董必武法学思想对中国律师制度的影响

高勇年^[1]张建智^[2]

2006年，是董必武诞辰120周年，也是律师制度进入中国立法层面100周年。律师制度是司法制度的组成部分，董必武法学思想包括着律师制度的内容，将董必武法学思想与中国律师制度结合起来进行思考，是十分必要的，也是很有价值的。

一、中国律师制度产生与董必武的青年时代

中国古代没有律师制度，中国的律师制度是在100年前的清末才走上国家的立法层面。1906年，时任修订法律大臣的沈家本等人在《进呈诉讼律拟请先行试办折》中提出中国应增设律师制度的立法建议。

沈家本他们建议:“一宜用律师也。按律师一名代言人，日本谓之辩护士。盖人因讼对簿公庭，惶悚之下，言词每多失措，故用律师代理一切质问、对诘、复问各事宜。各国具以法律学堂毕业者，给予文凭，充补是职。若遇重大案件，即由国家拨予律师，贫民或由救助会派律师代伸权利，不取报酬补助。於公私之交，实非浅鲜。中国近来通商各埠，已准外国律师辩案，甚至公署间亦引诸顾问之例。夫以华人诉案，借外人辩护，已觉扦格不通，即使遇有交涉事件，请其申诉，亦断无助他人而抑同类之理。且领事治外之权因之更形滋蔓，后患何堪设想。拟请嗣后凡各省法律学堂，俱培养律师人才，择其节操端严，法学渊深，额定律师若干员，卒业后考验合格，给予文凭。然后分拨各省，以备辩案之用。如各学堂骤难选就，即遴选各该省刑幕之合格者，拨入学堂，专精斯业。俟考取后，酌量录用，并给予官阶，以资鼓励”。他们认为:“总之，国家多一公正之律师，即异日多一习练之承审官也。”^[3]

100年前，沈家本等针对中国封建法律诸法不分，实体法与程序法不分，不能适应海禁开放的新形势而奏请商定简明诉讼法时，向朝廷提出增设律师制度之立法建议。沈家本等向朝廷提交的《刑事民事诉讼法(草案)》，其中第四章“刑事民事通用规则”第一节“律师”第199～207条，专门用了九个条款对律师参加诉讼作了具体规定。沈家本知道，律师制度在中国是自古未有的，所以，在奏折上特意注明律师制度与陪审员制度“以上二者，俱我法所未备，尤为挽回法权最重之端，是以一并纂入”。他打着收回法权(即领事裁判权)的旗帜，将律师制度(包含了法律援助制度)和陪审员制度列入了清末法律改革议事日程，写入了法律草案，可见其用心良苦。“沈家本所制定的律师制度虽然在大清帝国没能实施，但他使律师制度在古老的中国生了根发了芽。……在中国律师制度发展史上，沈家本功不可没。”^[4]因此，后人将沈家本尊为中国律师制度首倡者。

“中华民国时期，南京临时政府开始建立律师制度，北洋政府在1912年制订、公布了《律师章程》和《律师登录暂行章程》等，中国从此才有了正式的律师制度。”^[5]

中国律师制度从清末(1906)进入立法层面至民国初(1912)正式建立这个时间段，董必武正处在青年成长时期。董必武出生于1886年，1903年考取秀才，1905年考入湖北“文普通”学堂，1910年毕业，获清朝学部授予的拔贡学衔。后在黄州任教员。1911年参加了辛亥革命，同年加入中国同盟会。1914年，他考入日本东京“私立日本大学”学习法律时，只有28岁。1914年董必武赴日本学习法律后，曾回国参加革命活动，后又于1917年赴日本参加毕业考试。

