地方政府规章制定权限分析

刘文静^[1]

在我国“两级立法体制”下，立法权由权力机关统一行使，中央和地方两级分享。^[2]地方人大及其常委会根据《宪法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《立法法》而具有制定地方性法规的权力。同时，在“行政主导”的历史传统下，行政机关实际上又分享着立法权，^[3]体现在国务院根据《宪法》第89条第1项而具有制定行政法规的权力，地方政府则根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《立法法》而有权制定地方政府规章。这样，在地方立法层次上就会产生一个问题:权力机关立法与行政机关立法在权限范围上应当如何分工?《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《立法法》虽然提供了一些原则性的规定，但仅仅援引这些原则性规定，尚不足以解决实践中的权限交叉和冲突问题;而这些问题又是地方立法中面临的一大困惑。这些问题的解决，不仅关系到到地方立法的发展，而且关系到地方经济建设的发展。特别是，一些较大的市本身是经济体制改革的“实验田”，政府是改革的主导力量。规章制定作为政府一个重要的行政手段，在改革中所发挥的作用不可低估。因此，研究地方政府的规章制定权限，具有理论和实践的双重效应。

一、地方政府规章制定的立法依据

(一)地方政府规章制定权的法律依据

我国现行《宪法》对地方立法权的规定，仅限于省级人大及其常委会制定地方性法规的规定。《宪法》第100条规定:“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案”。除此之外，《宪法》没有规定地方政府有制定规章的权力。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第60条则规定了省、自治区、直辖市的人民政府和国务院批准的较大的市的人民政府有权制定规章，报国务院和省、自治区的人民代表大会常务委员会、人民政府以及本级人民代表大会常务委员会备案。《立法法》第73条也规定了省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府的规章制定权。据此，可以认定，地方政府的规章制定权限，并非直接来源于《宪法》，而是来源于宪法性法律。

(二)地方政府制定规章的立法依据

不同立法主体的立法权限，受到宪法和法律的限制。或者说，当宪法和法律赋予某一立法主体以立法权时，同时也对这种立法权的界限作了明确规定。“立法依据”就是对立法主体权限范围进行限制的第一步。对地方政府制定规章的立法依据体现在《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第60条和《立法法》第73条。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第60条第1款规定:“省、自治区、直辖市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自是去、直辖市的地方性法规，制定规章，报国务院和本级人民代表大会常务委员会备案。省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规，制定规章，报国务院和省、自治区的人民代表大会常务员会、人民政府以及本级人民代表大会常务委员会备案”。《立法法》第73条第1款规定:“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章”。根据上述宪法性法律的规定，地方政府制定规章，应当“根据法律、行政法规和本省或者本自治区的地方性法规”。

三、地方政府就行政管理事项制定规章的权限范围

《立法法》第73条第2款规定:“地方政府规章可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;(二)属于本行政区域的具体行政管理事项”。这已是我国现行法律中对地方政府规章制定权限范围的最“具体”的规定，实际上也只是提供了地方政府制定规章的原则而已。如何理解这一款的规定，仍然值得分析。

(一)《立法法》第73条确定了一项还是两项原则

“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要”与“属于本行政区域的具体行政管理事项”是应当同时具备的条件还是只要具备其一?对这个问题的回答直接影响着地方政府的规章制定权限。从字面上看，《立法法》第73条第2款第1项的表述与《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第60条第1款的表述并不一致。详见下表(着重号为笔者所加):

通过对比不难发现，关键的区别在于，地方政府制定规章，是否需要有“根据”。如果地方政府制定规章必须有上位法依据，即对《立法法》第73条第2款第1项作狭义的解释，则该款第2项的规定只是一个补充性的规定，要求地方政府制定规章不能超越其行政区域的管辖范围之外。反之，广义的解释则将“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”和“属于本行政区域的具体行政管理事项”并列为两项平等地原则，只要具备其中任一条件，即可制定地方政府规章。

1.狭义的解释:“一原则论”

