人民司法观与衡平司法过程中的法理冲突

钱斌^[1]

作为新中国法制建设的创立者之一，董必武提出了诸多法制建设思想，而其“人民司法”思想则是其诸多思想的根本。董必武对于“人民司法”思想较为系统地论述，是在《对参加全国司法会议的党员干部的讲话》中。他认为，人民司法的基本精神，是要把马、恩、列、斯的观点和毛泽东思想贯彻到司法工作中去。基本观点之一就是群众观点，与群众联系，为人民服务，保障社会秩序，维护人民的正当权益。而这是最一般的认识，离开了这个认识，司法工作根本谈不上是人民司法工作。1953年4月，在第二届全国司法会议上，董必武再一次阐述了“人民司法”思想的本质:“总结我们三年以来的经验，就是:确认人民司法是巩固人民民主专政的一种武器;人民司法工作者必须站稳人民的立场，全心全意地运用人民司法这个武器;尽可能采取最便利人民的方法解决人民所要求我们解决的问题。”从以上论述来看，董必武的“人民司法”思想是以马克思主义毛泽东思想为指导，以为人民服务为宗旨，以巩固人民民主专政、保障社会秩序为目标。当前我国正处于社会转型期，社会转型必然带来社会制度的变迁和司法理念的变革，各种矛盾纠纷冲突明显，特别是农村司法过程中的法与理的冲突表现明显，法官有必要认真学习董老的人民司法思想，关注司法与社会变化的契合，正确处理司法适用中的法与理的冲突，对冲突利益进行调和，尽可能通过沟通与磨合、交涉与妥协，使盲动的社会变成和谐的社会，促进农村社会的发展。

一、问题的提出

法官以法律为惟一的上司，并通过法律规则正确适用法律解决矛盾纠纷，协调社会各方利益，实现社会的和谐稳定，这是我国作为具有成文法传统的国家评价司法是否公正的标准。然而，在中国社会的基层，调整人们行为的规范却存在着世代传承的、约定俗成的礼俗、人情、习惯、族规、族法等中国式的“民间法”。民间规范在熟人社区最生动、最广泛并最普遍地存在着、作用着。

笔者因工作原因接触到的一起多次上访案件能进一步说明这种状况。彭某1999年向连云港市新浦区法院起诉王某追索其子抚育费，经法院审理后判决王某给付抚育费两万余元。案件进入执行阶段时，王某外出下落不明，案件无法执行。彭某认为法院执行不力，责任在法院，在以后的几年里连续不断去省进京上访，各级党委、人大、政府等机关她都是上访老户，检察机关、信访部门多次召开公开答复会，法院每年不下几十次做工作，甚至动员法院干警捐款求助，但彭某始终不能改变自己的认识，为了让其早日息访，省、市、区三级法院每年不得不倾注大量精力做工作，但收效甚微。

此案件固然极端，但对于信“理”不信“法”的实然状况能够给予注解。从司法运作现状看，法理冲突的表征为司法重复解决纠纷现象增多，一次性解决纠纷功能萎缩。据某市法院统计:1995年该市法院民商一审、二审、再审案件数分别为22561件、646件、73件，至2002年则分别为16908件、1499件、130件，七年间一审民商案件减少25.1%，二审案件增长132.04%，再审案件增长78.08%。与二审、再审案件增多相对应，涉诉越级上访、重复上访现象在全国范围内普遍增多。据统计，1996年至2002年全国各级人民法院共接待群众来访4252.24万人次，处理群众来信1391.13万封，重复信访占50%左右，越级信访增幅在50～60%。司法过程中的正义到底是制定法不折不扣的执行，还是综合多种因素将法律应用到现实生活中?在西方国家，从法律社会学到后来的现实主义法学以及实践中的“法律诊所”，均提出司法适用的过程并非是对制定法的执行，而是在法律因素为主导、为决定的前提下综合考虑，包括礼俗、习惯在内的多种因素，这种观点在西方法律学派和司法实践中已被普遍接受。在我国司法实务中，坚持“法律效果与社会效果的有机统一”成为口号性的语言，办案的社会效果如何，直接成为评价司法公正与否的一种重要依据。因此，如何将法(制定法)与理(民间法)有机的结合起来，使法的适用更具有可操作性和针对性，是当前司法应当反思和解决的问题。

二、法理冲突之实证状况

法与理冲突对于司法的影响实际上存在多种形态，本文从主客观两个方面对冲突现象进行研究，有助于司法中冲突影响问题的明朗化。

(一)主观方面的影响

1.以“理”的手段解决纠纷意识。中国是一个宗法文化的国家，人与人之间特别讲求亲情，存在宗族思想，存在山头主义和关系网。一旦发生社会冲突与纠纷，首先会以礼俗、习惯、规矩等某种民间法来进行调解和缓和，并非立即想到要通过法律途径来解决，国家法反成了他们参照和利用的一个武器。