毕业回国后，董必武在武昌开律师事务所，以律师职业作掩护，继续进行革命活动。他在武汉从事革命活动时，与其密切往来的同志中，也有不少是攻读法律，从事律师职业的。因此，许多革命活动都是他们自己的律师事务所举行的。如董必武、张国恩(又名张眉宣，是董必武的同乡好友)、刘伯垂都曾在日本留学，均为同盟会会员。1919年秋，董必武和张国恩在武汉时，张国恩在武昌抚院街开了律师事务所。董必武、张国恩在当时曾接到李汉俊来信，希望武汉建立共产党小组。董必武和张国恩感到两人建立小组，人数太少，董必武便介绍了陈潭秋，张国恩介绍了包惠僧。后来，刘伯垂从上海带来了党纲草案，在武汉召开第一次会议，会议地点就选在武昌抚院街张国恩律师事务所，董必武、张国恩、陈潭秋、包惠僧、郑凯卿等人参加。刘伯垂有律师资格，他为了掩护党的秘密活动，索性也在“老虎口”——湖北警察厅背后的武昌多公祠5号，设立党的机关，挂起了“刘伯垂律师事务所”的牌子。

青年董必武攻读法律，选择法律职业，从事律师工作，纵有多方面原因，但他本人喜欢法律专业，喜欢律师职业应当是主观原因的重要方面。董必武青年时期攻读法律和从事律师职业的经历，使他既具有深厚的法律知识功底，也具有法律是科学的客观认识，这在中国老一辈无产阶级革命领袖中是独一无二的。

二、董必武是新中国律师制度奠基人

1949年新中国成立后，“国民党反动政府压迫人民重要工具之一的司法机关既经摧毁，反动的《六法全书》被明令废除，依附于旧司法制度与六法的律师资格当然不复存在，从而律师公会之类的组织自无其存在之余地”，“新中国律师制度是在废除旧中国律师制度以后逐步建立起来的。”^[6]

在新中国律师制度发展史上，董必武是功不可没的。新中国成立后，1949年10月19日，董必武被任命为中央人民政府政务院副总理和政治法律委员会主任。五年之后，他又以68岁的高龄当选为最高人民法院院长。他是新中国法制奠基人，也是新中国律师制度奠基人。他十分重视新中国律师制度建设，新中国成立初期有过不少专门的论述，反映了他对新中国律师制度建设的重视，其中包括以下几个方面:

(一)重视旧的律师人员的改造

新中国刚成立，董必武在思考新中国律师制度的同时，对包括旧中国从事律师职业人员的改造提出了明确意见。1950年1月4日，他在新法学研究院开学典礼上的讲话中指出:“现在一般曾从事司法工作的人、律师或教法学的人，因为废弃了六法全书，好像失去了依靠一样，……他们都说:‘我们做律师的人，现在干什么呢?’”董必武认为:“过去不管是司法工作人员、律师或是法学教授，他们所学的和所做的，都不能不受旧的国家和法律的局限。”“国家本质改变了，法律也改变了，司法工作人员、律师和法学教授不改变怎能站得住脚呢?所以旧的司法工作人员、律师和法学教授要继续担负起原来所担负的工作，就必须要经过改造。”“这些人员是不是可以改造呢?我们认为是一定可以改造的。”^[7]

(二)重视司法制度中的辩护制

辩护制是现代司法制度的重要组成部分，也是律师制度赖以存在和发展的依据。建国初期，由于有些人对辩护制认识不足，在实践中出现了不准让被告人自己辩护，也不准被告人请辩护人辩护的情形。董必武感到这种情形的严重性，因此他在1954年11月19日召开的司法工作座谈会和检察工作座谈会上专门强调了辩护制问题，并明确指出:“我们看到过不少这样情况，就是不准被告自己辩护，不准请辩护人辩护。要知道法院的判决不仅是要使当事人信服，更重要的是判决要符合广大人民的意志，要使群众信服。如果没有辩护，就是判得再正确，也不足使人口服心服。不准辩护会使我们错案更多，过去在这方面是注意不够的。”^[8]1956年9月19日，他在中国共产党第八次全国代表大会上的发言中进一步指出:“在这里应当指出，有些地方对于违法犯罪的人犯，只注意他是否违法犯罪，而不注意严格履行法律手续的现象，还没有克服。例如有些司法人员有时没有按照法律规定的手续拘捕人犯，限制被告人行使辩护和上诉的权利”，“这些都是严重的违法行为，必须彻底加以肃清。”^[9]

