董必武法学思想与中国死刑制度研究

周道鸾^[1]

近年来，中国死刑制度的改革这一敏感话题引起国内外人士的广泛关注。死刑制度改革是司法改革的重要内容。本文拟根据董必武同志少用、慎用死刑的思想和党的少杀、慎杀的政策，结合对现行死刑制度的分析，以司法为视角，就如何从实体上和程序上，从立法上和司法上改革和完善中国的死刑制度，以进一步限制和减少死刑的适用问题，作一探讨。

一、少用、慎用死刑是董必武同志的重要法治思想

董老作为新中国民主法制的主要奠基人和审判工作的奠基人，少用、慎用死刑的思想主要反映在他1954年当选为最高人民法院院长前后的有关讲话和文章中。具体体现在以下几个方面:

第一，强调国家对死刑的适用采取十分慎重的方针。他说:“关于死刑适用，我们国家历来就是采取十分慎重的方针。在这次肃清反革命分子斗争中，人民法院依法判处死刑的反革命分子是极少数，我们国家对罪犯适用死刑的范围是尽可能缩小的。”^[2]

第二，国家对犯罪分子从来就是实行惩办与宽大相结合的刑事政策。他说:“我们国家对反革命分子的政策从来就是镇压与宽大相结合^[3]的政策。人民法院就是按照这个政策处理反革命案件的。人民法院对于依法应该惩处的反革命分子，除其中极少数罪大恶极、怙恶不悛，严重危害国家和人民利益、民愤很大的反革命分子依法判处死刑外，其余绝大多数判处了徒刑，实行劳动改造。这是因为反革命分子中绝大多数是可以改造的，而且我们也有力量改造他们。这样做的结果，就可以把绝大多数反革命分子挽救过来，使他们在劳动中彻底改造成为自食其力的新人。”

第三，死缓政策的实行使许多犯有死罪的犯罪分子得到了宽赦。这一政策是1951年镇反时期在毛泽东同志的创导下建立的。董老指出:“早在1951年镇压反革命运动时期，我们就对罪该处死但其罪行对国家利益的损害尚未达到最严重程度的反革命分子，实行了‘判处死刑，缓期两年，强迫劳动，以观后效’的政策。这个政策执行的结果，实际上已使得许多犯有死罪的反革命分子获得了宽赦。”^[4]

第四，死刑复核程序保证了死刑适用的严肃、慎重。董老认为:“现在，不仅在死刑适用范围上缩小，而且国家还从法律上规定得很严格。《人民法院组织法》^[5]第11条第5款规定的死刑复核程序，保证了对死刑适用的严肃、慎重。”^[6]早在新中国成立前，董老主持华北人民政府工作期间，华北人民政府于1949年3月23日颁布的《关于死刑复核制度的通令》中就规定:“凡‘判处死刑的案件，被告声明上诉或过了上诉期限时，县市人民法院呈经省或行署人民法院核转，或省、行署、直辖市人民法院经呈华北人民政府法院复核，送经华北人民政府主席批准，始为确定之判决。’这一死刑复核制度，对于防止冤假错案的发生发挥了重要作用。”

需要指出的是，董老少用、慎用死刑的思想，是在新中国成立不久，在20世纪50年代初、中期，在全国开展大规模的镇反、肃反运动，以巩固新生的人民政权的形势下提出来的，足见董老具有的博大胸怀和远见卓识，对今天我们研究改革和完善中国的死刑制度，仍有积极的指导意义。

二、少杀、慎杀是现阶段我国对待死刑的重要刑事政策

死刑是剥夺犯罪分子生命的最严厉的刑罚方法，也是世界上最古老的刑罚。废除死刑和轻刑化是当代世界刑法发展的趋势。根据中国国情，在现阶段，我们党和国家对待死刑的政策是:不废除死刑，但坚持少杀、慎杀，防止错杀。早在新中国成立初期，毛泽东同志就提出:“杀人要少，但是绝不废除死刑”;“凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误。”^[7]新中国成立后，“少杀、慎杀”就成为我国限制死刑适用的重要刑事政策。为贯彻执行这一刑事政策，国家从立法上、司法上采取了一系列措施:

第一，严格了死刑适用的标准(或者对象)。规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”(刑法第48条第1款)。这是适用死刑的前提条件。

第二，确立了世界上独一无二的死缓制度。规定“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”(刑法第48条第1款)

第三，从犯罪主体上加以严格限制。规定“犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”(刑法第49条)。这是关于死刑适用的一般禁止条件的规定。根据本条规定，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，即使其所犯罪行达到“极其严重”的程度，符合刑法第48条规定的条件，也不能适用死刑，包括死刑立即执行和死刑缓期执行。这是为控制死刑的适用范围而从犯罪主体上作出的特别规定。

第四，从程序上加以严格控制。刑法规定:“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”(第48条第2款);刑事诉讼法设专章(第3编第4章)规定了“死刑复核程序”，并规定了死刑的执行程序:“下级人民法院接到最高人民法院执行死刑命令后，应当在7日以内交付执行。但是发现有下列情形之一的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定:1.在执行前发现判决可能有错误的;2.在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现的;3.罪犯正在怀孕”(刑事诉讼法第211条)。

第五，最高人民法院根据法律的规定和立法精神，针对司法实践中遇到的适用法律方面的问题，通过作出司法解释、发布案例、下发会议纪要等形式，指导下级法院正确理解法律，严格控制死刑的适用。