狭义的解释认为，《立法法》第73条第2款确定的关于地方政府规章制定权限的原则，实际上是一项原则，这项原则包含了两个层次上的三重含义:

一是地方政府制定规章必须是为了执行法律、行政法规、地方性法规的规定。这里可能有两种情况:(1)法律、行政法规和地方性法规明确规定由地方人民政府制定规章的事项;^[4](2)虽然法律、行政法规、地方性法规没有规定地方人民政府可以制定规章，但为执行法律、行政法规和地方性法规，需要制定一些配套措施和具体规定。

二是地方政府制定的规章必须同时是属于本行政区域的具体行政管理事项。在《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定的职权范围内，属于具体行政管理的事项，有地方立法权的地方政府可以制定规章;不属于具体行政管理的事项，而是属于应当制定地方性法规的事项，地方政府不能制定规章，而应当向本级人大及其常委会提出地方性法规案，由本级人大及其常委会依法制定地方性法规。^[5]

2.广义的解释:“二原则论”

而另外一个可能的解释是，《立法法》73条第2款所列的两个条件是选择性的，只要满足其中一个条件，就可以制定地方政府规章。也就是说，“地方政府规章不仅可以规定为执行法律、行政法规、地方性法规所需要规定的事项，还可以规定属于本行政区域的具体行政管理事项”。^[6]这就对地方政府制定规章的条件作了最广义的解释——只要是关于本行政区域的具体行政管理事项，就可以制定地方政府规章。

第二个解释是比较宽泛的。但是这个解释是否能够成立，显然还面临着一些困难——首先，它将导致《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第60条第1款规定的失去意义——地方政府制定规章可以不需要“根据”上位法了;其次，这样的解释也与我国宪法设定的权力格局不符。在我国，行政机关是权力机关的执行机关。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第54条规定:“地方各级人民政府是地方各级人民代表大会的执行机关，是地方各级国家行政机关。”因此，地方政府的立法，具有“执行性”特点，需要根据上位法、特别是权力机关的立法。

值得注意的是，持狭义解释说者是全国人大法工委工作室(其公开发表的著作系集体署名，因而应当视为代表该机关的意见)，持广义解释说者则是国务院法制办公室的官员(其著作以个人署名，应当视为代表个人意见)。两种解释的“本位色彩”都十分鲜明，或许从某种程度上反映出权力机关和行政机关对待地方政府立法权限的不同倾向。

(二)地方政府制定规章是否需要根据本级地方性法规——较大的市遭遇的特殊问题

从《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第60条第1款和《立法法》第73条第1款的规定，可以看出地方政府制定规章需要“根据”的仅仅是“法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规”。就省级政府制定规章的“根据”而言，对上述规定的理解不大容易产生歧义——它需要根据本级权力机关制定的地方性法规来制定规章。但是对于较大的市政府而言，情况就复杂得多。这是因为，如果结合前文对《立法法》第73条第2款第1项的狭义解释，则该项中的“地方性法规”是否包含较大的市人大及其常委会制定的地方性法规，就大有可讨论的余地了。实际上，这也正是问题的焦点所在:同级政府与同级人大之间的立法权限范围应当如何划分?是平等分享，还是地方权力机关有“优先权”?如果是地方权力机关具有立法上的“优先权”，则地方政府规章在立法上的“创新性”将大大受到限制;如果是地方权力机关与地方政府可以“平等分享”地方立法权，那么接下来的问题是，对同一事项，是应当制定地方性法规还是制定地方政府规章?如何确定“分享”的标准?

(三)何谓“具体行政管理事项”

根据《立法法》第73条第2款第1项的规定，较大的市政府制定规章，应当是属于“本行政区域的具体行政管理事项”。这项规定包含了两层含义:第一，规章所调整的事项在立法主体的地域管辖范围内;第二，规章所调整的事项属于“行政管理”的事项。对于第一层含义，一般不易产生歧义;对第二层含义的解释则可能引发广泛的争论，并且很难形成一致的答案，那就是:哪些事项是属于“行政管理”的?

