研究董老刑罚思想，完善我国缓刑制度

李老铁^[1]

董必武同志是我党的主要创建人之一，是伟大的无产阶级革命家和马克思主义法学家，也是新中国法制事业的主要奠基人。董老把毕生的精力献给了中国人民的解放事业和新中国的建设事业，为党的法制事业倾注了毕生的心血。在1934年中央根据地时期，董老就担任中华苏维埃共和国最高人民法院院长。新中国成立后，作为长期领导全国政法工作的主要领导人，曾担任中央人民政府政务院副总理兼政治法律委员会主任，主管政法工作，并受中央政府主席毛泽东同志委托，联系和指导最高人民法院的工作。1954年，在全国人大一次会议上，董老当选为最高人民法院院长。新中国建国伊始，董老亲自主持或参与了一系列法律、法规的起草和制定工作，其中有《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国土地法》、《中华人民共和国兵役法》、《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》、《惩治反革命条例》、《民族区域自治纲要》、《惩治贪污条例》等，初步建立了我国社会主义法律体系，为依法治国奠定了基础。董老运用马克思主义国家与法的学说，结合中国国情和法制建设的具体实践，总结历史经验，提出了一系列独到而科学的见解和精湛的论述，是我国法学思想宝库中不可或缺的瑰宝。在新的历史时期，学习董老法律思想，对我国“依法治国，建设社会主义法治国家”仍有着现实的指导意义。

董老的法律思想内容极其丰富，仅其刑法思想就涉及刑法的性质、我国刑法的任务、刑事政策与刑法、关于两类矛盾、刑法的基本原则、关于犯罪构成、关于刑种、刑法适用与形势、关于改造犯罪等领域。其中，董老的马克思主义刑罚观，成为设计、制定和修订我国刑法中有关刑罚执行的重要依据。关于我国刑罚的功能，他论述说“对犯法的人判罪是教育还是惩罚呢?在我们那里曾争论不休。一般地说，我们的法律当然是教育作用大，譬如拿刑法来说，那就是规定什么行为是犯罪并应受什么刑罚的法律，对犯了法的人依法判了他的罪，给他以应得的惩处，这对于他是不是教育呢?是教育，这就是教育他下次再不要犯，你现在犯了法要负这个责任;对其他的人也是教育他们不要犯法。在这个意义上讲，教育意义是很大的，但对犯罪人本身来讲，也就是惩罚，如果对它应该惩罚而没有惩罚，那么这种教育作用也就体现不出来。”我国对犯罪分子适用刑法的目的在于教育人、改造人，从而收到预防犯罪的效果。正如贝卡利亚所论述:“刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯重新侵犯公民，并规戒其他人不再重蹈覆辙。”董老也曾指出:“审判机关的工作不是以惩罚为目的，应与教育相辅而行，惩罚是作为教育工作的最后一个手段。同时，通过公开审判，可以进行法制宣传教育，使当事人知道犯了什么罪，为什么犯罪，使旁听的人深刻认识到犯罪行为的危险性，从而警觉起来，预防犯罪。”我国刑法中的缓刑，是指人民法院对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，认为暂不执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，在一定考验期内，暂缓执行原判刑罚的制度。这一刑罚执行制度的确立，正是董老马克思主义刑罚观在刑罚执行制度中的集中反映，也是我国“惩罚与教育相结合”的刑事政策的体现。在董老刑罚思想指导下，进一步完善我国的缓刑制度，是我们实现依法治国目标不可或缺的重要内容。

一、缓刑制度的历史沿革

缓刑，是对偶犯或对犯罪行为轻微者，暂缓其刑罚宣告或暂缓其刑罚的执行，规定一定的考验时间和条件，如果犯罪人在考验期内遵守了规定的条件，就不再宣告其刑罚或不再执行宣告之刑罚的一种刑罚执行制度。一般认为，缓刑制度源于英国12至14世纪普通法中的“恩赐牧师”、和“具结保释”制度。

在中国历史上，“缓刑”一词最早见于《周礼》的“若邦凶荒，则以荒辩之法治之。令移民通财，纠守缓刑”。根据此说，周的缓刑是在凶年荒馑时的一种临时措施。以后经过漫长的历史演变，发展成为以“留养承祀”(或者称为“存留养亲”)为基础的刑罚制度。除金世宗时期外，从北魏直至明清时期，该制度不断被发展和完善。最早规定现代意义上的缓刑制度的是《大清新刑律》，但未被称为缓刑，而是仿照日本刑法冠名为“犹豫行刑”，直至1911年的《暂行新刑律》才被称为缓刑。1928年、1935年《中华民国刑法》都对缓刑制度作出了规定。新中国成立初期，也就是在董老主管政法工作时期，1950年5月20日中央人民政府司法部《关于假释、缓刑、剥夺公权等问题的解释》中规定:“缓刑一般适用于对社会危害性较小，处刑较短的，且依据具体情况又暂不执行为宜的徒刑犯。”1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》首次在法律上规定缓刑制度。1953年12月26日最高人民法院《关于假释、缓刑、剥夺公权等问题的解释》中规定:“缓刑一般适用于对社会危害性较小，处刑较短的，且依据具体情况又暂不执行为宜的徒刑犯”。1953年12月26日最高人民法院《关于缓刑问题的意见》的复函及其以后的多项有关法规，都对司法实践中如何适用缓刑作了详尽的规定。随着实践经验的积累和司法实践的需要，对于缓刑适用条件，缓刑期间的计算，缓刑期可否减免等一些问题，最高人民法院及有关部门都曾做出了相应的解释和规定，这些都为1979年颁布第一部刑法典中第67条至第70条规定刑法缓刑制度打下了很好基础。1997刑法典总结了原刑法适用缓刑制度17年的经验及《中华人民共和国军人违反职责罪暂行条例》中缓刑的有关规定，在第72条至第77条及第449条对缓刑制度作了更加全面和科学的规定，使我国的缓刑制度日臻完善。