司法解释属有权解释，是最高人民法院协调全国审判工作的重要形式之一。对于司法实践中提出的如何正确理解和执行刑法关于犯罪的时候不满18岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑的规定，最高人民法院先后作出解释，明确规定，犯罪的时候不满18岁的人“不适用死刑”，是指不能判处死刑，而不是指等到犯罪分子年满18周岁以后再执行死刑;刑法规定的已满18岁，是指实足年龄，且一律按公历的年、月、日计算，即过了18周岁生日，从第二天起才认为已满18周岁。在侦查、预审、审查起诉阶段，已发现被告人怀孕，并动员作了人工流产的，^[8]或者怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉交付审判的，均应视为“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”。^[9]从上述司法解释的内容可以看出，这种有利被告的扩张解释，是完全符合立法精神的。

案例虽不同于普通法系国家的“判例”，不具有法律的拘束力，只有参照、借鉴的作用，但由于它具体、形象、直观，受到各级法院和广大法官的欢迎，也是最高人民法院协调全国审判工作的另一种重要形式。如杨湘海贩卖、运输毒品案。^[10]被告人于1998年7月至1999年8月，先后贩卖、运输海洛因945克。一、二审法院以贩卖、运输毒品罪，判处被告人杨湘海死刑，剥夺政治权利终身。该案在最高人民法院复核期间，被告人揭发高创新非法制造、销售枪支。据公安机关查证，杨湘海的揭发属实，高创新已被逮捕，并缴获其非法制造、销售的枪支11支。最高人民法院认定，被告人的这一行为，已构成重大立功，依法应予减轻处罚，判决撤销原判中的量刑部分，以贩卖、运输毒品罪，改判被告人杨湘海无期徒刑，剥夺政治权利终身。《中华人民共和国最高人民法院公报》上刊登的这一指导性案例，充分体现了惩办与宽大相结合的政策和严格依法办案的精神。

会议纪要，是指对人民法院在审判工作中遇到的带有一定普遍性，作出司法解释的条件还不够成熟，但又是司法实践中急需解决的适用法律方面的问题，经过调查研究，召开刑事审判专业会议讨论，形成共识后，便采用公开下发“会议纪要”的形式，供全国法院适用法律时参考。但“会议纪要”不同于司法解释，不具有法律的拘束力。例如，农村中故意杀人、故意伤害案件时有发生，为了正确适用法律，掌握杀与不杀的界限，最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》^[11]中强调:“要准确把握故意杀人犯罪适用死刑的标准。”指出:“故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引起的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”

笔者欣喜地看到，死刑核准权自2007年1月1日收回最高人民法院统一行使后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2007年3月9日联合发布的《关于进一步严格依法办案确保审理死刑案件质量的意见》^[12]中，重申了少杀、慎杀的政策，强调:“‘保留死刑，严格控制死刑’是我国的基本死刑政策。实践证明，这一政策是完全正确的，必须继续贯彻执行。要完整、准确地理解和执行‘严打’方针，依法严厉打击严重刑事犯罪，对极少数罪行及其严重的犯罪分子，坚决依法判处死刑。我国现在还不能废除死刑，但应逐步减少适用，凡是可杀可不杀的，一律不杀。”提出:“办理死刑案件，必须根据构建社会主义和谐社会和维护社会稳定的要求，严谨慎审，既要保证根据证据正确认定案件事实，杜绝冤错案件的发生，又要保证定罪准确，量刑适当，做到少杀、慎杀。”这是由中央“两高”、“两部”发布的权威性、规范性的指导文件中，第一次公开、明确提出要逐步减少死刑的适用，“凡是可杀可不杀的，一律不杀”的要求，对今后进一步贯彻少杀、慎杀的刑事政策，具有十分重要的意义，必将起到重要的作用。

三、中国死刑制度存在的主要问题

任何事物都是一分为二的，中国的死刑制度也不例外。

第一，从刑法规定和司法实践看，存在的问题主要是:

1.死刑罪种过多。1997年刑法规定的死刑罪种达68种之多，且覆盖除渎职罪之外的9章，在现今世界上保留死刑的国家之中可以称之为最。

2.无期徒刑的设计不严谨、不科学，不能真正起到这种严厉刑罚应有的威慑作用。众所周知，中国刑法刑种中的无期徒刑，并非真正意义上的“无期”，实际上是“有期”。因为，刑法规定了减刑、假释制度。从法律规定看，现行的无期徒刑的设置存在两个问题:一是无期徒刑的适用范围过宽。这与死刑罪种过多密切相关，实际上是重刑主义的一种反映。二是刑法虽然规定被判处无期徒刑的严重暴力性犯罪的罪犯和累犯，在服刑期间不得假释，但刑法还同时规定了被判处无期徒刑的罪犯的减刑制度，只要罪犯符合法定的减刑条件，仍可以减为有期徒刑，不能充分发挥它仅次于死刑的严厉刑罚方法的功能。

3.赦免制度不完善，没有建立死刑赦免制度。赦免，是指由国家对犯罪分子宣告免于追诉或者免除执行刑罚的一部或者全部的法律制度。赦免通常分为大赦和特赦。前者是对不特定多数犯罪分子的赦免，后者只适用于特定的犯罪分子。我国1954年宪法规定了大赦和特赦，但1982年宪法只规定了特赦。因此，我国刑法第65条第1款和第66条规定的“赦免”以及刑事诉讼法第15条第(3)项规定的“赦免”，都是指“特赦”而言。

