深入研究诉讼程序制裁机制

樊凤林^[1]朱显有^[2]

董必武法学思想是董老创造性地将马克思主义国家与法的学说运用到中国，形成博大精深的民主法制建设的理论体系。因此，江泽民同志为此指出:“董老的马克思主义法学思想，是他留给我们的珍贵精神财富，对于我们今天加强社会主义法制建设，仍有指导意义。”^[3]董老对于坚决反对刑讯逼供，尊重程序法的重要意义，以及建立严格的正当程序等方面进行了很多精彩的论述，形成了至今都有重要意义的法学思想。

董老的正当程序的法学思想非常需要我们将其运用到司法实践中去。“创新是一个民族的灵魂，是一个国家兴旺发达的不竭动力，也是一个政党永葆生机的源泉。”^[4]尤其是目前中央又提出建立创新型社会，这更要求我们能够创造性地利用董老思想，改善和指导我们的程序制裁机制。但毋庸讳言，我们的运用目前还不是十分理想，某些方面还存在着严重的问题。就在近几年，不断有惊天冤案出现。杜培武冤案、李久明冤案以及佘祥林冤案等等一长串冤假错案，基本上都是非正当程序造成的恶果。而且如果我们不改善程序，如果我们不对这些违法程序的行为进行制裁，那么原本显而易见的错案就会顺利地通过一道道法律的关口。所有枉法行为都能以合法的形式来完成。这一系列程序问题都在捶打着我们每一个有良知的公民的心。都在呼唤我们的程序制裁机制的出现，都在呼唤我们对程序违法进行界定，依据中国国情，度身定做中国特色的程序违法制裁机制。

要想依据中国国情，创造性地建立中国特色的程序违法制裁机制，我们就一定要对董老的正当程序思想进行学习，进而创新性地发展，最终形成符合国情的程序制裁机制。实际上，董必武法学思想里，早就对刑事诉讼里正当程序的一道道关卡进行了精彩论述，只是我们的立法和诉讼实践没有切实的加以落实和执行。

一、谨记董老教诲，坚决制裁影响最大的程序违法现象——刑讯逼供

刑讯逼供在我国目前是影响最大的程序违法行为，败坏了党和国家形象，使外国敌对势力找到了攻击我国人权状况的口实。刑讯逼供至少有三个危害:第一，刑讯逼供不利查清事实，容易造成冤假错案;第二，刑讯逼供侵犯人权，实属不法之为;第三，刑讯逼供败坏司法机关形象，是司法腐败集中表现之一。针对刑讯逼供的丑恶现象，董老的精彩论述值得我们重新温习和研究。

1953年4月11日，董老在第二届全国司法会议上作了《论加强人民司法工作》的重要讲话，在这次讲话中，他明确地指出:“司法工作当前的严重问题有两个:就是错捕错押、刑讯逼供和错判、错杀。”^[5]紧接着董老语重心长地指出:“我们司法机关是教育人民守法的，如果自己违法，那就很成问题。……土地改革法第三十二条规定:‘严禁乱捕、乱打、乱杀以及各种肉刑和变相肉刑。’……乱捕跟错捕当然不同，乱捕是随便捕，错捕则或者是因为告发或者是因为什么原因而错捕了。乱捕要不得，错捕也并不好。……处理错判、错杀案件是关系人民生命财产和当与政府在人民群众中的政治影响的问题，我们应当认真地、严肃地、仔细地去处理，那种简单、粗鲁、鲁莽的态度是有害无益的。”^[6]

针对错捕、错押、刑讯逼供和错判、错杀现象，董老又指出:“这种问题严不严重呢?应当说是严重的。……刑讯应当是严禁的，在司法机关中尤其应当严重注意这一点。我们司法机关是教育人民守法的，如果自己违法，那就很成问题。……乱捕和刑讯要禁，要三令五申的禁;禁到三令五申之后，还有再犯乱捕和刑讯逼供的人，那就应当受到法律制裁。”^[7]在董老的严格要求下，当时司法机关的乱捕、乱押、刑讯逼供等违法现象，得到了很大的遏制，广大司法干部的执法观念也大大的增强。