二、司法实践中缓刑的适用现状

我国1997年刑法对有关缓刑的立法进行了必要的修改，相关的理论也在不断的发展，司法实践经验亦日益成熟，为司法实践中的缓刑适用打下了良好的基础。司法实践中的缓刑适用状况究竟如何呢?为了对当前司法实践中适用缓刑情况有一个比较全面、理性的认识，笔者对所处的这个拥有24个县(市)区、930万人口的省会城市石家庄2001年至2004年缓刑适用情况进行了全面调查，虽然不能完全代表全国的状况，但通过与其他地区相比较，发现当前的缓刑适用有着以下共同的特点:

(一)缓刑的适用比例呈逐年增加趋势

犯罪总是伴随着社会经济的发展而发展。由于社会发展、经济变革的加剧，发案率有所增加，石家庄市受到刑事追究的犯罪人员从2001年的6584人分别增加到2002年的7376人、2003年的7940人和2004年的8312人，增长26.25%。判处有期徒刑、拘役的人数从2001年的3479人增加到2004年的4086人，增幅达到17.45%。同时，适用缓刑的人数、比例也在相应的增加，从2001年的709人增长到2004年的1239人，增长幅度74.75%。判处缓刑的人数占判处有期徒刑、拘役人数的比例，从2001年的20.38%逐步上升到2004年的30.32%(2003年适用缓刑比例少于上年，是因为根据政策限制缓刑适用数量)。判处缓刑人数占判处三年以下有期徒刑、拘役人数的比例，从2001年的30.78%逐步上升到2004年的36.15%，上升了5个百分点(见“附表一”)。

附表一:2001年—2004年缓刑适用情况表

(二)缓刑在司法实践中已被广泛适用

刑法第72条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。根据法律规定的基本原则，司法机关从坚持打击与维护社会稳定、教育与挽救并重的方针出发，妥善地对轻刑犯适用缓刑，体现了我国刑法惩罚与教育相结合的刑事政策。调查情况表明，缓刑已广泛适用于刑法分则除危害国家安全犯罪的各章犯罪之中(见附表二)。据不完全统计，缓刑适用涉及的罪名已有60余个，其中绝大部分是性质一般的犯罪，但也有强奸、抢劫等性质严重的犯罪因具有法定从轻、减轻情节而被适用缓刑的。其中，侵犯财产罪、侵害公民人身权利、民主权利罪、妨害社会管理秩序罪、危害公共安全罪、贪污、贿赂犯罪等职务犯罪和破坏社会市场经济犯罪适用缓刑的人数，占据了所有适用缓刑人员的绝大部分比例。

附表二:2001年—2004年缓刑适用分类情况表

(三)缓刑适用相对集中于盗窃、故意伤害、交通肇事、寻衅滋事、窝藏、包庇、销售(窝藏)赃物、贪污贿赂等犯罪

经过对2001年至2004年所有判处缓刑的3855人进行调查分析，盗窃案占适用缓刑总数的24.23%，故意伤害案占适用缓刑总数的23.56%，交通肇事案占适用缓刑总数的8.51%，破坏市场经济秩序犯罪案占适用缓刑总数的3.53%，寻衅滋事案占适用缓刑总数的4.82%，销赃、窝赃案占适用缓刑总数的1.22%。以上六类犯罪占全部适用缓刑总数的65.86%(见附表三)。在以上适用缓刑的犯罪人员中，法定刑在三年以上，但由于具有法定从轻、减轻情节及酌定情节而适用缓刑的，也有一定的比例。如有自首、立功等悔罪表现、积极进行经济赔偿的重伤案;一次盗窃数额巨大但有自首情节、未成年人犯罪的盗窃案等。这六类案件判缓刑多是此类案件本身的特点所决定的。盗窃案适用缓刑较多，主要是因为盗窃案在各类犯罪中所占比例最高(约占总数的30%)，且其中青少年犯、初犯、偶犯占有相当大的比例，本着教育、挽救的原则，对其中相当比例的犯罪分子适用了缓刑。因民事纠纷引起且受害方有一定过错责任的轻伤害案较多，案发后一般能较好进行经济赔偿，从化解矛盾、维护社会稳定出发，实践中也较多适用了缓刑。近年来，由于机动车辆的急剧增加，对驾驶员的培训过于放松，交通肇事案件几乎占据了危害公共安全犯罪的绝大部分。交通肇事案因属过失犯罪，主观恶性小，对经济损失进行弥补后容易取得人们的宽恕，实践中适用缓刑也较为普遍。寻衅滋事案多因酒后引发，且多为青少年犯罪，案发后大多犯罪人能够认识自己的罪过并积极悔改，如无严重后果，一般适用缓刑，给予其自新机会。窝赃、销赃属贪利性犯罪，且其犯罪依附于他人的犯罪而衍生，主观恶性相对较小，实践中本着惩罚、教育相结合的原则，对其较多适用缓刑也体现了宽严相济的刑事政策。符合适用缓刑条件的破坏市场经济秩序犯罪一般危害后果较轻，再犯可能性较小，实践中也有适当比例适用缓刑。