2.排斥以司法手段解决纠纷意识。受传统法制观念的影响，司法与行政无区别，特别是法律无用论和法律工具论的影响极大，司法平等、审判独立成为虚幻，司法公正无从谈起，司法中立荡然无存。一旦产生纠纷，人民习惯用行政手段介入到民事关系中或民事诉讼中，权利义务模糊，是非责任不明，消解了司法判决这种黑白分明的对法律事实和法律关系的判断，导致维权法律观念，特别是诉讼观念的阙如，正当权利和利益得不到保护，使社会纠纷滞留，弱化了人们对司法的企盼和支持，乃致对司法失望和怀疑，司法公信力黯然失色。

3.信“访”不信“法”观念。受权大于法的“人治”思想影响，许多当事人形成了依赖政府、迷信领导的观念，总觉得“娄子”捅得越大，上访级别越高，就越容易引起重视，问题就解决得越快，因而产生了信“访”不信“法”的心理。不懂得司法救济中的问题最终只能通过司法程序来解决，对法院生效的裁判认为不符合常理时，不是在法律框架内寻求司法救济，按照诉讼法的规定进行上诉审、再审，而是越级上访，反复在司法机关、党政机关之间寻求正义。

4.信“理”不信“法”观念。法官在审判活动中重视对制定法的适用，忽视或者弱视民间法的影响，也不存在使其转化为审判规范的机制，因此当民间法与制定法不能统一时，出现一些对法律不理解导致一些当事人抵制司法裁判的情形，产生了一些诸如证人作证难问题，执行难问题，暴力抗法的问题，严重影响了法律的尊严，损害了法院的公信力。

(二)客观方面的影响

1.制定法自身的缺陷。我国制定法的产生是以大规模移植法律为手段的，尽管在技术性较强的法律领域、新兴的法律领域如证券、票据、专利和合同等领域，由于受本国文化的影响较小，成功地移植了西方立法技术，也取得了期望的效果，但在人身、婚姻、家庭等领域的法律移植由于对本土习惯的抵触而显现出脱离和抵触的倾向，我国民间法的形成是同传统农耕社会的生产、生活方式相联系的，制定法和民间法之间明显的断层和冲突，导致了司法适用屡屡陷入法、理冲突的困境。

2.家族势力的复兴，宗教仪式的再现，成为制定法适用的又一障碍。随着社会的发展，家族势力、宗教势力以及各种民间非正式制度相继出现，这些制度本身即具有根植于社会生活的合理性，因为它们为社会成员所能带来的好处多于它们的害处。而这种民间非正式制度的复兴最大的危害性是破坏社会的安全秩序，使国家法无法在乡土社会中得到贯彻实施，与民间法产生冲突，使司法遭遇阻抗。

3.部分区域民间法被司法接纳。制定法尚未覆盖的区域形成法律漏洞，是指在司法过程中，法官查明案件事实后发现可资适用的法律规则阙如。法官受理的案件在法律上找不到规则的时候，首先要考虑的是依习惯，包括交易习惯、行业习惯和地方习惯。如果当事人间或当地有习惯规则只要不违反法律的基本原则和基本精神，就可以用这个习惯规则来裁判这个案件，即用习惯规则弥补法律漏洞。司法实践中对农村彩礼纠纷的处理、对相邻纠纷的处理就是典型的依民间法规则处理案件。(www.xing528.com)

法与理冲突随着社会的发展也会呈现出多种形态，但不管如何变化，这种冲突在司法过程中弥散性的存在并表现出自身特性，对司法带来的消极影响相当明显:加剧非法律对抗，损害司法解决社会纠纷的机制与功能;增加诉讼成本，浪费司法资源;片面放大社会对司法不公的认识，影响司法权威;抵销法制建设努力，影响法治进程等等。司法不能无视民间法根植社会的顽固性、调节社会关系的广泛性，应当对法与理的冲突作出理性的回应，让司法裁判获得更大范围的社会认同，拉近司法与社会的距离。

三、衡平法理冲突的路径选择

民间法与制定法之间并非以相互冲突的形式存在，两者之间存在共生与互动关系。在一个特定的社会共同体内，习惯是由社会群体共同确定的社会行为规则。它是一代又一代通过模仿、权威和传统的力量而沿袭发展下来的。从时间上说，它悠久流长，经过了长期社会实践的检验;从内容上说，它是在群体中统一而普遍适用的人们彼此知晓，权利义务清楚，习惯的这种规范性、统一性必将为法律所认可、吸收。也就是说，法律的产生、制定必须在原有的习惯中寻找立足点，深深根植于习惯之中。韦伯认为，现代化的标志就是越来越多的活动为理性所统治。理性也应当成为现代司法裁判活动的根本理念。法官不是简单的、严格的“自动售货机”，司法裁判的生成要在抽象与具体、简约与复杂、共性与个性、逻辑与经验之间进行权衡，实现司法过程中的“胜败皆服”。由于现代社会的习惯已完全不可能保持其在近代民族国家形成之前的那种所谓的“原生状态”，它已必定是在同国家法的互动过程中，不断地重新塑造自己。因此，在司法裁判过程中，法官要正视法律与习惯的共生、互动和脱节，正确对待民间法作为社会规范实践的作用，要引入乡土逻辑来认定案件的基本事实，运用贯彻法律的思维和逻辑来推理和裁判事实，这样可以弥补法律固有的种种缺陷和疏漏，使裁判与社会保持亲和力。