死刑赦免是赦免制度的一种，为一些重要的国际人权公约所确认。《联合国公民权利和政治权利国际公约》第4条规定:“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。”美、俄、日、韩、泰等国的司法实践证明，规定死刑赦免制度可以控制死刑的实际适用。但建国以来，我国没有建立死刑赦免制度。

4.适用死缓的条件规定过于原则。刑法第48条第1款规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”刑法理论界一般认为，根据上述规定，适用死缓必须具备两个条件:第一，罪该处死。这是宣告死刑缓期二年执行的前提条件。第二，虽然罪该处死，但还不是必须立即执行的。这是区分死刑立即执行和死刑缓期执行的原则界限。司法实践中遇到的突出问题是:何谓“不是必须立即执行的”?由于法律规定过于原则，缺乏可操作性，不利于正确适用死刑(包括死缓)。

5.死缓期间执行死刑的条件过于严厉，不符合建立死缓制度的目的。刑法第50条规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，“如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑”。因而“故意犯罪”就成为对死缓犯核准执行死刑的先决条件。这一规定虽较1979年刑法“抗拒改造情节恶劣”的规定易于理解和掌握，但也过于简单，没有加以任何限制，由此带来的一个大的问题是:不管所犯的罪是轻罪还是重罪，犯罪形态属犯罪的预备、中止、未遂还是既遂，也不问犯罪的具体情节(包括犯罪的动机、目的)，只要构成故意犯罪，就应当核准执行死刑。这不符合建立死缓制度的目的，不利于贯彻少杀的政策精神。

第二，从刑事诉讼法的规定和司法实践看，存在的问题主要是:

1.证人、鉴定人不出庭，使一、二审庭审举证、质证活动流于形式，法庭认证活动难以有效进行。我国刑事诉讼法规定:“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”并规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言，并且经过查证属实以后，才能作为定案的依据。”实际上，早在50年前，在董老的倡导下，在全国法院开展的“总结审判经验”活动中，于1956年10月17日经最高人民法院审判委员会讨论通过并下发的《各级人民法院刑事案件审判程序总结》就规定:“证人的证言应当到庭陈述。证人在侦查中作过陈述的，也应当到庭陈述。”^[13]40多年后，为了规范庭审活动，最高人民法院进一步规定:“证明案件事实的证据未在法庭公开举证、质证，不能进行认证，但无需举证的事实除外。”^[14]

但在司法实践中，上述法律和司法解释的规定大多没有得到认真执行，主要是证人一般不到庭作证，鉴定人出庭作证的也很少。据北京市高级人民法院刑二庭的统计，从2001年3月至2006年10月，共审结一审刑事案件(经济犯罪案件，下同)511件，证人出庭作证的只有13件、27人，占审结案件总数的2.5%;审结二审刑事案件1900多件，证人出庭作出的只有11件、28人，不到审结案件总数的1%。据北京市第一中级人民法院统计，2005年该院共审结刑事案件5500件，证人出庭作证的29件、39人，也不到审结案件的1%。^[15]江苏省高级人民法院2006年以来审结的刑事案件中，证人、鉴定人出庭作证是极个别的，感到很难很难，全国情况也大致如此。从而导致庭审调查阶段，在审查案件事实时，往往由法官或者人民陪审员宣读书面的证人证言，庭审的举证、质证活动开展不起来，刑事诉讼活动遵循的言辞原则也无从得到充分体现，给庭审认证活动造成很大困难。因此，证人、鉴定人不出庭作证，是目前刑事诉讼法实施过程中存在的最大问题之一，也是死刑案件审理程序存在的主要问题之一。

2.“证据”一章的内容过于原则，且无刑事证据规则，使一些重大、疑难、复杂的死刑案件的事实难以准确认定。

3.死刑第二审案件大多不开庭审理，使第二审程序不能充分发挥其应有的功能和作用。我国刑事诉讼法第187条第1款规定:“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”最高人民法院在《关于严格执行公开审判制度的若干规定》^[16]中规定，当事人对不服公开审理的第一审案件的判决、裁定提起上诉的，第二审人民法院应当公开审理，但因违反法定程序发回重审的和事实清楚迳行判决、裁定的除外。这说明，第二审人民法院对第二审案件的审理，开庭审理是原则，不开庭审理是例外。但实际执行的情况恰恰相反，大多数案件不开庭审理，开庭审理成了例外，一些死刑案件的辩护人只好用书面形式向法庭提出辩护意见，刑事诉讼的直接原则和言辞原则没有得到贯彻，被告人的辩护权没有得到充分保障。死刑第二审案件不开庭审理所产生的严重后果，是死刑案件的质量难以保证。

四、改革和完善中国死刑制度的初步设想

(一)实体法方面

1.逐步减少非暴力性犯罪首先是经济犯罪的死刑。对于危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪、暴力性犯罪、毒品犯罪、国际公认的恐怖组织和恐怖活动犯罪、军职罪(战时)、贪污、受贿犯罪，原则上应当保留死刑。但是，对于非暴力性的经济犯罪和财产性犯罪，包括盗窃罪可以不挂死刑。这几乎是世界各国的通例。我国第一部刑法典(即1979年刑法)除贪污罪有死刑外，其他经济犯罪和财产性犯罪也没有规定死刑。1997年刑法对于故意伤害罪适用死刑的条件虽然作了严格的限制，似可进一步研究，因为故意伤害罪挂死刑，司法实践中很容易混淆与(间接)故意杀人罪的界限，扩大死刑的适用。从国外立法例来看，死刑主要限于故意杀人、抢劫、爆炸、绑架等侵犯人身权利的暴力性犯罪，非暴力性犯罪很少。所以，中国要减少死刑的适用，必须先从立法入手，调整死刑政策。