附表三:2001年—2004年缓刑适用分类表

(四)贪污贿赂、渎职等职务犯罪的缓刑适用比例较高

根据对全市贪污、受贿、挪用公款等国家工作人员职务犯罪和玩忽职守、徇私枉法等渎职犯罪适用缓刑的统计分析，两类犯罪缓刑的适用保持了一个较高的比例。贪污贿赂等职务犯罪适用缓刑的平均比例高达38%以上;徇私舞弊、滥用职权等渎职犯罪的缓刑适用比例保持在25%至33%(见附表四)。两类犯罪中缓刑的适用比例明显高于其他类犯罪缓刑适用比例。

附表四:贪污贿赂犯罪、渎职犯罪缓刑适用情况统计表

(五)被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑期间重新犯罪的情况为数较少

根据对3855人的缓刑执行情况调查，在缓刑考验期内重新犯罪的有9人，占缓刑适用总数的0.23%。调查情况表明，当前缓刑的适用已收到了相当的成效，绝大多数适用缓刑的犯罪人通过自己的努力和社会的帮助，重新融入了社会。但是，缓刑期间较高的再犯罪率说明，在缓刑的适用上依然存在着较为明显的问题。

三、缓刑适用中存在的问题及成因

通过调查分析，笔者认为，当前缓刑适用的总体情况良好。从缓刑适用的对象范围看，基本符合我国法律规定。从缓刑适用效果上看，取得了相当积极的社会成效，教育挽救了大批犯罪人员，使之成社会有用之人。从缓刑适用的比例上看，基本与全国的适用率相当。但是，在缓刑适用上，依然与世界主流水平有着相当的差距，同时也发现了与其他各地同样普遍存在的问题。

(一)在缓刑适用上法官个人意志突出，自由裁量权缺乏有效地制约

在司法实践中，缓刑的适用存在极大的随意性。比如，把故意伤害致人重伤且认罪态度恶劣的犯罪分子判处三年有期徒刑并适用缓刑，致使社会公众对缓刑的适用产生怀疑。而对犯罪人认罪态度较好的过失犯罪却不适用缓刑，导致犯罪人对司法判决的抵触。更有甚者，缓刑成为某些司法工作人员进行黑色交易的工具。此外，“国家工作人员犯罪后的判决结果，发现缓刑的适用频率高于普通人，有关内部统计资料也表明了这一点。”笔者的统计数据显示，国家工作人员犯罪后适用缓刑的比例是其他犯罪人适用缓刑比例的1倍以上(见本文附表四)，恰恰反映了这一论断，这不得不让人对缓刑的适用产生合理的怀疑。另一方面，与前一倾向相反，实践中的大多数法官对缓刑适用过分谨慎，对于大多数已经具备缓刑条件的犯罪人，司法机关往往出于“严打”需要、恐担“惩处不力”的责任等各种考虑，不予适用缓刑，出现了适用缓刑过于谨慎的局面。2003年适用缓刑比例比上一年度下降7%就是这一人为因素造成的。产生上述两种倾向的主要原因在于以下几个方面:

第一，缓刑适用条件笼统、抽象，缺乏可操作性。在1997年刑法修订时，围绕缓刑的实质条件，学者们曾形成两派不同的意见:一种意见认为，应当把缓刑的条件在立法上规定得明确具体些，增加可操作性，以减少适用上的保守性或随意性;另一种意见认为，把适用缓刑的条件规定得太具体了，一是不能穷尽所有情形，二是使立法失去其前瞻性和操作上的灵活性。刑法修订的结果，立法机关否定了第一种观点，因而导致司法实践中缓刑的裁量仍然存在不易操作的难题。如何判断犯罪人是否“确实不致再危害社会”，立法上只是笼统地规定了两个方面的依据:一是犯罪情节是否严重;二是有无悔罪表现。这种立法表述过于抽象，缺乏针对性和可操作性。通常人民法院在确定是否适用缓刑时，对犯罪情节的判断主要侧重于情节上的轻重程度，而悔罪表现也主要视其对所犯罪行为的认识和坦白程度来确定，这很难排除不得不悔罪、假悔罪的现象。至于对缓刑考验期间的执行环境和被缓刑人的素行品格极少问及，且从单个案卷宗材料上的认定难以评价“确实不致再危害社会”的真实性、合理性和科学性。