(一)理念再塑

法官要以现代司法理念作指导，在具体裁判结果上达到和接近实质公正。一是效益价值观念。司法的经济效益价值是指司法程序的运作应符合经济效益的要求，确保司法资源的投入或耗费降到最少程度，同时使大量案件尽快地得到处理。节约司法资源必然要调动社会资源，当司法尊重民间法时，司法裁决就会被社会内化，不需要国家权力的推动，就能得以执行。反之，就会遭到来自社会的阻力。因此，为了实现司法的经济效益价值，司法者应当尽可能的适应社会习惯的评价标准。我国社会处于转型时期，法与理严重脱节，因此，司法实践尤其要注意充分利用民间法的作用降低司法成本，提高司法效益。二是保护弱者的理念。现代诉讼虽然在程序设计上最大程度地满足和保障平等权在诉讼中的行使，但平等保护并不完全否定基于合理立法目的和现代司法价值趋向的“差别对待”。对贫困者、诉讼知识缺乏者给予一定程度的特殊保护(司法救助)，使他们拥有与强者实质上平等的参与诉讼的能力和机会;对缺乏诉讼技术的当事人要法官释明义务，使他们能够正确行使诉讼权利，防止当事人因法律知识的不足而受到不公平的待遇，以实现实质上的公正。

(二)程序完善

通过程序设计增加当事人接近正义的机会，从而在实质上保障当事人权利的实现。

1.自由裁量。法官在严守法律规则的前提下，结合个案的具体的社会情形，尽可能按照相关民间法规则，在法律授权的范围内行使自由载量权。通过能动地行使自由裁量权，使具体裁判结果在实质上体现公正，使“法官为了实现真正的公平正义而根据案件事实决定其法律后果而不必完全拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合于社会的变化。”通过法官衡平，协调社会、个人利益冲突，促进人与社会、自然的和谐发展。

2.法律解释。司法过程中的司法解释要摒弃机械形式主义的法律理解方式，成文法并不是一个有抽象的概念和原则组成的逻辑自足的体系，法律可能的文义也并不都是正确的理解。因此，对法律的理解不是一个简单的追寻立法原意的过程，也不是一个仅按照文义进行逻辑演算的过程，在逻辑推理之外，提倡在法律理解过程中运用价值判断和利益衡量的方法，在法律的精神指导下，得出最妥当的结论。法律解释要坚持“法律效果与社会效果相统一”，法本身是一种社会规则，其起源于或者说应该起源于民德，其目的是为了达到人类社会的自由、正义和普遍幸福。正因为如此，在解释和应用法律时，我们必然一再追溯到正义、道德和风俗中去，从社会效果中去寻觅法律的正确理解。对社会效果应当正确把握，不能简单地把被害人的意见、当事人的反映、媒体的呼声视为社会效果的体现，而应将社会一般的、通行的正义理念、道德风俗为参照标准，绝不能将落后的道德风俗作为解释法律的依据。社会效果应该以法律效果为前提，离开法律效果谈社会效果，背离了法治的基本要求。

3.诉讼调解。通过调解处理纠纷，不仅可以克服法律由于刚性而给纠纷解决带来的副作用，而且其案结事了的特点，有利于从根本上化解矛盾与冲突。对于法律允许调解的案件，在充分尊重当事人意思自治和处分自由的基础上，利用民间法的力量尽量促成当事人和解，当然当事人基于法律规定对案件结果有着较高的预期值而不愿调解的除外。

(三)司法加强与社会的沟通与互动

加强与社会公众的沟通。法院应当主动加强与外界沟通，使法官的判断与社会公众的思维保持良性互动，使公众能够便利地接近司法，从而正确了解司法、信赖司法。针对民间法意识，增加社会基层对法律和司法的价值体验，给公众带来“司法实惠”，如民间法解决不了的纠纷，最终在法院得到解决，提高当事人主动参与司法诉讼的意识，把司法需求变为公民和当事人的自觉行动，使当事人真正作为司法主体参与到司法的运作中。司法公正的最终实现还必须提高国民素质，树立全体国民的现代法治理念，使公众能够正确审视司法活动从而作出客观评价。

(四)培养法官司法经验

法官的法学理论和司法经验的培养应当齐头并进，法官的职业化，不仅要求法官应当具有专业的法学理论知识，还要求法官应当具备深厚的司法经验。这是因为，法律不仅是一门知识理性，也是一门实践理性，只有对人性和社会的深刻理解，才能凭经验法则对证据和事实进行判断，才能在解释和运用法律时进行正确的价值判断和利益衡量，对法与理的冲突作出正确的权衡。因此，在强调法官理论学习的同时，应当注重法官司法经验的积累，只有这样，他们才能“完全汲取他们必须阅读的语言的精神”。

【注释】

[1]江苏省连云港市中级人民法院副院长。