目前，中国正处于社会转型时期，官吏腐败现象十分严重，人们对贪官污吏深恶痛绝。因此，对贪污、受贿犯罪尽管是非暴力性犯罪，现阶段还不宜取消死刑。

2.从犯罪主体上进一步限制死刑的适用。1996年俄罗斯联邦刑法典重视对妇女、儿童和老人这些弱势群体的合法权益的保护，规定，对妇女、犯罪时不满18周岁的人和判决时年满65周岁的男子不得判处死刑。借鉴俄罗斯和其他国家的经验，结合中国的实际情况，可以考虑对正在哺乳期的妇女和年满70周岁以上的老人不适用死刑。对前者，主要是出于对婴幼儿的保护;对后者，由于这些人年事已高，其人身和社会危害性相对较小。之所以界定为70周岁，是考虑到我国的卫生状况和居民的健康水平都有了提高。

3.改造无期徒刑，使之真正成为“终身监禁刑”。为了使无期徒刑成为限制死刑适用、贯彻少杀政策的有效手段，应当对现有无期徒刑重新进行设计。(1)慎重控制无期徒刑的适用范围，应当将无期徒刑适用于那些最严重的犯罪。无期徒刑的适用范围过宽，反而会失去这种严厉刑罚应有的威慑作用。可以考虑随着逐步减少死刑的适用，相应调整并减少无期徒刑的适用。(2)借鉴国外的经验，可以将无期徒刑分为两类:一类，是对少数罪行十分严重、主观恶性很深、人身和社会危害性很大，被判处无期徒刑的犯罪分子，在服刑期间，既不得减刑，也不得假释。这样就使无期徒刑真正成为“终身监禁刑”，可以充分发挥它的威慑作用，但应当设置严格的适用条件，防止扩大打击面。另一类，是对多数罪行虽十分严重，但主观恶性不是很深，人身危险性不是很大，被判处无期徒刑的犯罪分子，在服刑期间，只要符合法定条件，既可以减刑，也可以假释，做到区别对待，打击少数，争取多数。

4.建立具有中国特色的死刑赦免制度。笔者认为，借鉴国际社会经验，建立符合中国国情的死刑赦免制度是必要的，主要基于两点考虑:首先，是坚持少杀、慎杀，防止错杀政策的需要。各国的司法实践证明，死刑赦免已成为限制死刑适用的一种重要途径。其次，是贯彻人权保障这一宪法原则的需要。2004年3月14日，十届全国人大第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》，已将“国家尊重和保障人权”载入国家的根本大法。人死不能再生，判决和执行死刑必须慎之又慎。因此，如何构建中国的死刑赦免制度，是我国宪法学者和刑法学者必须直面并着力解决的问题。

初步设想是:应当将死刑的赦免纳入特赦，但在适用的对象、条件和程序上又与现行的特赦制度不完全相同。(1)死刑赦免适用的对象:应当包括因犯普通刑事罪而被判处死刑的罪犯在内。(2)死刑赦免的条件:包括死刑犯确有改恶从善的表现的;当地群众强烈要求不予执行死刑的;应否判处死刑，法院内部以至公、检、法之间争论较大的。(3)死刑赦免的程序:死刑赦免实行个人赦免。结合中国国情，特赦程序的启动可以采自上而下与自下而上相结合的方式，既可以由党中央、国务院提出，也可以由罪犯本人及其亲属提出。从国外立法例来看，死刑的赦免权一般授予国家元首。鉴于中国宪法已将特赦权授予全国人大常委会，因此，应当由全国人大常委会作出是否赦免死刑的决定。决定予以赦免的，由国家主席颁发赦免死刑的命令，由最高人民法院执行。

5.从立法上明确适用死缓的法定具体条件。从司法实践经验看，罪该处死，但具有下列情形之一的，一般可视为“不是必须立即执行的”:(1)犯罪分子投案自首或者有立功表现的;(2)共同犯罪中有多名主犯，其中的首要分子或者罪行最严重的主犯已判处死刑立即执行，其他主犯不具有最严重罪行的;(3)犯罪分子智力发育不全，属于有限定刑事责任能力的; (4)由于被害人有明显过错或者对矛盾激化负有直接责任，导致罪犯一时激愤而杀人的;(5)犯罪分子出于义愤而杀死多人的;(6)有其他应当留有余地的情况的。^[17]但是，司法经验不等于法律规定，建议全国人大常委会通过调查研究，总结经验，在再次修改刑法时，将“不是必须立即执行的”情形加以细化，便于司法实践中理解和掌握，正确处理死缓案件。