第二，缓刑适用中对缓刑犯的再犯预测缺乏科学性。如何预测犯罪人将来不致再危害社会，这是一个十分棘手的难题，各国都在寻求缓刑的科学预测方法。在我国的司法实践中，法官们至今仍然依靠直觉预测法对犯罪人能否缓刑进行预测。直觉预测法是法官依据自己的专业训练与经验，参考若干因素，预估犯罪人的再犯可能性。“即使是聪明的执法者，然而他是有感情的，因此会产生不公平，不平等”。所以，直觉预测法不免带有主观色彩，缺乏科学性。前文统计的缓刑期间缓刑人员0.23%的再犯罪率与此有相当的关系。

第三，缓刑裁量缺乏有效的监督。这体现在两个方面:一是缺乏有效的法律监督。目前，在司法实践中适用缓刑时，主要是法官的自由裁量权在起作用。由于立法上的原因，在适用缓刑的问题上，检察院与法院两家的认识往往分歧较大。一些基层检察院对缓刑的适用认识比较模糊，他们比较关注的是自己提起公诉案件是否得到人民法院的有罪判决，而几乎没有在提起公诉的同时要求对被告人宣告缓刑，并且也极少就人民法院对某个案件的适用缓刑发表不同意见。在实践中，检察机关对人民法院因为对某个犯罪分子不恰当地宣告了缓刑而提起抗诉的案件非常罕见，从而直接影响到检察机关行使法律监督权。二是缺乏有效的社会监督。从我国司法实践来看，尽管法官在对犯罪分子适用缓刑时也要考虑到社会的意见和影响，但这种意见和影响，不可能全面收集，其收集过程也不是完全公开的，缓刑的决定过程也是秘密进行的，以至于形成了“暗箱操作”。社会公众对这一过程无法明了，他们无法对各方面的意见与影响作出自己的评判，因而难以使缓刑的裁量置于社会的监督之下。

前文的统计中2002年缓刑适用比例相比上一年度大幅度上升，而2003年又不得不人为控制缓刑适用比例，其主要原因之一就在于此。(www.xing528.com)

(二)对缓刑犯的监督考察流于形式

在我国，缓刑的执行是将缓刑犯放在社会，由特定机关和组织对其是否遵守法律的规定、是否履行法定义务予以监督考察，以决定是否对其执行原判刑罚。在司法实践中，由于诸多方面的因素，导致了对缓刑犯的监督考察流于形式，甚至监管失控。在前面的统计数据中，0.23%的缓刑人员在缓刑考验期间再犯罪，其主要原因正是缓刑监督考察机关对其监管不力的结果。造成这种局面的主要原因有以下几个方面:

首先，缓刑考察权需要进一步完善。刑法第76条规定:“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合。”在许多地方，公安机关为日趋上升的恶性犯罪率所累，无力顾及对辖区内缓刑犯的考察与监督，致使相当数量的缓刑犯长达数年在外打工或者做生意而无人过问;而缓刑犯所在的单位或者社区基层组织，由于缺乏明确的规范规定，也不知该如何对缓刑犯进行“配合”考察。主要的原因在于:1997年刑法第75条所规定的在缓刑考察期间的义务，缓刑犯所在的单位或者基层组织“无从插手”。刑法第75条第(1)项所规定的“遵守法律、行政法规，服从监督”的义务中，前面的“遵守法律、行政法规”的义务是每一个公民都必须做到的，对缓刑犯来说，没有什么特殊的意义;而“服从监督”则主要是指该条第(2)、(3)与(4)项规定的义务。但对后三项义务来说，由于它们分别是“按照考察机关的规定报告自己的活动情况”，“遵守考察机关关于会客的规定”与“离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准”，其监督的主体显然是公安机关而不是缓刑犯所在的单位或者基层组织。因此，很难让其履行“配合”的义务。所以，使得法定的“配合”任务无法得到落实，缓刑的考察义务也无法做到社会化。