在委员会所做的工作报告中，董老公开批评了人民法院存在的错误的审判作风，他指出:“座谈会(按:指1955年5月下旬召开的司法工作座谈会)检查批判了在人民法院中当前存在的错误的审判作风。它的主要表现是在审判案件时先入为主，偏听偏信，主观臆断，轻信口供不重证据。”^[8]1955年，董老曾经指出:“法院系统中存在错捕、错判、刑讯、逼供、不调查、不研究、重口供、轻证据、主观断、草率结案等不良作风。……法院在审判案件时没有把案情弄清楚，就采取诱供、变相肉刑、甚至肉刑，这是完全错误的。”^[9]

根据董老法学思想，我们发现，刑讯逼供在个案真实追究上，牺牲了整体公正、人权、廉洁三重诉讼价值，因为在刑讯中，“痛苦的影响可以达到这种地步:它占据了人的整个感觉，给受折磨者留下的惟一自由只是选择眼前摆脱惩罚最短的捷径，这个时候，犯人的这种回答是必然的。”^[10]“刑讯必然造成这样一种奇怪的后果:无辜者处于比罪犯更坏的境地。尽管二者都受到折磨，前者却是进退维谷，他或者承认犯罪，接受惩罚，或者在屈受刑讯后，被宣布无罪。但罪犯的情况则对自己有利，当他强忍痛苦而最终无罪释放时，他就把较重的刑罚改变成较轻的刑罚。所以无辜者只有倒霉，罪犯则只能便宜。”^[11]这正是我们为什么一定要反对刑讯逼供这一最大影响的程序违法现象的经典诠释。

我们在未来的诉讼实践中必须严格各项程序，落实这些防止刑讯逼供思想，充分利用创新思维，创造性地运用董老法学思想到新的司法形势中去。建立一个事前、事中、事后的全方位的遏制刑讯逼供的程序违法现象的控制体系，控制和制裁程序违法。

二、学习董老正当程序思想，深刻认识正当程序的重要意义

正当程序原则起源于1215年英国的《自由大宪章》。1354年，英国国会通过的第28条法令即《自由令》首次以法令形式表述了正当程序原则。《自由令》第三章规定:“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产或身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权，或剥夺其生存之权利。”^[12]1791年通过的美国宪法第5条修正案规定:“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命自由和财产。”1868年通过的美国宪法修正案规定:“无论何州，不得制定或实行剥夺合众国公民之特权及赦免的法律;非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产;不得在其管辖范围内否定任何人享有的平等的法律保护。”美国宪法第14条修正案完全重复了第5条修正案“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”的规定。

对上述正当程序的历史由来，曾留学国外的董老当然有很深刻的认识。同时，董老不仅对国外这些法学思想进行了认真研究和汲取，而且深刻领会无产阶级革命导师马克思的正当程序思想。

马克思强调程序和法律(实体法)具有同样的精神，程序法不仅是法律的生命形式，也是法律的内部生命的表现。强调程序和实体是密不可分的，具有同样的重要性。他说:“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”^[13]

和马克思思想一脉相承，董老也非常重视刑事司法的程序要求。针对正当程序的重要性，董老根据中国国情，创造性用通俗易懂的语言为我们提出了自己的诉讼正当程序观。

董老强调依照法定的程序办案，重视程序法的作用。他指出:“司法活动要具备一定的形式。世界上任何实质的东西，没有不以一定的形式表现出来的。大至山和海，山有山的形式，海有海的形式;小至原子、电子，都有它一定的形式。”^[14]“工厂有操作规程，我们办案子也有操作规程，那就是诉讼程序。按照程序办事，可以使工作进行的更好，更合理，更科学，保证案件办理正确、合法、及时，否则就费事，甚至出差错。”^[15]