6.严格限制死缓期间执行死刑的条件。在1997年10月1日修订的刑法施行以前，最高人民法院对1979年刑法规定的“抗拒改造情节恶劣”的规定，强调要正确理解、从严掌握。1989年最高人民法院曾调集各地一批死缓期间抗拒改造情节恶劣，核准执行死刑的案卷，加以研究，得出的结论是:从各地审判实践经验看，死缓罪犯确实“抗拒改造情节恶劣、查证属实”，应当执行死刑的是极少数。遇到的情况主要是:有组织越狱、脱逃拒捕、抢夺武装人员枪支、故意伤害、故意杀人、在狱内进行反革命活动以及其他故意犯新罪的行为。并要求结合考虑原判定罪量刑的情况和抗拒改造的原因等进行全面分析，确实达到“抗拒改造情节恶劣的”，才能执行死刑。对于那些虽有一般违反监规或者轻微违法犯罪行为，则不能认为是“抗拒改造情节恶劣”。^[18]这表明，最高人民法院在掌握死缓期间核准执行死缓犯的条件上同样采取了十分严肃、谨慎的态度。有鉴于此，早在1996年11月，在着手研究修订1979年刑法时，最高人民法院就以办公厅的名义，致函全国人大常委会法制工作委员会，建议“对于死缓期间执行死刑的条件应当严格限制。除刑诉法已规定的在死刑缓期两年执行期间又故意犯罪的条件外，还应当加上‘情节恶劣’等限制条件”。^[19]笔者认为，这一建议实践证明是正确的。

(二)程序法方面

1.制定证人法，从法律上解决证人、鉴证人出庭作证难的问题。为了解决这个问题，最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要(2004－2008)》(以下简称《“二五”改革纲要》)中规定:“改革和完善死刑案件的审判程序。人民法院依照第一审程序审理可能判处死刑的案件，除了被告人认罪或者控辩双方对证据没有争议的以外，证人、鉴定人应当出庭。2006年以后，人民法院依照第二审程序审理的死刑案件，相关证人和鉴定人应当出庭。”^[20]这表明，最高人民法院十分重视证人、鉴定人出庭作证的问题。

但笔者认为，仅仅试图从司法上解决这个问题是很不够的。因为，证人出庭作证少，究其原因，一是证人有种种顾虑，怕出庭作证受到各种打击报复;二是法律不健全，证人的合法权利得不到有效保护。据北京、江苏高院的法官反映，证人、鉴定人出庭作证的餐费、交通费、住宿费、误工补贴等费用就无法解决。北京一中院审理一抢劫案，有一位家住郊区(平谷)的证人表示愿意出庭，但没有路费，承办此案的法官自己掏出100元给这个证人到北京出庭。三是认识不一致。据了解，公安部门认为，鉴定人出庭作证没有法律依据。北京还规定，如公安机关的鉴定人出庭作证，必须经市公安局法制办批准。我国刑事诉讼法第48条第1款规定:“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”公安机关的鉴定人，理应属于“知道案件情况的人”，出庭作证应当说是有明确的法律依据的。我国刑事诉讼法只原则规定公民有作证的义务，但证人享有那些权利，应当受到法律的何种保护，并未作出规定，违反了权利与义务相一致的原则，而这正是社会上和证人所关注的问题。因此建议制定证人法，在规定公民有作证的义务的同时，详尽规定公民出庭作证应享有的权利以及保证这些权利实现的具体措施(包括公民出庭作证的费用应纳入国家财政预算予以保证)。我们既要通过各种形式给证人、鉴定人做思想工作，宣传证人出庭作证是公民应尽的义务，更要健全法律，维护证人的合法权利，解除证人的后顾之忧，切实保证死刑案件的证人特别是目击证人和关键证人能够到庭参加诉讼。

2.制定刑事证据法，至少应制定刑事证据规则，并赋予犯罪嫌疑人、被告人以“默式沉默权”。证据在刑事诉讼中具有举足轻重的地位。所有案件事实都必须有确实、充分的证据加以证明，才能作为定案的根据。刑事诉讼法学界和司法界强烈要求制定刑事证据法。由中国著名刑事诉讼法学家陈光中教授主编的《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿(条文、释义与论证)》^[21]一书的公开出版发行，就证明了这一点。我国香港特别行政区法院审理刑事案件根据刑法、刑事诉讼法和证据法的基本原则进行，强调“庭上证据必须充分，达到毫无合理疑点的标准，才可判定罪名成立。”^[22]

如果制定一部完整的刑事证据法目前有困难的话，当务之急，是应当制定刑事证据规则，包括非法证据排除规则和合理怀疑排除规则。为此，最高人民法院在《“二五”改革纲要》中规定:“改革刑事证据制度，制定刑事证据规则，依法排除用刑讯逼供等非法方法获得的言辞证据，强化证人、鉴定人出庭，进一步落实保障人权原则，并适时提出刑事证据方面的立法建议。”^[23]希望这一规划能够早日实现。