其次，缓刑考察内容空泛，有待借鉴国外成熟的经验予以完善。首先，缓刑作为一种附条件不执行原判刑罚的规定，就必然要求被缓刑人在考验期内满足一定的条件。各国关于缓刑的立法都遵循一个共同的原则:审判机关在宣告缓刑的同时，于判决中载明受刑人在考验期内应当遵守的有关事项和履行的义务，如果受刑人不遵守、不履行这些事项和义务，就可能导致缓刑的撤销或考验期延长。这些特定的事项和义务都是非常具体和明确的，也就是执行机关对缓刑犯进行考验的具体内容。我国刑法也规定了一些属于缓刑考察的内容，但这些规定的不足之处在于，它们仅仅是对犯罪人的一般性约束，缺乏具有针对性的规定，使被缓刑人没有明确的可以努力的方向，缓刑监督考察工作没有明确的标准可供参照，无法做到有的放矢。其次，关于对缓刑罪犯的管束监督规定仍显笼统，而且没有规定出具体的操作程序。如“服从监督”的内容、“活动情况”的内涵、“离开”居住地的时间等，都需要进行明确界定，以检验被缓刑人是否切实履行了义务、是否真正悔过自新。再次，考察监督的内容不够全面，一些最有可能导致缓刑人员重新犯罪的自身和外界因素未被列进缓刑监督考察的范畴，需要由有关机关根据刑法的立法本意予以增补。如禁止缓刑犯进入某些场所;必须接受戒酒、戒毒等治疗措施;必须支付判决中确定的损害赔偿、自觉缴纳罚金等。还有，考查的内容仅仅重在监督约束，而没有明文规定给予缓刑人员必要救助和保护。

最后，对缓刑犯的监督考察措施形同虚设，无法起到监督考察的作用。我国刑法、刑诉法中对有关缓刑执行的内容规定的十分原则，实践中不具有可操作性，例如，根据法律规定，目前的社区矫正实质上只是起到了“标记”的作用，相比西方社区矫正的实践，真正的“矫正”活动并未展开，对非监禁罪犯进行矫正尚无一套行之有效的机制来保障。

四、完善我国缓刑制度之思考

(一)缓刑适用规范的完善

我国刑法第72条规定缓刑适用的法定条件，无论从理论上还是在实践中，都过于抽象与原则，“其主要缺陷在于规定得过于原则，不利于司法机关把握和操作。”另外有学者认为，仅根据犯罪情节和悔罪表现来判断犯罪人是否确实不致再危害社会不够全面，还应当根据社会监督改造环境条件来判断。综合上述观点，笔者提出以下建议:第一，对缓刑适用实质条件明确化、具体化是必要的，但只能是一定程度上的，还应赋予法官必要的自由裁量权。具体而言，可以将缓刑适用实质条件规定为:根据犯罪人的犯罪情节、悔罪表现以及个人情状，足以令人相信适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。第二，规定某些可以适用(这里“可以适用”应理解为一般情况下应当适用)缓刑和不得适用缓刑的情形。具体而言，有关规定可以适用缓刑之情形的规定可以表述为:“被判处拘役、三年以下有期徒刑或者罚金刑的犯罪人，真诚悔罪，并具有下列情形之一的，可以适用缓刑，但累犯除外:(1)未成年人犯罪的;(2)丧失危害社会能力的聋哑人、盲人和其他病残者犯罪的;(3)正当防卫或者紧急避险超过必要限度，过失造成不应有损害，因而构成犯罪的;(4)犯罪中止的;(5)犯罪后自首并有立功表现的;(6)受害人有重大过错，导致犯罪人在激愤之下犯罪的; (7)被胁迫、被诱骗参加犯罪的。”不得适用缓刑的则是那些显示出严重人身危险性的罪犯，具体而言，惯犯，累犯，曾经受过刑事处罚，在较短时间内又因相同性质的犯罪而再次受到刑事处罚并没有特别可宽宥情节的，都不得适用缓刑。如此概括性的规定，就会在一定程度上限制了法官自由裁量权的无节制性。

(二)缓刑适用技术的完善

毕竟，刑罚裁量是一个十分复杂的过程，判定犯罪人是否“确实不致再危害社会”，仅仅依靠现有的法律条文规定以及经验的总结是不够的，尤其是在我国现今的社会状况下，社会因素的干扰以及法官个人素质的限制，往往造成缓刑适用不当，无法真正实现缓刑制度的立法目的。因此，用科学、合理的技术方法确定一个统一的标准，是切实解决这一问题的有效途径。总结世界各国的相关理论与司法实践，不难发现，“确实不致再危害社会”是适用缓刑统一的标准，而对“确实不致再危害社会”判定需要解决的问题，实质是再犯预测问题。因此，我们应当建立再犯预测制度。较早提出并付诸实施再犯预测制度的是美国芝加哥大学的Burgess教授。他于1928年提出了一种关于假释犯再犯预测的量表，以21个因子为内容，用于对认为应当适用假释的犯罪人的预测。之后，美国哈佛大学的Glueck教授提出了Glueck假释预测表。根据Glueck假释预测表，再犯预测要考虑以下因子: (1)犯罪人的劳动习惯;(2)犯罪的重度与次数;(3)犯罪人的检举情况;(4)犯罪人以前的受刑经验;(5)犯罪人入狱前的经济责任;(6)犯罪人入狱时精神异常性;(7)犯罪人在狱内违反规定的频率;(8)犯罪人假释期间的犯罪。实践证明，再犯预测在对犯罪人适用缓刑和假释方面收到了良好的效果。在我们的司法实践中，引入对缓刑犯的再犯预测制度同样是必要的。