董老还对不重视程序现象提出了批评:“审判程序的规定是要体现人民法院组织法的各项制度，调节审判活动中的各项活动，以保证判决正确同时又尽可能的迅速。有些法院没有认识程序的意义，把它看作是程序问题而不予重视。这种看法同不重视法院组织法的各项制度一样，必须迅速纠正。”^[16]

在中共中央第二届中央执行委员会第一次会议上，董必武被任命为临时最高法院主席，后来又被委任为最高法院院长。作为政法工作的主要领导，他主张:“办案要有一定的手续，要有必要的文字材料，要建立档案等，被执行“左”倾机会主义路线的人指责为‘文牍主意者。’”^[17]但董必武仍然就程序的重要性告诫大家:“我们在工作中要学习一定的程序和格式，没有好的形式，本质就不容易表现出来，要注意保存文卷档案，办事要讲求一定手续和程式，老干部游击作风较深，此点尤要注意。”^[18]

董老强调对违反程序办案违法现象，要作坚决斗争，他指出:“有些地方对于违法犯罪的人犯，只注意他是否犯罪，而不是注意严格履行法律手续的现象，还没有严格克服。有些司法人员没有按法律规定的手续拘捕人犯，限制被告人行使辩护和上诉的权利;有些监所和劳动改造单位的管理人员，违反党的政策和国家的法律，违反革命人道主义的原则，虐待犯人的现象，所有的这些都是严格的违法行为，必须彻底加以肃清。”^[19]“我们反对一切随便不按规定办事的违法行为。今后对于那些故意违反法律的人，不管他现在地位多高，过去功劳多大，必须一律追究法律责任。”^[20]特别是公安、检察、法院等执法机关在执法上不能有丝毫马虎。他说:“凡属已有名文规定的，必须确切的执行，按照规定办事;尤其一切司法机关，更应该严格的遵守，不许有任何违反。”^[21]

实际上，我们通过对董老思想的温习、回顾和学习分析，从中得出一个重要的启示，我们的老一代革命家早就敏锐地认识到了程序的重要性，早就非常旗帜鲜明地反对和要求制裁程序违法。他们认为，司法机关是处理各种案件的机关，只有严格依照法定程序办案，才能对案件做出正确处理，体现司法机关的公平、公正、得到广大人民的信任和支持;才能有效地保护人民群众的合法利益，准确、及时地打击犯罪和保护人民。董老的正当程序思想，我们可以领会如下的几个基本思想。一是所谓正当程序，是指刑事诉讼中的侦查、起诉和审判行为必须遵从法律规定的正当程序，否则诉讼行为是违法的甚至是违宪的，因而也是无效的，是要受到制裁的。二是作为制定法的程序本身必须科学、公正、合理，为社会所普遍接受，此即所谓立法程序本身正当。并且强调对整体刑事诉讼立法程序的全面、并应严格遵守;三是作为执法机关和执法者必须严格执行程序法，严格遵守法定程序，不得违法或规避，即所谓执行程序正当。

三、以董老正当程序思想为指导，完善程序违法制裁机制

在我国刑事司法实践活动中，有些司法机关违反法律程序的现象屡屡出现。公安机关为侦破案件刑讯逼供或采取非法的诱惑侦查手段，为防止律师介入影响其办案而剥夺犯罪嫌疑人的律师会见权;检察机关对一些事实不清，证据不足的案件，拒不作出不起诉决定;审判机关也存在违背公开审判原则、回避制度等行为。上述行为的出现既违反了我国《刑事诉讼法》，也给被追诉方的利益造成了严重的损害，但是值得我们反思的是，上述行为中的违法者却往往得不到制裁。因此我们完全有必要依据董老关于正当程序的思想，进一步完善和建立程序违法的制裁机制。

