法文书是一种法律文化，先进的法律文书是人类共同创造的精神文明，应当共享。司法文书要适应国际化，要与国际接轨，这才有利于国际司法协助与合作。他山之石，可以攻玉。我们应当勇于并善于汲取于我有用的域外经验。今后，我国的四种司法文书将逐步融合而成为统一的大中华司法文书，让我们努力打造举世无双的大中华裁判文书风格。

【注释】

[1]中国政法大学教授。中国人民大学法学院博士研究生。

[2]中国政法大学教授。中国人民大学法学院博士研究生。

[3]《董必武法学文集》，法律出版社2001版，第426页。

[4]《董必武法学文集》，法律出版社2001版，第384页。

[5]《董必武法学文集》，法律出版社2001版，第382页。