(三)缓刑适用程序的完善

程序公正是实体公正最有力的保障。马克思将程序与法(实体法)的关系喻为植物的外形与植物的关系、动物的外形与血肉的关系。程序公正既可排除在选择和适用法律过程中的不当偏向，又能保障法律准确适用，可见程序和程序公正对诉讼结果公正的保障价值和保障关系是很明显的。在英国和美国，为了保证缓刑适用的准确性，法律要求缓刑官为法院对案件的判决提供判决前报告，提出和评估案犯是否适宜监禁刑还是适宜缓刑的建议，而且美国缓刑官员的建议与法官各方面意见的裁量关系是极为密切的。我国缓刑制度没有设置程序性规范，很大程度上影响了缓刑裁量的准确度与公正性。

基于实践中缓刑适用中存在的问题以及不突破现行刑法规定的缓刑制度的大框架，笔者建议在审判阶段设置一个缓刑听证程序，具体内容如下:

缓刑听证会的人员由三部分组成，即听证人和听证参与人及旁听人员。听证人员是指在听证活动中负责听证会的组织、保障听证活动正常进行的工作人员，包括听证主持人和听证员。如果审判组织采用合议制，则合议庭成员都是听证员，审判长为主持人;如果是简易程序实行独任审判，审判员为听证人。书记员由参与审理该案件的书记员担任。听证参与人包括检察机关的公诉人、缓刑监督考察机关的代表、受害人及其代理人、被告人及其辩护人、被告人的家属、被告人所在单位或基层组织的代表，其他社会公众可以参加旁听。缓刑听证的内容主要是针对被告人的犯罪情节、悔罪表现等各方面的情况，查明其人格品性是向善还是趋恶，同时还要就社区的改造环境、家庭的责任、缓刑考察期间的义务能否得到切实履行等进行核实，并听取检察机关、公安机关、被告人及其家庭与单位、受害人等多方面的意见，考量对犯罪人缓刑考察期间的监督考察责任能否落实。具体做法是:(1)在通常情况下，即适用简易程序审理的案件和适用普通程序审理的对是否适用缓刑争议不大、相对简单的案件，可以将缓刑听证纳入法庭审理的过程，与审判程序合二为一，不单独举行听证会。具体来讲，就是在人民法院受理案件后，如果认为该案件有可能适用缓刑，即可以要求被告人居住地的缓刑监督考察机关提供有关被告人是否具备适用缓刑条件的相关证明和意见，在开庭审理时将其作为法庭调查和辩论内容的一部分，在确定判决结果时一并予以考虑，而不必要单独举行听证会。这样，既体现了缓刑适用的程序公正性，又节省了人力、物力，对诉讼程序也不会造成冲击。(2)在特殊情况下，即对于是否适用适用缓刑存在较大争议的案件，可以在认定被告人构成犯罪的前提下，另行召集有关人员举行缓刑听证会，就该被告人是否可以适用缓刑进行听证，而后在判决时一并作出决定。这样，对于是否适用缓刑的疑难案件，人民法院可以有一个更加准确的把握，对于当事人来说也是客观公正的。

(四)缓刑监督考察主体的完善

缓刑作为一种行刑措施，必然要求有特定的主体具体负责对缓刑罪犯的考验和管理。尽管各国刑法对缓刑罪犯的考验、管理主体规定不一致，但都设置了专门的机关或人员。在国外，缓刑的考验辅佐人称为缓刑官，可以是专职的，也可以是名誉性的，其任务是:配合法院对缓刑犯进行监督教育，督促其履行义务和严格遵守有关规定的条件。同时，缓刑官有义务帮助缓刑犯解决工作、生活上的困难。缓刑官应当定期向法院报缓刑犯的改造情况，可以建议法院减免考验期限或延长其考验期限、撤销缓刑。如在西欧和日本，缓刑犯由保护观察司负责考察。法国刑事诉讼法典第722条规定，缓刑考验由执行法官负责，每一执行法官属下都设有一个“缓刑考验监督委员会”，该监督委员会的成员包括:一名或数名“缓刑考验监督人员”，数名临时聘任的监督代表以及志愿人员。缓刑考验监督人员由“缓刑考验监督主任”指定，而“缓刑考验监督主任”则由司法部长从各个负责考验监督事务的部门负责人中选任。法国刑事诉讼法典条例部分第587条对缓刑考验监督人员工作程序、权利、义务和作用，都作了具体的规定。

笔者认为，对缓刑罪犯监管考察的机构设置，应当设立专门考察管理机构，制定规范的考察管理工作制度，由具备一定素质的社区工作人员作为缓刑考察官，具体负责对缓刑犯的监管考察工作。此外，由检察机关作为缓刑执行的监督机关，负责对缓刑犯的考察情况进行监督。人民法院决定对罪犯适用缓刑后，通知考察机构，并办理缓刑罪犯的交接手续，考察机构应指派具体缓刑考察官，并报检察机关备案。缓刑考察官应采取“一对一”的跟踪帮教管理，定期向考察机构报告考察情况。考察机构根据考察机构提出的考察情况报告，及时对缓刑罪犯的处理向人民法院提出具体建议，由人民法院以听证会的形式作出裁决。具体内容如下:

一是设立监督考察委员会。该监督考察委员会设在每一个县、区行政区划内，以司法行政机关为主，由检察机关、公安机关负责缓刑监督考察的人员、以及社区工作人员组成。其职责是领导、管理本行政区域内的缓刑监督考察工作。

二是建立缓刑官制度。在每一个县区行政区划内任命若干缓刑官，具体负责缓刑人员监督考察工作。缓刑官主要由基层司法行政人员、基层公安人员组成，日常工作由社区工作人员和缓刑工作志愿者协助。缓刑官的基本职责是:(1)对预适用缓刑人员进行人格调查，向监督考察委员会提供判决前调查报告，提出评估对案犯是否适宜缓刑的建议;(2)监督考察被处缓刑的人，促使缓刑人员履行法院为其设定的义务、遵守法院颁发的缓刑令; (3)为缓刑人员提供教育、培训、就业指导提供帮助;(4)与有关社会服务机构和志愿机构建立联系，为缓刑人员和服社区服务令的缓刑人员提供辅导和帮助，包括戒毒、精神和心理医疗、教育、培训、就业安置以及适应社会正常生活的辅导等;(5)领导社区工作人员及缓刑工作志愿者做好对缓刑人员的监督、考察、帮助;(6)定期将犯罪人表现情况向考察监督委员会报告;(7)向监督考察委员会建议请求法院裁决不再执行原判刑罚或撤销缓刑。缓刑官制度，有利于将对缓刑的监督、考察工作落到实处，做到责权分明，工作有序，真正实现对缓刑人员的教育改造。

(五)缓刑执行中监督考察内容的完善

根据各国刑法的规定，缓刑考验的内容一般分为两种类型。第一种类型仅规定缓刑犯在考验期间应遵守的义务，体现的是一种监督、管理或管束。另一种是多数国家采用的“保护观察”。对缓刑犯的“保护”，就是帮助犯罪人。它要求执行考验的机关或人员为缓刑人尽可能提供膳宿、职业辅导、谋求职业、协调生存环境，指导、帮助他们重返正常的社会生活;对缓刑犯的“管束”或“观察”就是对犯罪人予以监督，规定必须遵守的事项，要求其履行特定的义务，并以撤销缓刑或延长考验期限作为威胁，迫使受刑人严格遵守规定，防止再犯罪。保护和管束是对缓刑罪犯进行考验的必备的两个方面，二者相互协调，更好地实现了防止再犯的目的。因此，许多国家的刑法在规定对缓刑罪犯进行考验时，都同时兼取了管束和保护两个方面。如法国刑法典第132－143条规定:“考验期内，被判刑人必须遵守第134－144条规定的监督措施并履行第132－145条规定其必须履行之特别义务;此外，被判刑人得享有旨在利于其重返社会的救助性措施。”第132－146条同时规定:“救助性措施之目的在于对被判人重返社会的努力给以支持协助。”为了使被缓刑人切实得到职业上的救助，意大利刑法典第166条专门规定:“在任何情况下，宣告缓刑本身不得成为适用防范措施的理由，也不妨碍取得公共或私人劳动岗位，但法律明确规定的情况除外;也不得成为拒绝给予工作所需要的准可、许可或者批准的理由。”

关于缓刑考验的内容，虽然我国刑法第75条和1998年公安部发布的新的《公安机关办理刑事案件程序的规定》第297条，对缓刑犯在监督考察期限内应遵守的规定作出了明确要求，但仍存在着不足。完善缓刑制度，就必须明确缓刑监督考察的内容。笔者认为，对于缓刑的罪犯，如果明确其在缓刑期间其应当承担的法定义务，附加一定的社会服务作为缓刑考察的具体内容，不失为一个较好的选择。同时，为了更好的落实教育、挽救，设置专门的救助机构、投入必要的资金，无疑会给缓刑制度的完善带来最真切的效果。

(六)缓刑监督考察方式的完善

犯罪行为是对社会整体利益的侵害，因此，全体社会成员均有权利和责任对犯罪行为予以惩罚和矫治。缓刑作为刑罚执行的一种变通方式，与刑罚实际执行一样，其基本宗旨在于将犯罪人放置在社会，通过对其矫正，使其不再重新犯罪。通常，缓刑的执行地点是缓刑犯生活、工作、学习等场所与环境，所以，该场所与环境——社区，对缓刑犯的矫正就具有了更深层次的责任。因此，建立健全社区矫正制度与体系，对于缓刑执行制度的完善有着十分重要的现实意义。