1.对“具体行政管理事项”的狭义解释

狭义的解释是，行政管理事项应当是关于行政权行使的事项，即调整的是行政机关的权力分配和权力行使方式与程序以及监督与责任的问题。例如全国人大法工委研究室认为，具体行政管理事项大体包括以下三个方面: (1)有关行政程序方面的事项;(2)有关行政机关自身建设方面的事项; (3)不涉及创设公民权利义务的有关社会公共秩序、公共事务或者事业的具体管理制度等。^[7]

2.狭义解释所面临的现实困境

对“具体行政管理事项”的狭义解释显然是一种理想化的解释，在现实中很难实现。最突出的问题是，“有关行政程序方面的事项”和“有关行政机关自身建设方面的事项”是否可以做到“不涉及创设公民权利义务”。狭义解释的本意是，涉及到创设公民权利义务的问题，应当由权力机关立法;政府规章的权限应当被局限在为行政机关自身设定权力义务方面。事实上，从行政权力产生的目的上看，本来就是为了管理公共事务;而对公共事务的管理，又势必以限制公民个人的权利为代价。因此，行政权力的行使，必定影响到行政相对方的权利和利益;至于这种影响是否属于“创设”公民权利义务，则明显缺乏客观、明确的判断标准，^[8]因而也缺乏可操作性。

3.对“具体行政管理事项”的反向界定:一个相对宽松的解释

一些学者意识到从正面界定“具体行政管理事项”的难度，采取了迂回变通的方式，以“排除法”来作出反向界定。具体的作法是:首先将“本级人大及其常委会认为应当由地方性法规规定的事项”排除在“具体行政管理事项”范围之外;其次，将“具体行政管理事项”笼统界定为“某些比较具体的行政管理事务，不需要法律、法规作规定的事项”;最后，把判断权和决定权交给权力机关，“只要权力机关认为某事项应当由法规规定，政府就应当将该事项提请权力机关制定法规，不再自行制定规章”。这样做的根本原因是，“有些事项是否应当由法规规定，并不总是十分清楚。”^[9]所以干脆由权力机关“看着办”——只要地方人大不反对，地方政府在规章制定的范围上就享有尽可能多的宽限。这个解释虽然是在《立法法》颁布之前作出的(相关著作出版于1999年)，却是“根据十多年的实践”作出的概括。^[10]

事实上，这个相对宽松的解释，不仅符合我国宪政制度的基本框架，而且也符合实践的需要，并且至今具有可行性。以广州市为例，2000年7月1日《立法法》实施以来颁布的至今有效的地方政府规章中，除《广州市保守工作秘密规定》(2001)和《广州市人民政府规章制定办法》(2002)等极少数可以视为“行政程序”或者“行政机关自身建设”的事项，其余大量的规章都是涉及公民权利义务的，更不用说有些甚至是涉及公民基本权利的(例如2001年7月25日的《广州市流动人员IC卡暂住证管理规定》)。如果追溯到1983年以来的规章，则会发现，不仅很多“××××管理规定”或者“××××管理办法”为名的地方政府规章事实上直接影响到行政相对方的权利义务(例如1996年《广州市公用电话管理办法》，1998年《广州市房地产评估管理办法》，2003年《广州市停车场管理办法》等规章，涉及的事项全部与市场主体的权利义务直接相关)，而且有的规章更是直接以处理民事纠纷为内容(例如1998年《广州市劳动争议仲裁办法》)。^[11]

四、地方政府规章制定的创制权

(一)地方政府规章创制权存在的现实合理性

地方政府规章制定权在立法体系中的价值得到肯定的前提下，规章制定中的“创制权”问题必然受到进一步关注。根据《立法法》第64条的规定，地方性法规的制定权限除了“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作出具体规定事项”外，还包括“属于地方性实务需要制定地方性法规的事项”和“除必须制定法律的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的”。后两项内容实际上肯定了地方权力机关在地方立法中具有一定的“创制权”;地方政府却没有被赋予相应的权力。然而，在地方立法权行使的实践中，真正具有“创制”或者“创新”冲动的，却并非地方权力机关，而往往是地方政府。