(一)程序性违法和程序性制裁及其关系

1.所谓程序性违法是指在我国刑事司法实践活动中，侦查人员、检察人员及审判人员以及诉讼参与人违反法律规定的程序，损害国家和公民合法权益的行为。限于篇幅，本文程序违法主体仅限于是指那些负有侦查、公诉、和裁判职责的警察、检察官和法官，而不是针对一般的诉讼参与人。程序性违法的类型主要有以下几种:首先是违反刑事诉讼的运行程序。立案、侦查、起诉、审判、执行五个阶段，不能任意颠倒或超越，颠倒或者超越诉讼阶段必然是对诉讼程序的公然违背。如公安机关在办理案件时一般都是先进行立案后侦查，如果先侦查后立案，这种做法显然是违反法律程序的。其次，违反刑事诉讼的原则和制度的有关规定。如公开审判原则、回避制度、两审终审制度、合法侦查等。最后，违反刑事诉讼法中有关时间和空间的规定。但在司法实践中却经常出现超期羁押和违反管辖规定的现象。

2.所谓程序性制裁是通过对那些违反法律程序的侦查、公诉和审判行为宣告为无效，使其不再产生所预期的法律后果的方式，来惩罚和遏制程序性违法的行为。^[22]程序性制裁的主体是各级法院，它的客体是公安机关、检察机关、法院在行使职权过程中违反程序性法律的行为。程序性制裁的内容是使得违反程序法律的行为人承担程序上的法律后果。程序性制裁的方式是宣告违反法律程序的行为无效，使其不能产生预期的法律效果，从而达到惩罚和遏制程序性违法行为的目的。

3.程序性违法与程序性制裁的关系。“无制裁则无法律程序”，无论在大陆法系还是英美法系对这一点都是普遍认同的。法律制定出来如果不能得到很好的实施，那法律就失去了存在的意义，而法律实施的保障就是制裁违反法律的行为。程序性违法和程序性制裁是相互联系的统一体，任何一方都不能独立存在。

4.域外程序制裁机制介绍。(1)非法证据排除规则是比较完善的程序性制裁方式之一，^[23]在英美法系和大陆法系的许多国家都将其作为制裁程序性违法的主要手段。(2)终止诉讼制度是英美法系国家中最主要的程序性制裁制度。终止诉讼是指警察、检察官滥用职权，违反法律程序的行为出现时，法官有权终止诉讼进程。在法官宣告终止诉讼后，检控方的指控即被视为无效，同时也意味着被追诉方已被宣告无罪。^[24](3)撤销原判制度是各国普遍采用的程序性制裁制度之一，即上级法院经过对下级法院的审判程序进行审查后，认为下级法院的审判程序违法，从而做出撤销下级法院判决无效的决定^[25]。(4)诉讼行为无效制度是大陆法系国家所特有的一种程序性制裁制度。所谓“刑事诉讼行为无效”，是指一国法院对于那些严重违反程序法的行为，直接宣告其丧失法律效力，使其不能产生预期的法律效果。诉讼行为无效适用程序即可以由当事人提出申请，也可以由法院依职权提出。(5)解除羁押是一种比较新的程序性制裁手段，与现有的其他几种程序性制裁手段相比，其具有一定的独立性。解除羁押是指法院对一些没有法定理由而进行的羁押，宣告其不再具有法律效力，从而使得羁押措施终止。(6)从轻量刑制度近些年受到国外许多国家的关注的程序制裁机制。具体是指确定诉讼行为违反法定程序时，不宣告行为无效，而是在最后量刑时从轻处罚。

(二)我国程序性制裁的现状及原因分析

1.我国现行的程序性制裁机制有相关规定。1996年修订的《刑事诉讼法》第一次规定了违反程序法律的制裁措施，该法第191条规定了二审法院发现一审法院有违反法定诉讼程序的，应当裁定撤销原判、发回原审法院重新审判。这几种情形包括:(1)违反本法有关公开审判规定的;(2)违反回避制度的;(3)剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的;(4)审判组织组成不合法的;(5)其他违反法律规定的诉讼程序。