应当承认，在我国的司法实践中，刑讯逼供的现象时有发生，加上对证据审查不严，有的造成冤假错案。为了遏制刑讯逼供，笔者建议，在制定刑事证据法的同时，通过再次修改刑事诉讼法，赋予犯罪嫌疑人、被告人以“默式沉默权”。所谓沉默权，是指犯罪嫌疑人、被告人在接受侦查机关讯问或者出庭受审时，有保持沉默，拒不回答问题的权利。在各国的司法实践中，将沉默权分为“明示沉默权”和“默示沉默权”两种。前者是指法律明文规定任何执法人员在对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问之前，必须明确告知他有保持沉默而不必回答提问的权利(如美国1996年通过一则判例所确定的“米兰达规则”);后者是指法律并未明确使用“你有保持沉默的权利”，但默认犯罪嫌疑人、被告人有保持沉默而拒绝回答提问的权利，通常的立法用语是“对任何人都不得强迫自证其罪”。沉默权是普通法系对抗式诉讼的产物。其理论依据是“反对自我归罪”的原则。似可考虑在再次修改的刑事诉讼法中，以“默式沉默权”的形式，即“对任何人都不得强迫自证其罪”，建立我国的沉默权制度。这有利于更好地贯彻人权保障原则;有利于突出和加强控方的举证责任;并有利于减少屡见不鲜的刑讯逼供现象的发生，以保护犯罪嫌疑人、被告人的合法诉讼权利。

3.从立法上规定并从司法上保证死刑第二审案件应一律开庭审理。由于不少死刑第二审案件不开庭审理，最高人民法院在《“二五”改革纲要》中规定:“人民法院依照第二审程序审理的死刑案件，均应当开庭审理。”^[24]为了落实这一规定，2005年12月7日，最高人民法院发出《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》，^[25]要求各高级人民法院在继续坚持对人民检察院抗诉的死刑第二审案件开庭审理的同时，从2006年1月1日起，对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件，一律开庭审理，并积极创造条件，在2006年下半年，对所有死刑第二审案件实行开庭审理。肖扬院长指出，我们强调死刑二审案件开庭审理，目的是要通过落实公开审判和规范庭审秩序，实现严格控制和慎重适用死刑，确保死刑案件审判质量;实现依法惩罚犯罪，加强人权保障，维护社会稳定，促进社会和谐的目标。这表明，最高人民法院高度重视死刑第二审案件的开庭审理工作，是改革和完善死刑案件审理程序采取的重要举措。

公开审判不仅是刑事诉讼法而且是宪法规定的一项重要原则，是司法公正在程序上的重要保证。早在50多年前，董老就提出了法院主要是搞好审判，“公开审判是审判活动的重心”的著名论断。^[26]并在前述1956年制定的《各级人民法院刑事案件审判程序总结》“上诉程序”中规定，上诉审“在开庭审理中，除法律另有规定的案件外，都应当公开进行，……并通知各级人民检察院派员出庭执行职务。”^[27]这说明，开庭审理(包括公开开庭审理和依法不公开开庭审理)是贯彻公开审判原则的重要制度保证。《通知》强调:“死刑案件，人命关天，必须适用极为严格、审慎的审理程序”。司法实践证明，对死刑上诉案件实行开庭审理，有利于贯彻刑事诉讼的直接原则和言辞原则;有利于保障被告人的诉讼权利特别是辩护权的行使;对于控辩双方有异议的事实、证据，有利于二审庭审举证、质证、认证活动的顺利进行，从制度上保证死刑判决的公正和慎重。因此，第二审人民法院对死刑案件一律实行开庭审理，对于进一步完善我国刑事诉讼制度，提高审判水平、公诉水平、辩护水平和侦查水平，确保死刑案件的审判质量，具有十分重要的意义和作用。

鉴于刑事诉讼法第187条中“对事实清楚的，可以不开庭审理”的规定，不排除包括事实清楚的死刑案件在内，一些高级人民法院对被告人上诉的死刑第二审案件不开庭审理并不违反现行法律规定。因此，建议在再次修订刑事诉讼法时，将这一条后半段修改为:“对人民检察院抗诉的案件和被告人上诉的死刑案件，应当开庭审理。”

五、树立社会主义法治理念是改革和完善中国死刑制度的关键(www.xing528.com)

徒法不足以执行。任何健全的法律、完备的程序，都需要靠人来执行。这就要求司法机关及其工作人员应当彻底破除在计划经济体制下长期形成的不符合“依法治国”要求的陈旧的司法观念和习惯做法，树立与现代法治国家和市场经济体制相适应的社会主义法治理念。从司法实践看，主要是:

(一)强化人权保障意识，克服“重惩治犯罪、轻人权保障”的思想，树立“依法惩治犯罪与依法保障人权并重”的观念

人权是人人普遍享有的一种权利。刑事法律对人权的保障，既包括对受害人的人权保障，也包括对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。生命权是公民的基本人权，更应当受到法律和司法上的严格保护。但长期以来，由于在司法工作中不重视人权保障，在适用刑罚同刑事犯罪作斗争中，往往重打击犯罪，轻人权保障。笔者认为，“人权入宪”对司法工作具有重要的指导意义。在2005年11月召开的全国刑事审判工作座谈会上，最高人民法院强调:“‘尊重和保障人权’作为宪法原则，意义极为深远，必须予以贯彻。人民法院应当在刑事审判工作中坚持依法惩治犯罪与依法保障人权并重，真正做到‘有罪则判，无罪放人’。”并指出:“不但要通过惩罚犯罪保障被害人的人权，而且要依法保障被告人的人权，两者不可偏废”。^[28]