创制性立法权，或者叫做“先行性立法权”，在我国的出现和存在的客观必然性，有的学者总结为我国各地发展不平衡，改革开放和市场经济建设的需要以及20世纪末出现的“新经济”的知识性、创新性、专门性和巨变性的各方面的要求。^[12]可以说，“改革开放以来，中国经济获得了持续、稳定、高速的增长，其根本的动力，是来源于中国政府在制度供给和创新方面的成功”。^[13]政府在经济建设中实际发挥的中心作用，是政府具有“创制性”立法冲动的内在原因——政府需要通过立法将其对经济的干预合法化和规范化。而我国由于各地区之间在自然、人文、经济、社会等诸多方面存在着较大的差异，为地方政府通过创制性立法而建立适应当地情况的制度提供了必要性。多数地处经济文化活跃地区的较大的市政府，出于对效率的追求和担当改革开放“排头兵”和“实验田”的重任，制度创新对它们尤其具有吸引力。而地方政府立法的低风险、高收益的“性价比”，将为地方市政府行使创制性立法权提供合理性与可行性论证。^[14]这些原因，直接影响着我国的立法政策。我国目前所依循的先制定地方性法规和规章，在制定正式法律的思路，实际上从政策上承认了地方政府可以通过制定“创制性”规章来行使国家立法权。^[15]

(二)地方市政府规章创制权的法律困境

依法行政原则，不仅要求政府的立法行为不得与法律相抵触，而且要求政府的立法要有法律的明确授权。^[16]从这一原理出发，可以解释为什么《立法法》将地方立法的创制权赋予了地方权力机关而不是地方政府。那么，这是否意味着地方政府规章不得具有任何意义上的创制性，并且地方权力机关也不能将本来属于自身所有的立法创制权授予地方行政机关?从法理上来讲，确乎如此。一方面，地方政府制定规章需要有上位法依据;另一方面，就较大的市而言，由于权力机关自身的立法权并非来源于《宪法》，而是来源于法律(《地方组织法》和《立法法》)，这或许可以被视为属于授权立法的一种。根据“被授权者无权再授权”的一般原理，它无权将自己的立法权再授予或者委托给地方政府。这就使得现实中大量存在的创制性地方政府规章的合宪性遭到了质疑;而事实上，地方权力机关几乎不行使其对地方政府的立法监督权和规章撤销权。于是出现了对于地方政府创制性立法权的法律评价“真空”，使这种权力的效力处于一个实际上的不稳定状态。

(三)地方政府规章创制权的有限性

根据《地方组织法》和《行政处罚法》的规定，地方政府规章至少在政府机构设置和一些行政处罚的设定方面享有创制权。

1.地方政府规章在政府机构设置上的创制权

我国《宪法》第62条规定的全国人民代表大会的职权中，包括了“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”(第3项)，这表明中央国家机关的设置，应当由全国人大制定法律来决定。但是在《地方组织法》中却没有相应的规定。《地方组织法》第8条所规定的县级以上地方人大的职权中，虽然包括了选举省长、副省长，自治区主席、副主席，市长、副市长，州长、副州长，宪章、副县长，区长、副区长等行政官员(第5项)，却没有提到地方政府的机构设置问题。《地方组织法》第64条规定:“地方各级人民政府根据工作需要和精干的原则，设立必要的工作部门。”这实际上将地方政府工作部门设置的自主权交给了地方政府。有地方立法权的地方政府通过颁布规章(通常是各种“三定方案”)来设置政府工作部门，实际上就是在行使政府机构设置的“创制权”。

