四川少数民族自治地区的民族纠纷调解机制调研报告

张晓蓓^[1]康晓卓玛^[2]

调解制度是指经过第三者的排解疏导，说服教育，促使发生纠纷的双方当事人依法自愿达成协议，从而解决纠纷的一种体制。一般认为，目前我国的调解制度主要由四个部分组成:一是法院调解;二是行政调解;三是人民调解;四是仲裁调解。笔者认为:当今调解制度有两个系统，一是诉讼调解;一是非诉讼调解。诉讼调解主要指法院调解，非诉讼调解主要指行政调解、仲裁调解、人民调解、民间调解。如果忽视了在少数民族地区保存至今、具有深厚的文化土壤根基的民间调解对法治建设的作用，那是不客观的。

一、少数民族调解机制的历史格局

四川是一个多民族的集居地，仅自治州就有三个，即甘孜藏族自治州，阿坝藏族、羌族自治州，凉山彝族自治州。在自治区域里，主体民族的司法文化和道德理念至今深深地影响着每一民族的司法实践，其中历史上的调解机制对当今司法的影响已经成为民族地区法治建设研究的关注目标之一，仅以藏族、彝族为例，历史传承下来的调解机制带有鲜明的民族特点，每个民族在传统文化影响下都建立了自己特有的调解机制，也就是说，地理环境、风俗习惯、经济条件、社会形态决定每一民族的调解机制，但它们也表现出一些共同的特征:宗教性，四川藏族在民主改革之前处在政教合一的社会管理模式下，宗教涉及行政、司法，宗教人员参与调解民间纠纷，成为调解机制中的主要调解人，已经成为习俗和定制。彝族的毕摩宗教影响了该民族上千年，其中宗教人员毕摩在历史上就担负了多种角色，父系氏族公社时期，毕摩就参与社会管理，司其行政职能;唐、宋时期他们担任祭司和酉长，其名曰耆老及鬼主，身兼宗教和行政二职;元、明至清初阶段，角色发生变化，行政职能的退移，成为酋长的智囊人物和助手，处于佐政的地位，一般称为奚婆。但元朝曾在彝区设立了大元师府进行军事统治，设罗罗斯、乌撒乌蒙、亦奚不薛等宣慰司，有的大、小鬼主成为土司、土官，早期的政教合一的地位和职能发生分离，要则成为单一的行政官吏，要则成为一种称“溪婆”的祭司。直到雍正年间云贵总督鄂尔泰在西南地区实施改土归流政策后，逐渐演变成为专司宗教职事的毕摩，但由于毕摩熟知历史知识、风俗习惯、宗教事务，在彝族传统社会中行使军师、掌簿、司礼、教育的职权，参与神判和纠纷调解。宗教人员借助于人们对宗教的信仰和自己对本民族文化知识的掌握，从而成为纠纷调解的参与人，即使彝族有专门的被称为德古的调解人，但宗教与宗教人士的的参与从来没有被排斥过。规范性，少数民族纠纷调解决不是随意性很强的，有一定的规律，无论从实体上看还是从程序上看皆有章可循。无论是彝族或藏族，纠纷产生后首先由当事人的家庭或家族出面调解，在彝族有被称为德古(家支里德高望重之人、习惯法的掌握者)的人，专门从事纠纷调解，藏族也是由双方亲属长者或有威望之人参与调解。除此之外，宗教人员、土司、贵族头人可以成为调解人，调解依据都是遵循各民族习惯、习俗规范进行，刑事纠纷、民事纠纷的解决和赔偿皆有规律可循，少数民族传统调解机制是各民族自身传统文化的结晶，是该民族在经过几千年的发展过程中探索出来的处理人与人、人与财产、人与环境关系的经验总结。强制性，调解结果有强制性，这种强制性不是通过专门的执行机构来完成，而是迫于道德和习俗压力，情、理、德、神的压力。如果不履行调解的义务，这种压力伴随人的一生。同时，这种压力也来自同族人，同族人代你履行偿还义务后，可以不再视你为族人，家族不再保护你，你将成为无根之人，背井离乡。这实际上是通过道德诚信对承诺人从思想上和心理上施以压力，强迫你履行义务。由于少数民族自治地区具有特殊而又深厚的文化土壤和传统习惯的影响，所以民间调解始终是没有退出社会生活，反而近几年成为非诉讼调解的主要方式。要想少数民族自治地区在经济发展的同时，使法治建设与和谐社会建设与全国同步发展，健全调解机制是一个非常重要而又十分迫切的工作。