1996年修正的刑事诉讼法在取消免予起诉制度的同时，在总则中进一步明确规定:“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”刑法学界普遍认为，这是从立法上确立了“无罪推定”原则，即被告人未经人民法院依法判决确定有罪以前，应当推定(或者假定)其无罪。根据这一原则，刑事诉讼法在第162条将判决宣告无罪分为两种:一种是人民法院经审理，“依照法律规定认定被告人无罪的，应当作出无罪判决”;一种是“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”在理论上，前者称为“绝对无罪”，后者称为“存疑无罪”。经过认真总结经验教训，最高人民法院在《“二五”改革纲要》中明确提出，要“进一步落实人权保障和无罪推定原则。”^[29]肖扬院长在近几年召开的全国人民代表大会所作的《最高人民法院工作报告》中，多次提出“有罪则判，无罪放人”。在这种思想指导下，据统计，1998年至2002年的五年间(九届全国人大期间)，各级人民法院严把案件事实关、证据关、程序关和适用法律关，有29521名被告人被依法宣告无罪;^[30]2003年至2006年(十届全国人大期间)的四年间，又有11706名被告人被依法宣告无罪。^[31]从而九年间共有41227名无罪的公民免受刑事追究。

(二)用辩证的观点全面看待死刑的功能，克服“死刑万能”的思想，树立少用、慎用死刑的观念

如上所述，在少用、慎用死刑的思想指导下，50多年来，“少杀、慎杀”成为限制死刑适用的重要刑事政策。但在死刑的功能上，有一种观点认为，死刑具有其他刑罚方法所不具有的预防犯罪的功能。笔者认为，应当辩证地、全面地看待死刑的功能。“严打”对震慑和预防犯罪有一定的功能，但这种功能是有限的，更不是万能的。2004年12月，笔者在云南进行毒品犯罪调查时了解到，2001年至2003年间，云南全省毒品犯罪案件的重刑率，平均高达81.9%，^[32]而同期，云南全省法院的毒品犯罪的收案数并未呈下降趋势，反而每年以16.2%的比例递增，就充分证明了这一点。因为犯罪是一种复杂的社会现象，是社会消极因素和社会矛盾的综合反映，仅靠“严打”并不能从根本上预防和减少犯罪的发生，还要靠社会经济的发展，靠社会治安的综合治理。

(三)强化程序公正和程序优先意识，克服“重实体、轻程序”的思想，树立“程序、实体并重”的观念

长期以来，“重实体、轻程序”在司法机关和司法工作人员中普遍存在，而且是一种“顽症”。例如，文中提到的部分死刑案件的核准权下放后，第二审程序与死刑复核程序“合二为一”，等于取消了死刑复核这一特别程序;不少刑事案件包括死刑案件第二审不开庭审理，使二审程序虚置化;有的第二审法院对一些重大刑事案件仍实行“提前介入”等违反刑事诉讼法的做法，就是“重实体、轻程序”的思想在司法工作中的反映。

对程序正义的肯定与追求，是现代法治理论成熟的标志，也是长期司法实践经验的总结。早在上世纪初，董必武同志就高度重视程序的价值。他在当选为最高人民法院院长不久，即1954年冬，就提出:“法院依法审判的意义，包括依实体法，也要依程序法。”^[33]在当时还没有诉讼法的情况下，他认为应当总结各地在诉讼程序方面的经验，这对于改进各级人民法院的审判工作“有最普遍的意义”，“对法院审判工作有很大好处”。于是，他采取总结审判经验的方法，经过一年多的广泛调查研究，制定并下发了《各级人民法院刑事案件审判程序总结》和《各级人民法院民事案件审判程序总结》，^[34]使得各级人民法院有了一个比较切合实际、大体一致的办案程序，对有效克服各地法院在程序方面的混乱现象起了很大的作用。在2005年11月最高人民法院召开的全国法院刑事审判工作座谈会上，最高人民法院进一步明确提出要“强化程序公正意识”。强调要做到司法公正，就必须始终做到程序公正。要求法官逐渐形成注重程序、程序优先的思维方式，养成严格按程序办案的习惯，实现程序公正与实体公正的统一。从而将程序公正上升到司法理念的高度加以认识。

这说明，半个世纪以来，在法院内部，对程序公正的认识有一个渐进的发展的过程，但始终没有放弃对程序正义的肯定与追求。应当在法院和法官中牢固树立程序公正和程序优先的意识，树立“程序、实体并重”的观念，在审判实践中自觉地严格依照法定程序、制度办案，才能进一步提高办案质量，特别是死刑案件的质量，实现司法公正。

六、结语

第一，董老少用、慎用死刑的思想，内容丰富，包括死刑政策、死刑适用和审理死刑案件的程序。一句话，从实体到程序，作了全面论述，意义深远。时隔半个世纪，读起来依然备感亲切，对于我们今天研究如何改革和完善中国的死刑制度仍深受启迪和教育。

第二，研究中国死刑制度改革的目的，是为了贯彻少杀、慎杀的政策，进一步限制和减少死刑的适用，符合党中央为全面建设小康社会而提出的构建社会主义和谐社会的伟大战略决策。这就不仅要研究刑事实体法，而且要研究刑事程序法;不仅要研究刑事立法，而且要研究刑事司法;最后还要研究深层次的立法者、司法者的法治理念问题。只有进行这样全方位的研究，才能达到死刑制度改革的目的。

第三，根据中央司法体制改革的部署，将部分死刑案件的核准权收回最高人民法院统一行使的这一重要决策，表明了中央实行死刑制度改革的决心，也从司法上拉开了中国死刑制度改革的序幕。^[35]但死刑制度改革不仅涉及司法领域，而且涉及人权保障等宪政领域问题。因此，死刑制度改革从表层上看似乎是司法改革的任务，实质上是宪政改革的任务。