《刑事诉讼法》第一次修订一年后，最高人民法院关《于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采取刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的证据。”《人民检察院刑事诉讼规则》第265条也有类似规定。^[26]

从以上规定可以看出，在我国立法和司法解释中，对于程序性违法界定的范围过于狭小，制裁方式也仅有非法证据的排除规则和对一审法院违反法定诉讼程序行为的撤销原判、发回重审制度两类，其他制裁方式在我国并未得到运用。然而这两种制裁方式在我国的司法实践中执行状况也不是很乐观，超期羁押、刑讯逼供等严重违反程序法律的现象不仅没得到很好的控制，反而有愈演愈烈的趋势。

2.程序性制裁在我国面临困境的原因分析。(1)程序性制裁的方式过于单一。(2)程序性制裁的范围过于狭小。(3)在我国的刑事司法实践中存在着一些潜规则，给我国的程序性制裁带来一定的阻碍。(4)侦查机关面临的办案压力以及内部畸形的奖惩机制。(5)我国缺乏一套完善的程序性制裁的监督体系。

(三)完善和建立程序性制裁机制

1.首先必须规定程序法定原则。只有程序法定了，我们才能有效地界定程序违法内容。程序性制裁才能达到预期的目标。当然，必须将程序性违法界定在一个合适的范围，才能使程序性制裁发生应有的法律效果。程序性制裁的范围过于狭小，使得许多违反程序性法律的现象都不能得到制裁，势必会影响到诉讼的公平。相反，如果程序性制裁的范围太大，必将会增加诉讼的成本，降低诉讼的效率，在我国目前的司法环境下，也是不可取的，因此须将程序性制裁的范围控制在一个合适的范围内，并将这些内容在立法中固定下来。(www.xing528.com)

2.加快建立程序性违法和制裁的监督体系。在我国目前的司法实践中，违反程序性法律的现象普遍存在，但真正能够被发现并受到制裁的例子却屈指可数，关键原因是我国缺乏一套专门监督程序性违法和制裁的监督体系。就我国目前的情况，要建立这样的监督体系，不仅要加强公安机关、检察机关、审判机关内部的监督，还要加强社会监督和舆论、媒体的作用，只有这样才能够及时发现程序性违法行为，使这些行为得到制裁。同时要加强司法权对程序违法的保障和控制。有关的程序性规定一旦在《刑事诉讼法》中固定下来，就需要有司法权进行保障和控制，否则很容易造成程序无法得到实行或导致程序的滥用。司法权保障，就是指各项国家公权力的运行过程和私权利的行使过程，应当有国家司法权提供保障或者予以控制，以抑制权力过度膨胀或者权利的滥用，保证法律程序有序公平的进行，促使各项符合社会公正的价值目标的实现。^[27]

3.明确制裁程序性违法行为的主体、对象及处理过程。将法院界定为有权进行程序性制裁的主体。法院作为程序性制裁的主体和公安机关、检察机关相比，有其特有的优势。如在强制侦查行为过程中，公安机关、检察机关，无论是专门的侦查活动还是有关限制公民自由的强制措施，如果发生严重争议不能自主解决时，可以提请法院裁决，以示公平与公正。法院作为独立的司法部门，本身就处于中立地位，这样不仅可以确保决定的正确性，也可以对公安机关和检察机关的侦查行为起到监督的作用。对于违反法律程序的法院，鉴于其各级独立的结构体系，可以由其上一级法院进行裁决。