2.地方政府规章对部分行政处罚的设定权

根据《行政处罚法》第13条第2款的规定，尚未制定法律、法规的，有地方立法权的人民政府的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会决定。据此，地方政府规章可以设定警告和罚款的行政处罚，不过罚款的限额需要由地方权力机关来规定。这表明《行政处罚法》第13条第2款所规定的地方政府规章对行政处罚的设定权是不完整的。由于行政处罚涉及公民的基本权利(财产权和人身权)，应当由权力机关来制定;同时，又由于行政处罚的“行政管理”特性，赋予行政机关一定的灵活机动权力可以更有效地加强管理。因此，又谨慎地赋予地方政府规章以部分行政处罚创设权。这种作法与我国《宪法》和《立法法》的整体精神是一致的。(www.xing528.com)

(四)地方政府规章创制权的延展空间

此外，如果我们对《立法法》第73条所说的“具体行政管理事项”作宽泛的理解，则事实上可以为创制性的地方政府规章提供更大的生存空间，前提是地方权力机关的默许。为此，有的学者主张拥有地方政府规章立法权的主体同样应当具有创制性地方立法权，只不过其创制性内容与地方权力机关有所差别。地方权力机关的创制性立法是综合性、全面性的，而地方政府的创制性立法是专门性和单一性的。^[17]也有的学者提出，法律保留原则在地方政府立法权问题上的体现，就是地方政府规章不得规定涉及公民基本权利义务的事项。^[18]本文认为，对于中国这样一个处在体制转轨时期、经济又持续高速发展的国家而言，现实需求的张力往往比制定法的约束力更强大;这一点在多数较大的市会表现得格外鲜明。这就必然导致对地方政府创制性立法权的“正面约束”的苍白无力，实践中大量没有上位法依据的地方政府规章的存在，就是最好的佐证。比较可行的办法是，一方面，承认地方市政府创制性立法权的存在;另一方面，通过地方权力机关积极行使监督权，使地方政府规章的创制权不至于成为行政权力过渡膨胀的便利手段。

五、地方政府规章的适用与规章制定权限的制约

以上分析表明，地方政府规章在调整范围上，并非仅仅限于执行上位法，而是还具有一定的“创制权”。不过，这种创制权是受到限制的。这些限制不仅表现在赋予创制权的法条本身所规定的限制上如《行政处罚法》第13条第2款所规定的警告与罚款的设定以及罚款限额问题，而且表现在《立法法》关于地方政府权限和法律适用与监督的规定中。此外，《行政诉讼法》对规章适用的规定，体现了司法权对于行政立法权的一定程度上的监督。

(一)地方权力机关的审查权

地方权力机关对地方政府规章的审查权，体现在《立法法》第五章所规定的备案与撤销制度的规定中。

1.地方政府规章在地方人大的备案

根据《立法法》第89条的规定，地方政府制定的规章应当报本级人大常委会国务院备案;较大的市政府规章还应当同时报省级人大常委会和人民政府备案。同时刻，根据《立法法》第92的规定，地方人大常委会对于报送备案的规章，可以“按照维护法制统一的原则”，自行规定审查程序。

2.地方权力机关对规章的撤销权

《立法法》第80条规定，“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章”。据此，如果地方政府规章与地方性法规就同一事项规定不一致，应当以地方性法规为准。而根据《立法法》第87条和第88条的规定，地方政府规章如果出现超越权限，下位法违反上位法规定，规章之间对同一事项的规定不一致、、致法权力机关的审查权实际上肯定了地方政府在规章制定权限上的有限经(国务院)裁决应当改变或者撤销一方的规定的，规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的，以及违背法定程序等五种情形的，地方人大常委会均有权予以撤销。