二、诉讼调解与非诉讼调解的互动

诉讼调解是我国民事诉讼法的基本制度，它是在诉讼过程中由当事人自主决定、合意解决纠纷的一种机制。诉讼调解的前提是在诉讼中、在法院(法官)主持下进行，作为一项诉讼制度在当今司法实践中有其重要的作用。但在少数民族自治地区，特别是少数民族传统文化影响较深的地方，诉讼调解尤显其特殊性。当今世界，“非诉讼纠纷解决”已经耳熟能详。这个源自美国的术语ADR，即Alterative Dispute Resolution原来是指20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。这一概念既可以根据字面意义译为“替代性(或代替性、选择性)纠纷解决方式”，亦可根据其实质意义译为“审判外(诉讼外或判决外)纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等。即非诉讼调解是指没有进入诉讼程序的调解，包括行政调解、仲裁调解、人民调解和民间调解。诉讼调解和非诉讼调解的差别显而易见，但在少数民族地区两者在调解过程中参与人所遵循的理念、规则是相近的，两者都要考虑国家法和道德伦理、风俗习惯。从理论上看，诉讼调解要体现民主原则和处分原则，非诉讼调解也要体现这种原则;从理念上看，当事人和调解人价值观、正义观等道德观念是在同一传统文化的背景下形成的;从依据的内容上看，以国家法为主，传统习俗、习惯为辅。四川藏族彝族自治地方，非诉讼调解中民间调解有如下特征;范围广:社会上存在的所有纠纷，无论国家司法是否涉及，他们都将用自己传统方式进行解决。越是边远的地方，传统法文化保留越彻底的地方，传统调解机制对国家司法的冲击越大。效力大:由于遵循本民族习俗和习惯规范，当事人从精神上和心理有着天然的依赖，较为自觉地遵守调解结果，甚至有些杀人案，未经民间调解，犯罪嫌疑人很难归案。便利及时、减少讼累:民间调解能够及时解决纠纷，具有便民的特点，而且调解费用较低。因此，在少数民族自治地区特别是乡镇、农村应正确处理好非诉讼调解中的人民调解和民间调解的关系，处理好诉讼调解和非诉讼调解的关系。

人民调解制度经过了对历史上民间调解制度的继承和扬弃之后，逐步形成的一种司法辅助制度，是一种人民民主自治制度，是一种具有中国特色的司法制度，在国际上享有“东方经验”、“东方一枝花”的美誉。它产生于第一次国内革命战争时期，从1954年的《人民调解委员会暂行组织条例》，1989年的《人民调解委员会组织条例》到2002年的最高人民法院、司法部《关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》和最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》以及司法部《人民调解工作若干规定》，人民调解制度得到了完善和发展。在少数民族自治地区人民调解与民间调解都是法治建设重要组成部分，它们都调解民间纠纷。其区别表现在;人民调解是国家公权干预下建立起来的人民群众自己解决纠纷的一项法律制度，依法成立的人民调解委员会是调解民间纠纷的群众性组织，少数民族地区的民间调解是在各民族传统文化，道德伦理影响下历经数千年传承下来民间纠纷调解机制的表现，没有形成专门的组织机构，只是由一些特殊身份的人自主担任调解员;人民调解委员会调解民间纠纷时是依据法律、法规、规章和政策进行调解，法律、法规、规章和政策没有明确规定的，依据社会主义道德进行调解，而少数民族民间调解主要依据习俗、习惯规范、传统道德;人民调解是在双方当事人自愿平等的基础上进行的，而民间调解除了个人自愿外，家支家族意愿也很重要;人民调解尊重当事人的诉讼权利，不得因未经调解或者调解不成而阻止当事人向人民法院起诉，民间调解不太关注当事人个人诉讼权利，是否进入诉讼或是否有判决结果不影响民间调解;人民调解不得收取费用，而民间调解却要收取，费用的收取根据调解人的身份来定。更值得重视的是人民调解委员会不得受理调解法律、法规规定只能由专门机关管辖处理的，或者法律、法规禁止采用民间调解方式解决的;不得受理调解人民法院、公安机关或者其他行政机关已经受理或者解决的。而民间调解依然要渗入到这些纠纷中去。四川彝族纠纷进入诉讼程序后，一般要求进行判决。如果同意调解，几乎是按照民间习俗进行，法律所规定的赔偿标准与习惯法差距较大，即使法院判决，当事人还要依习惯法进行再次进行调解。四川凉山美姑县法院2005年民商事案件调解率达84%，部分法庭达到100%，^[3]藏族也有同样的情况。很显然，少数民族自治地区的民间调解直接影响到人民调解和诉讼调解，影响到民族地区法治建设的进程。笔者认为:非诉讼调解中的人民调解应注意整合民间调解资源，在县、乡镇、村的人民调解委员会里注意吸收参与民间调解的民主人士、宗教人士、民众公认的德高望重人士参加，对他们集中进行专业培训，使民间调解向人民调解转化，让传统道德去弥补社会生活里法律所固有的缺陷和弱点，实现道德与法制的有机结合，从而使非诉讼调解规范化、制度化、适时化，使非诉讼调解成为化解社会矛盾的主要方式，从而为诉讼调解作好铺垫，使两者更好地互动起来。