4.增加和完善制裁的手段。程序性制裁的手段太少，导致许多违反程序性法律的现象都无法得到合适的裁决，因此需要借鉴国外好的经验，增加程序性制裁的方式。我国目前《刑事诉讼法》中有关程序性制裁的手段仅仅只有对非法证据的排除和撤销原判并发回重审两种，而这两种制裁手段本身也有其缺陷。如非法证据排除方面仅仅限于非法取得的言词证据，对采取非法扣押、搜查取得的实物证据在某些情况下仍可以作为定案的依据，这显然是违反公平、正义的。因此在完善我国现有的排除规则和撤销原判、发回重审制度的同时，还要在新的立法中借鉴国外经验，建立其他制裁手段，如终止诉讼、宣告诉讼行为无效、从轻量刑、解除羁押制度。

5.建立程序性裁判制度。建立程序性裁判制度是程序性违法行为出现后最重要的救济途径。在前面的分析中，我们可以看到就我国现有的程序性制裁制度而言，排除非法证据和撤销原判、发回重审制度在我国司法实践中都很难得到实现。法院在没有被告人、辩护人的申请下，更难主动去排除某个非法证据，更不可能主动去宣告下级法院的审判违反法定诉讼程序，因此建立一套完整的程序性裁判制度，是完善我国程序性制裁机制的必要条件，也是实现被害人权利救济的重要途径。当然，程序性裁判制度的建立不仅需要现有的程序性制裁的基础，还要建立一系列配套的制度，如司法审查制度、程序性制裁的申请和审查程序、举证责任的分配、证明标准的高低等。

综上所述，我们认为我国刑事诉讼中程序性制裁机制的缺失，是与程序性违法现象的严重性有因果联系的。因此针对程序性违法现象，必须依赖程序内制裁的方式，参考和借鉴国外的程序性制裁制度的成功经验，立足于我国现有的诉讼制度的基础和司法现状完善程序制裁机制。美国联邦最高法院大法官威廉·道格拉斯有句名言:“除非所有人的自由都得到保护，否则没有任何人的自由是安全的。”^[28]因此，我们必须加大对各种程序违法行为的制约。沿着董老的法学思想前行，努力加大对所有符合诉讼规律的各种诉讼程序的研究，建立各种符合我国国情的程序制裁制度，尽可能避免一切侵犯人权的现象出现。最后，愿我们的制度能够让每一个普通公民在面对莫须有的指控时都能坦然面对，愿我们的法律能够保障每一个受到刑事追究的人确保人的尊严与权利，愿每一个程序性违法都能受到法律的制裁。

【注释】

[1]中国人民公安大学教授。中国人民公安大学讲师。

[2]中国人民公安大学教授。中国人民公安大学讲师。

[3]孙琬钟等主编:《董必武法学思想文集》(第二辑)，人民法院出版社2003年版，第3页。

[4]孙琬钟等主编:《董必武法学思想文集》(第二辑)，人民法院出版社2003年版，第2页。

[5]《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第159页。

[6]《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第160～161页。

[7]《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第280～281。

[8]《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第265～266页。

[9]《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第283页。

[10]［意］贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第32。

[11]［意］贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第27～33。

[12]李龙、徐亚文:《正当程序与宪法权威》，载《武汉大学学报(人民社会科学版)》2000年第9期，第632页。

[13]《马克思恩格斯全集》(第一卷)，人民出版社1961年版，第178页。

[14]《董必武选集》，人民出版社1985年版，第487页。

[15]《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第426页。

[16]《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第408页。

[17]《董必武年谱》，中央文献出版社1991年版。第105～106页。

[18]《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第52页。

[19]《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第483～484页。

[20]《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第488页。

[21]《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第489页。

[22]陈瑞华:《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第535页。

[23]陈瑞华:《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第163页。

[24]陈瑞华:《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第171页。

[25]陈永生:《刑事诉讼的程序性制裁》，载《现代法学》2004年第1期。

[26]崔敏:《刑事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社2002年版，第399页。

[27]赵永红:《刑事程序性裁判研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第91页。

[28]马蔚:《别让正义折断了翅膀》，载《法制日报》2005年4月21日。