第四，法律文化是世界文化宝库的重要组成部分。中国法律文化发达，且渊远流长。中国死刑制度改革在总结自身经验的同时，可以适当参考、借鉴国际社会的有益经验，包括我国政府已经于1998年10月5日签署，但尚未经全国人大常委会批准的《公民权利和政治权利国际公约》这一重要人权公约中的经验(我国政府声明保留的条款除外)。对国际社会的经验采取一律排斥的态度，是不符合我国实行改革开放的基本国策的。

但中国死刑制度的改革要坚持从中国的国情出发，不能盲目照抄、照搬国外的经验和做法;而且归根到底，关键要靠我们自己，靠我们用辩证唯物主义和历史唯物主义的观点，总结新中国成立以来特别是改革开放以来死刑制度历史发展的经验，分析利弊，采取对策;靠领导者、决策者的勇气、智慧和审时度势;靠立法者、司法者和法学家们的献计献策;还要取得广大人民群众的理解和支持。

中国死刑制度的改革与完善还将有一段较长的路要走。但笔者充满希望，经过上上下下坚持不懈地艰苦努力，相信死刑制度改革的目的——进一步限制和减少死刑的适用一定能够达到。

【注释】

[1]国家法官学院教授。

[2]《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第464～465页。

[3]当时称为“镇压与宽大相结合”的政策，后改为“惩办与宽大相结合”的政策，不仅适用于反革命分子，而且适用于一切犯罪分子，并且成为1979年第一部刑法的指导思想之一。

[4]《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第464～465页。

[5]指1954年第一届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国人民法院组织法》。

[6]任建新:《深切缅怀敬爱的董老同志》，载《人民日报》2006年2月21日，第8版。

[7]《毛泽东选集》第5卷，人民出版社1991年版，第459页，第40页。

[8]1983年9月20日最高人民法院《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件具体应用法律的若干问题的答复》，载《审判工作常用法律和司法解释汇编》，人民法院出版社1993年版，第224页。

[9]1998年8月7日最高人民法院《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》，载《审判工作常用法律和司法解释汇编》(2002年修订本)，人民法院出版社2002年版，第939页。

[10]载《中华人民共和国最高人民法院公报》2000年合订本，第29～30页。

[11]载《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年合订本，第199页。

[12]载《人民法院报》2007年3月12日第2版。

[13]载《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》，最高人民法院研究室编，周道鸾主编，人民法院出版社1994年版，第692页。

[14]最高人民法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》(1999年3月8日)，载《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年合订本，第55页。

[15]笔者于2006年10月下旬至11月上旬，就如何完善审理死刑案件的程序，保证死刑案件质量问题，到北京市、江苏省高级人民法院进行了调研。

[16]载《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年合订本，第55页。

[17]祝铭山主编:《中国刑法教程》，中国政法大学出版社1999年版，第161～162页。

[18]林准主编:《中国刑法教程》(修订本)，人民法院出版社1994年版，第145页。

[19]参见1996年11月12日最高人民法院办公厅《关于对〈中华人民共和国刑法(修正草案)〉(征求意见稿)的修改意见的函》及其附件。

[20]载《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第12期，第9页。

[21]陈光中主编:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿(条文、释义与论证)》，中国法制出版社2004年版。

[22]张贻信:《庭审的具体问题:普通法系的实践经验》，载《〈第一届当代刑法国际论坛〉论文集》，第149页，中国人民大学刑事法律科学研究中心编，2005年8月。张贻信为香港特别行政区律政司副刑事检控专员、大律师。

[23]载《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第12期，第9页。为了保证人民法院正确认定案件事实，公正及时地审理案件，保障和便利当事人行使诉讼权利，最高人民法院根据民事诉讼法和行政诉讼法的规定，结合司法实践，以司法解释的形式，先后于2001年12月6日和2002年4月1日公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据的若干规定》，对当事人举证、调取和保全证据、举证时限和证据交换、质证、证据的审核认定等作出了规定，对提高民事、行政案件的质量起了重要的作用。载《中华人民共和国最高人民法院公报》2002年合订本，第22－26页，第132－137页。

[24]《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第12期，第9页。

[25]载《人民法院报》2005年12月8日第1版。

[26]《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第523页。

[27]《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》，最高人民法院研究室编，人民法院出版社1994年版，第695页。

[28]参见《人民法院报》2005年11月25日第1版。

[29]《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第12期，第9页。

[30]《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年合订本，第58页;《人民法院报》2005年3月18日第2版，2006年3月20日第1版，2007年3月22日第1版。

[31]《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年合订本，第58页;《人民法院报》2005年3月18日第2版，2006年3月20日第1版，2007年3月22日第1版。

[32]指判处五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。参见周道鸾:《毒品犯罪的刑事政策和法律适用——云南毒品犯罪调查》，载《刑法评论》2006年第2卷，第269页。

[33]《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第378页。

[34]载《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》，最高人民法院研究室编，人民法院出版社1994年版，第689－697页，第1654－1661页。

[35]2006年10月31日，第十届全国人民代表大会第二十四次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》，将人民法院组织法第十三条关于最高人民法院在必要的时候，得授权高级人民法院核准部分死刑案件的规定，修改为:“死刑案件除由最高人民法院判决以外，应当报请最高人民法院核准。”并规定从2007年1月1日起施行。载《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第12期，第6页。