互动的意义，首先，目前提倡非诉讼调解与诉讼调解的互动是经济现状和正义的需要。正义是我们一直追求的基本价值，不论在社会道德评价体系中还是在法价值评价中都是不可或缺的重要元素。当纠纷发生时，当事人双方甚至映射出整个社会都在寻求一个符合正义的解决结果，不论通过诉讼还是非诉讼的方式。在当前的环境和条件下，如果选择调解的方式，那么至少有这样的好处:由于调解的环境相对宽松，当事人双方都有商量的余地，能够在较缓和的气氛中进退有致的达成协议，并且使当事人双方都感到能够接受，也就极大的增强了执行成功的可能性，事实上实在的实现了正义;再者，如果进行诉讼必然承担诉讼必须的一些费用，而且程序严谨繁复，要花费大量的时间、金钱及精力，但是非诉讼调解通常比较平和化，费用方面也有商量，一些小的纠纷或者熟人熟事甚至不需要什么花费就能解决，这种情况下选择非诉讼调解的方式显而易见是相当经济的，并且同样能达到实现正义的效果。在社会的诉讼资源有限，个人的时间、金钱、精力等条件有限的情况下，我们为了使正义得到有效的伸张，必须允许甚至提倡多种解决方式的存在，即使在有诉讼调解程序存在的机制中，我们也应该充分发挥非诉讼调解的功能和作用，实现非诉讼调解与诉讼调解的完美互动。其次，能够使公民权利得到多元化的满足。我们处在一个多元文化共存的世界，在这样的大环境中，必然存在不同的思维模式和行动方式，这就使我们对于事物的理解产生了多重标准。基于此，当一个事件通过诉讼或者非诉讼的方式告一段落的时候，公民权利是否得到了满足的问题是很难回答的，因为评价的标准是多重的。如是观之，这样的多重标准在全球一体化的趋势中是不利的。但从另一个角度看，一个标准的背后是一个国家、一个民族或者一种文化的个性，是该国家、民族或者文化的精神和生命力，我们应该允许它们葆有某种张力，同时也正因为存在这样的不同，在人们试图解决纠纷、主张权利的问题上才能提供多种途径，使当事人得以在非诉讼调解、诉讼调解、诉讼等方式之间有考量的选择，从而使公民权利得到多元化的满足。再者，通过非诉讼调解的方式解决纠纷能最大程度的维系公民间的友好关系。对簿公堂是极伤和气的事情，也许当事人双方甚至双方家庭、家族都会因此产生芥蒂，轻则行同陌路，重则再生事端，不利于社会稳定。在这种情况下不论对于当事人双方还是对于全社会来说，调解的方式不管从形式还是内容上来说都是极其平和、协商的一种状态，能最大程度的维系公民间的友好关系。中国的法庭有调解的传统，诉讼调解较非诉讼调解从调解的主体、程序、调解结果的强制性方面来说都具有更强的严肃性，但是这种严肃性及对当事人双方原有友好或一般关系的损害程度较诉讼又略逊一筹，因此，在非诉讼调解没有达成一致或者调解结果没有实现的情况下进行诉讼调解是给当事人双方维系感情和友好关系的最后一个机会，所以我们仍然主张实现非诉讼调解与诉讼调解的互动。另外，完善非诉讼调解与诉讼调解的互动还能够为法治的建立和发展作好过度工作。法治的建立，还需要一个比较长的时期，人们从了解法治、认识法治、法治脚步在迈进的时候，我们的传统仍在继续。完善非诉讼调解与诉讼调解的互动无疑能够为法治的建立和发展做好过度工作。即使在法治的时代，非诉讼调解与诉讼调解仍然会进行。