(二)法院在行政诉讼中的选择适用权

诉讼是引发法律冲突争议的最直接途径。规章之间、规章与上位法之间的冲突，更容易通过诉讼被暴露出来。根据《行政诉讼法》第53条第2款的规定，人民法院审理行政案件，“参照”部门规章和地方政府规章。对于“参照”的含义与具体程序，相关司法解释并未涉及。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款则规定:“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”而根据我国《立法法》的相关规定，规章是否“合法有效”，法院并无发言权。这实际上为法院处理此类问题留下了“悬念”。《行政诉讼法》第53条第2款只规定了如果法院认为规章之间不一致，要由最高人民法院“送请国院作出解释或者裁决”，却并未涉及如果法院认为地方政府规章与地方性法规之间不一致的，应当如何解决。《立法法》第90条也只是规定了最高人民法院如果认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出审查的要求，由全国人大常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见，没有涉及如果发现地方政府规章与地方性法规之间相抵触应当如何处理。《规章制定程序条例》第35条第2款则虽然规定了“国家机关、社会团体、企事业组织、公民认为较大的市的人民政府规章同法律、行政法规相抵触或者违反其他上位法的规定的，也可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议，由省、自治区人民政府法制机构研究处理”，对于地方政府规章与地方性法规之间的冲突也是只字未提。而根据《行政诉讼法》第52条，人民法院审理行政诉讼案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。则如果法院认为地方政府规章与地方性法规之间不一致，应当直接适用地方性法规。^[19]

(三)国务院和省级政府的审查权

我国是单一制国家，全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院(《宪法》第110条第2款;《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第55条第2款)。这就意味着，国务院作为最高行政机关，有权对所有地方行政机关的行为进行监督和审查。尽管《宪法》第89条所列举的国务院职权中，第14项职权仅包括“改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当决定和命令”，而不包括“改变或者撤销地方各级国家行政机关发布的不适当的规章”，直接的原因是因为《宪法》并未规定地方政府的规章制定权。《立法法》第73条规定了地方政府的规章制定权，^[20]则在第89条第3项要求地方政府规章报国务院备案，第88条第3项规定国务院有权改变或者撤销不适当的地方政府规章，就是最高行政机关对地方行政机关行使监督检查权的表现。同时，《立法法》第88条第6项还规定，省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当地规章，则是《宪法》第110条第2款“地方各级人民政府对上一级国家行政机关负责”规定的具体体现，属于直接的上下级之间的监督。

在实际操作中，由于行政管理“层层负责”的特性，监督和审查权的行使，通常情况下只发生在直接的上下级之间。也就是说，国务院对地方政府规章的监督、审查和撤销，一般是针对省、自治区、直辖市政府制定的地方政府规章。对较大的市政府制定的规章，通常应当由省、自治区政府或者本级人大常委会来完成。至于省、自治区政府与较大的市所在地的地方权力机关在规章审查方面如何分工，目前还没有见到公开的规定。这种情况，与地方立法的审查程序在整体上的缺位有直接关系。

结语

综上所述，对地方政府规章制定权限的理解应当从以下几个方面综合进行把握:

1.地方政府规章制定的权力来源，是《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第60条第1款和《立法法》第73条第1款;根据上述规定，地方政府制定地方政府规章，需要“根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规”。

2.根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第60条第1款和《立法法》第73条第2款第1项，地方政府制定规章的调整范围，应当是在自身职权范围内，属于具体行政管理的事项。而对于“具体行政管理事项”的广义或者狭义的解释，直接影响到地方政府制定规章的权限范围。

3.《地方组织法》第64条以及《行政处罚法》第13条第2款等赋予了地方政府规章在政府机构设置和行政处罚设定等方面享有一定的“创制权”;但事实上地方政府在规章制定中享有的创制权远远不止这些。与地方政府在立法上的“创制权”的现实必要性、合理性形成对照的是这种权力在法律效力(合法性或者合宪性)上的不稳定性。