社区矫正，是指通过适用各种非监禁性刑罚或刑罚替代制度，使罪犯得以留在社区中接受教育改造，以避免监禁刑可能带来的副作用，并充分利用社区资源参与罪犯矫正事业的一种罪犯处遇制度。在近现代刑法理念中，刑事制裁被认为是迫不得已的极端手段，“刑罚种类的轻缓化、处罚的轻刑化和开放化是刑法发展的进步表现及必然结果。”总结国内外犯罪矫正的理论与实践，社区矫正与其它矫正方法相比较，表现出其更大的优越性，具体体现在:(1)社区矫正促使社区民众了解他们在犯罪者重新社会化的过程中，扮演极重要的角色;(2)在犯罪者复归过程中，促其认清犯罪之动机，并增强其学习适应之信心与责任;(3)可减消机构性处遇的诸多形式及强迫的遵从;(4)可给予犯罪者更多的自新机会;(5)促使犯罪者参与社区发展及其它志愿服务工作而获得更大的自我实现;(6)促使犯罪者学习体验现实的社会生活及扮演多种不同的角色;(7)可使犯罪者与辅导者发生积极的互动影响;(8)促使矫正人员突破传统刑罚之瓶颈，扮演另一种新的角色以提供更佳的辅导服务;(9)犯罪者的人权在社区矫正中将获得更大的维护与尊重。尽管很少犯罪矫正方案是完美无缺的，有时可能产生意想不到的副作用，但对缓刑、假释等罪犯的社区矫正所体现的优越性，使社区矫正在世界各国尤其是欧美国家如火如荼地展开。在美国，目前实际在社区服刑的罪犯比例，已占所有接受审判人士的3/4，并且有持续扩大之势。在加拿大联邦惩教系统中，罪犯在监狱服刑于在社区服刑的比例为2∶1。在瑞典，1998年刑罚执行体系共有罪犯1.9万余人，其中有近1.6万人在社区执行。2003年6月，北京市决定在东城区、房山区和密云县的47个街道、乡镇，首次大范围展开罪犯“社区矫正”试点工作，对具有北京市正式户口、长期居住在试点区(县)的被判处管制、被宣告缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释和刑满释放后继续被剥夺政治权利的罪犯，可通过在社区参加公益劳动的方式来服刑。又如上海市长宁区法院近年来对未成年人罪犯实行“暂缓判决”的做法，即对已构成犯罪的未成年人，先予以定罪而暂缓判处刑罚，规定一定的暂缓时间，在法庭的指导下依靠社会力量进行教育改造，而后视改造情况给予从轻、减轻甚至免除刑罚。这些都应说是一种发挥社会力量改造罪犯从而维护社会长治久安的有益尝试。2003年7月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发了《关于开展社区矫正试点工作的通知》，明确规定社区矫正的适用范围是被判处管制、被宣告缓刑、被裁定假释、被暂予监外执行和被剥夺政治权利并在社会上服刑的5种罪犯。社区矫正的主要任务是按照有关法律法规，加强对社区服刑人员的管理和监督，确保刑罚的有效实施;通过多种形式，对社区服刑人员进行思想、法制和社会公德教育，矫正其不良心理和行为;帮助社区服刑人员解决在就业、生活等方面遇到的困难。并确定北京、上海、天津、浙江、江苏、山东为社区矫正试点地区。由此，对缓刑犯的社区矫正在我国已经正式展开。根据这一文件精神，笔者所在单位与本市司法局及其他单位协作，于2003年12月成立了“蓝天职业技术培训中心”。该中心以本市“两劳”释放人员中无家可归、无经济来源、无就业技能的人员，根据自愿原则，进行心理辅导、法制教育，免费并对其进行汽车驾驶、机械、电器维修、服务技能、种植、养殖技术等30余项劳动技能培训。培训合格后指导和帮助其就业。实践证明，这一“社区矫正”的新举措是非常正确的，已收到了非常好的社会效果，三年来蓝天中心培训的250余名学员98%以上拥有了正当的职业，重新回归了社会。按照蓝天中心的长期规划，将被判管制、缓刑、假释、暂予监外执行人员纳入我们的矫正范围，已指日可待。

四、结束语

一个正确的思想是不会随着时间的流逝而磨灭的。董老的刑罚思想对于今天我们的立法、司法依然具有重要的指导作用。由于缓刑的附条件不执行原判刑罚的特征，决定了这一法律制度的适用对实现刑罚个别化、社会化、人道化，克服短期自由刑之弊端，达到教育和改造罪犯，促使罪犯改过自新的目的和价值取向具有重要而深远的意义。因此，如何将缓刑制度在立法上进一步规范、完善，并在司法实践中落到实处，是摆在理论和实践部门面前的一个亟待解决的问题，也是我们实现“惩罚与教育相结合”刑罚适用目的的客观要求。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部的通知，为完善我国刑法关于缓刑执行的相关规定进行了大胆的尝试，为以后的立法及司法实践打下了良好的基础。我们不妨设想，以董老的刑罚思想为指导，借鉴国内外成功的经验，逐步完善我国的缓刑制度，以实现缓刑制度之立法目的。

【注释】

[1]河北省石家庄市中级人民法院院长。