那么如何互动?互动表现在两方面:第一，人员的互动，将从事非诉讼调解的主要人员加入到诉讼调解之中，这在四川少数民族民族自治地区已经实施。同时，参与诉讼调解之人也是非诉讼调解的主要成员，少数民族地区诉讼调解一般都要依靠非诉讼调解的调解人，如彝族的德古，法院主持调解时主动邀请德古参加，这样就避免了非民族自治地区诉讼调解存在的问题，能够较好的体现自愿原则;第二，思想理念的互动，利用传统民族法文化中好的遗产为诉讼调解所用。同样，在非诉讼调解中将当今法文化的内容渗入其中，使民众在情、理、法中受到教育。能够将传统法文化、道德理念融入当今司法原则之中，既能查清事实又能分清是非，能够即时结案，不存在送达问题，也不存在结案后，当事人再次利用习惯法调解，这是司法为民思想在民族地区司法工作的体现。

三、健全调解机制是司法为民思想的体现与和谐社会建设的前提(www.xing528.com)

我国法治建设的指导思想经历了人民司法到司法为民的发展过程，人民司法的思想具有鲜明的政治性、实践性、人民性。解放初期的《共同纲领》就提出“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度”，董必武对人民司法作了确切的定义，他说:“人民司法的基本精神，是要把马、恩、列、斯的观点和毛泽东思想贯彻到人民司法中去……人民司法基本观点之一是群众观点，与群众联系，为人民服务，保障社会秩序，维护人民的正当权益。”^[4]在这种思想的指导下，当时国家不断建立巡回审判制度，建立巡回法庭;设立社会主义的陪审制度，为新中国司法制度的建立奠定了基础。2003年最高法院党组提出了要制定切实有效的司法为民、司法便民、司法护民的的具体措施，这是新时期社会发展的需要，司法为民的内涵更适应社会经济的发展，适宜法制的发展，适宜和谐社会的建设，司法为民体现了人民司法的最高原则，健全新时期民族地区的调解机制是法制建设的重要组成部分，是司法为民的思想在少数民族地区的实践。司法为民首先强调思想观念上的“为民”，强调亲民为民思想。民族地区司法队伍应加强司法服务理念，了解服务地风土人情、传统文化，特别是对当地宗教文化、法文化的了解与掌握。