(三)重视律师队伍的建设和发展

要在新中国司法制度中实行辩护制，不建立律师制度，不发展律师队伍是不行的。1954年5月18日，董必武在中国共产党第二次全国宣传工作会议上的讲话中明确指出:“宪法规定人民有辩护权，这就需要律师，需要多少?我们有近三千个法院，不可能一个律师管几个法院，从这一个县跑到那一个县去辩护;也不可能一个地方只有一个律师，像上海、天津、武汉、广州这样的大城市，需要的律师就很多。”^[10]董必武在第一个五年计划期间说过，“今后对于法律工作者的需要必将日益增加，各级法律工作机关的干部要补充，公证人、辩护人又要设置，监狱管理人员也要培养，此外还要配备中等以上学校的宪法教员和农村法律宣传员等等，这些人数以上十万计的人员，最迟要在第二个五年计划期内加以解决。”^[11]由于董必武的积极倡导，新中国律师制度建立得到了中央的重视和社会的关注，律师队伍也得到了迅速发展。“到1957年6月，全国已有19个律师协会筹备会，800多个法律顾问处，专职律师2500多人，兼职律师300多人。”^[12]

(四)重视政府法律顾问的作用

在法庭上为被告人辩护，是律师的一项主要业务。但是，律师作为法律工作者其作用不仅限于法庭辩护。对此，青年时攻读法律并从事过律师工作、新中国成立初期担任国家政务院副总理、中央政法委主任的董必武是有充分的认识。新中国成立不久，董必武就高瞻远瞩地提出要求:“政府各部门和社会团体必须成立法律室或聘请法律顾问，这就需要一部分法律工作者。”他认为:“因为政府管的事情很多，有时候自己发布的命令自己都不知道;就是自己知道，在知道的同志离开这个工作岗位的时候，去接替工作的人也不可能都知道得清楚，所以必须要有法律室的机构。社会团体如工会，它管着很大一笔经费，要做很多事情，如果没有一个了解法律的人，工作是不容易做得好的。”^[13]

(五)重视对律师辩护的保护

律师制度作为司法制度的组成部分，具有制约审判的作用。董必武认为审判应当受到制约，而“制约审判工作有几个方法:一是公开审判，辩护人出庭辩护……”^[14]律师出庭辩护，律师的辩护行为理应受到保护。董必武十分清楚这一点，即律师替被告人辩护之行为不能构成犯罪。1949年，美国法院审判12名美共领袖，宣布他们构成“意图教唆用武力倾覆美国罪”，也宣布了替美共领袖辩护的律师犯“替共党领袖辩护的罪”。对此，董必武很有感触。1950年，他在一次讲话中谈到了这件事，他说:“想不到自称最民主的美国，也来这么一套。不仅如此，替这十二位美共辩护的律师，因为替他们担任辩护，也被办了罪。我们研究院里有不少是曾经充任过律师的，都有辩护的经验，想来总没有听说过担任律师职务的人，替被告辩护会犯罪吧?”^[15]从董必武的讲话中，我们可以体会到律师替被告人辩护不应当追究刑事责任的深刻涵义。

(六)弘扬律师仗义精神

施洋是民国初期在为反帝反封建斗争中作出突出贡献的著名劳动者的律师。1923年，京汉铁路工人举行总罢工，施洋是罢工的领导者之一，后遭敌人杀害。1957年，董必武为1923年2月京汉铁路大罢工时牺牲的施洋大律师题词的诗:“二七工仇血史留，吴肖遗臭万千秋;律师应仗人间义，身殉名存烈士俦”。董必武写这首诗的时候，新中国律师制度正处在发展时期。面对着新中国蓬勃发展壮大的律师，律师该树立怎样的形象，这正是董必武所关心的问题。从这首诗中，我们可以看到董必武对施洋律师的敬重，同时更可以感悟到在董必武心目中的律师形象——不畏权势，是执仗人间正义的使者。“律师应仗人间义”，是董必武希望和弘扬的新中国律师应具备的执业精神和职业形象。

三、面对“左倾”思潮，董必武仍然关心着律师制度(www.xing528.com)