4.尽管现行法律规定了地方权力机关、国务院和省级政府对地方政府规章的监督与制约权，以及法院在诉讼中对规章的有限选择权，但监督程序的缺位仍然是值得关注的首要问题。

【注释】

[1]暨南大学法学院副教授。

[2]参见戚渊:《论立法权》，中国法制出版社2002年版，第32页。

[3]法律实务界和学术界有些专家、学者认为，地方政府的规章制定权不属于立法权，而属于行政权，规章不应当成为正式的法律渊源，主要理由是《地方组织法》和《立法法》对地方政府规章制定权的规定并无宪法上的依据。参见周冶陶、张明新:《“地方政府立法说”辨析》，载于《华中科技大学学报·社会科学版》2000年第4期，第6－9页。本文认为，上述观点作为一种学术探讨，有其理论上的合理性。但从现实情况来看，我国《立法法》将行政法规和规章都作为正式的法的渊源，由此可以认定行政机关作为立法主体的地位。当然，在《宪法》所划定的人民代表大会统一行使权力的前提下，行政机关的立法相对于权力机关立法而言，具有一定的从属性。

[4]例如《劳动法》第48条规定:“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案”;第106条规定:“省、自治区、直辖市人民政府根据本法和本地区的实际情况，规定劳动合同制度的事实步骤，报国务院备案。”

[5]参看全国人大法工委研究室著:《立法法条文释义》，人民法院出版社2000年版，第130～131页。

[6]曹康泰主编:《中华人民共和国立法法释义》，中国法制出版社2000年版，第180－181页。

[7]全国人大法工委研究室著:《立法法条文释义》，人民法院出版社2000年版，第131页。

[8]尽管我国《宪法》对公民的权利义务采取了列举的方式来表述，但这种列举也是原则性、概要性的，并不可能穷尽公民权利义务的一切表现形式。再者，公民的义务当然是通过立法而被“创设”出来的，但“权利”是否能够被“创设”显然值得商榷。如果我们承认权利的初始性，则公民的权利只能在宪法和法律中得到肯定和保护，而不是被“创设”出来。

[9]李步云、汪永清主编:《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社1999年版，第237页。

[10]李步云、汪永清主编:《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社1999年版，第236页。

[11]有效的广州市政府规章目录来自广州市人民政府法制办公室2003年6月21日《关于保送现行有效规章目录的函》附件1《广州市人民政府现行有效规章目录》。

[12]于兆波:《从〈立法法〉看地方先行性立法》，载《法学论坛》2001年第3期，第21页。

[13]王鉴辉:《我国地方立法的价值去向研究初探》，载《现代法学》20002年第2期，第88页。

[14]王鉴辉:《我国地方立法的价值去向研究初探》，载《现代法学》20002年第2期，第89页。

[15]参看袁明圣:《行政立法权扩张的现实之批判》，载《法商研究》2006年第2期，第50页。
地方政府通过制定“创制性”规章行使国家立法权，最典型的例子是政府信息公开立法。以2002年广州市政府颁布《广州市政府信息公开规定》为开端，迄今已有4个省、2个直辖市和13个较大的市(其中省会城市有9个)颁布了有关政府信息公开的地方立法，其中绝大多数采取的是地方政府规章的形式，仅有大同市制定的是地方性法规。统计资料来源于全国人民代表大会网站(www.npc.gov.cn)，统计日期截至2005年11月23日。又见刘文静等著:《WTO透明度原则与我国行政公开制度》第七章第二节“我国行政公开立法的层级选择”，司法部课题成果，未刊稿。

[16]刘莘:《依法行政与行政立法》，载于《中国法学》2000年第2期，第89页。

[17]王庆军:《创制性地方立法浅论》，载《连云港职业技术学院学报》2002年第4期，第29页。

[18]杨利敏:《我国〈立法法〉关于权限规定的缺陷分析》，载《法学》2000年第6期，第17页。

[19]这里面还有一个难题:裁判文书应当说明理由。万一真的遇到地方政府规章与地方性法规之间不一致的，如果一方当事人提出应当适用地方政府规章，另一方提出应当适用地方性法规，则法院又当作何说明?在这种情况下，如果是一份规范的裁判文书，对规章效力的讨论将不可避免。

[20]与此形成对照的是，国务院各部门的规章制定权则在《宪法》第91条得到体现;同时，第89条第13项也规定了国务院有权“改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章。”