在少数民族调解机制的建构中，首先应健全人民调解与民间调解的互动，民间调解自身有着不可回避的问题，如;(1)与法律规定直接冲突。主要表现在有的民间调解依据的风俗、习惯规范有些与现行法律法规相冲突。比如说关于赔命价、赔血价的案件，本来已经构成了刑事犯罪，犯罪嫌疑人应该在受到司法审判后按判决执行刑罚，但在实行赔命价、赔血价的习惯法的过程中，像这样的刑事案件有的是经过司法审判后又在民间做二次“判决”，有的就是根据习惯法的标准赔钱了事根本不采取法律手段，显然，这样的一些做法加重或者减轻了犯罪人的刑事责任，彻底违背了刑法基本原则罪刑相适原则。(2)公平原则受损。在某些情况下，受害方或者说受赔付方的权利放大，而加害方或者说赔偿方的义务被放大。尤其在精神损害需要赔偿的场合，由于没有确定的赔偿标准，通常用受害方提出的要求和调解人的意见做主要参考，然后予以裁定。出于传统观念中对弱者的同情和对加害人的憎恨通常会在调解过程中自觉或不自觉地偏袒受害人，从而使受害人得到比实际损害多的赔偿，同时，加害人的正当权利也就在无形中被剥夺了。另外，在藏族、彝族这个有着部落及家族传统的地区，部落或者家族的势力也是左右调解结果的重要因素。在这种势力的干扰下，调解的天平自然的倾向了有钱、有势、有权的一方，极大地侵害了弱势方的权利，也不可能实践公平原则。(3)损害了第三人的权利。比如说不同部落、家族之间发生的杀人、伤害、盗窃等案件，行为人无能力履行赔偿义务的情况下由部落或家族成员共同赔偿的，或者起誓后反悔导致寺庙从此以后不为该家族念经等后果的，显然损害了行为人以外的第三人的合法权益。(4)对法制的建构及法治理念的推进形成了障碍。普遍存在的民间调解是会对法制建构和法治理念的推进形成障碍的，如果没有对民间调解的范围进行定位，无限制的拓展“私了”的操作空间，易使普通百姓走入“以民事赔偿代替刑事处罚”的误区，弱化人们的法制观念，影响少数民族地区的法治化进程。所以首先需要调整民间调解，使之向人民调解转化。

当然人民调解也有自身的问题，如人民调解协议书不具有强制性，等等。但是其作用和影响与民间调解有显著差别。以甘孜藏族自治州为例主要表现在以下几点:(1)多是影响比较大，涉及比较广的事件运用人民调解。一些影响较小，涉及范围也相对较小的纠纷通常适用一般的民间调解就能解决，但是对于草场、矿产和虫草之类的资源纠纷，以及地界的划分等大问题就需要采取人民调解来解决。(2)人民调解员进行调解是有指导、有目的性和针对性的。一般说来，纠纷的发生是因为利益关系的存在，在一个纠纷中，当事人双方有各自的利益牵扯其中，对于影响较大的纠纷，甚至可能有上级的利益或者名誉也受到威胁，这种情况下，调解组织就不可能是独立思考的，他必须顾及到各方利益均衡或者顾全大局。(3)相对一般民间调解而言，人民调解的调解员素质普遍较高。比如说，在甘孜州，人民调解员通常囊括了该地区最有影响的寺庙的最高层人士，他们有的具有“格西”学位，在佛法、说理方面是有很高的学识和能力的。(4)人民调解的效力较强。因为人民调解毕竟有法定的组织，有专门的人员，是受到国家和法律承认的，所以相对于一般的民间调解来说，能相对保证调解的效力。更好的促进法所追求的价值目的实现。

从制度上，建立完善的巡回法庭和陪审员制度，使诉讼调解深入民间，这是便民、护民思想的体现，是司法为民思想的在制度层面上的具体措施，人民陪审员制度经过一定发展过程，已经成为公民参与司法活动的一种方式，它可以促进司法民主、公正。少数民族自治地区应充分利用这一制度，在陪审员的选拔上注意传统法文化的的影响，利用传承下来的民间调解机制，将民众所信赖的德高望众之人选拔到陪审员队伍当中，经过专业培训，规范其个人行为，使之成为诉讼调解的中坚力量，在具有自己的民族宗教地区，特别是历史上曾经有过政教合一的地方，利用宗教人士参与调解的历史传统，如藏传佛教里的活佛、喇嘛，毕摩宗教里的毕摩(担任过德古的毕摩)，利用少数民族对自己本土宗教的信仰和对宗教人士的信任，正确引导，制度保证为我所用，使传统宗教随着社会经济的发展，人民生活的变化而具有新的内容。健全调解机制，建构多元化纠纷解决机制，是建设和谐社会的法治基础，是少数民族自治地区法治建设的特殊性与国家法治建设的普遍性的共同要求，是司法为民思想在少数民族自治地区的客观实践。

【注释】

[1]重庆大学法学院副教授硕士生导师、法学博士。西南民族大学法学院硕士研究生。

[2]重庆大学法学院副教授硕士生导师、法学博士。西南民族大学法学院硕士研究生。

[3]引自四川凉山美姑县法院资料。

[4]《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第45页。