20世纪50年代末，正当董必武在极力推动中国律师制度建设时，“却遭到‘左’倾思想的猛烈冲击。有人说‘律师制度是资产阶级的制度’，把律师出庭为刑事被告人辩护说成是‘丧失阶级立场’、‘替坏人说话’等等。1957年下半年，出现了反右斗争扩大化，很多律师被错划成右派分子。法律顾问处也就名存实亡，结果使推行不到两年的律师制度很快夭折。”^[16]这场政治灾难使众多律师因此丧失了“政治生命”甚至人身自由。

司法行政机关应是律师工作的主管机关。可是，“从1957年下半年开始，‘反右派斗争’严重扩大化，司法部有一批主张依法办事，按照中共‘八大’路线前进的业务骨干被错划为右派，1957年8月13～24日，司法部党组全体成员6人及正司级党员干部3人共9人在第四届全国司法工作会议上，被打成‘反党集团’，四条‘罪状’是‘鼓吹阶级斗争熄灭论’、‘坚持旧法观点’、‘反对党对司法工作的领导’、‘包庇左派’，受到错误批判和处理，紧接着影响到下级司法行政机关，并直接影响到司法部的存在。”^[17]

废除律师，取消司法部，将司法行政机关归并法院，这使董必武为新中国的司法制度建设深感忧虑。董必武认为，司法机关之间要有分工，司法体制中要有制约。国家需要完备的司法建设，需要律师制度。在反“右”斗争处于激烈的狂风之中时，董必武仍然清醒地坚持自己的观点，直到1958年4月他还明确表示:“高级法院和司法厅(局)临时合署办公是可以的。至于要不要取消司法厅(局)，这是个大问题，中央还没有研究。实际上司法建设还有许多事要做。就法院来说，机构如何设置，尚需研究。有人的建设，物的建设(法庭等);还有监狱、律师、公证、公断、法医、法律编纂、干部训练等。我们的国家还要向前发展，还有许多东西要消灭，也就需要有完备的司法建设。司法工作要有个远景，司法建设中的各种行政工作都放在法院是搞不好的”^[18]是啊，我们的国家还要向前发展，就需要有完备的司法建设，就需要律师制度。而从分工管理工作上看，律师应当纳入司法行政管理为宜。

对法院与司法行政机关合署办公的做法，董必武是持否定态度的。董必武的观点相当明确，他认为:“法是人搞的，没有什么神秘，但法是科学。”“我个人倾向于法院与司法行政有个分工好。”^[19]

可惜的是，在20世纪50年代末，董必武的新中国律师制度建设乃至新中国法治建设的法学思想在国家政治舞台上，已经无法抗衡占上风的左倾思潮。但是，董必武在当时的境况下，从国家必然向前发展的高度仍然关心着包括律师制度在内的法治建设，令人欣佩!在新中国律师制度的发展史上，不应该也不会忘却董必武。

【注释】

[1]浙江省湖州市司法局副局长。浙江省湖州市外事办公室。

[2]浙江省湖州市司法局副局长。浙江省湖州市外事办公室。

[3]沈家本等:《进呈诉讼法拟请先行试办折》，载《沈家本年谱》，北京大学出版社1989年版，第112页。

[4]杜钢建、李轩:《中国律师的当代命运》，改革出版社1997年版，第13至14页。

[5]陈光中主编:《公证与律师制度》，北京大学出版社1993年版，第227页。

[6]韩延龙主编:《中华人民共和国法制通史》(上)，中共中央党校出版社1998年版，第258页。

[7]《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第29～30页。

[8]《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第238页。

[9]《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第348页。

[10]《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第212页。

[11]《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第223页。

[12]陈光中主编:《公证与律师制度》，北京大学出版社1993年版，第227页。

[13]《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第213～214页。

[14]《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第390页。

[15]《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第28页。

[16]韩延龙主编:《中华人民共和国法制通史》，中共中央党校出版社1998年版，第262页。

[17]孙亚群:《司法行政权的历史、现实与未来》，法律出版社2004年版，第55页。

[18]《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第420页。

[19]《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第419～420页。