弱化量刑立功制度的功利偏向：如何纠正？

三、弱化功利偏向

有效性是立功制度的基础。立法机关在解释设立该制度的理由时，明确指出：“为了更好地体现和执行这一刑事政策，鼓励犯罪分子自首、立功，有利于查处犯罪，草案对自首、立功作了较宽大的处刑规定……”^[9]明显体现出立功制度的功利偏向。有学者在评价该制度时就明白无误地指出：“其首要目的就在于充分提高刑事斗争的有效性。”^[10]笔者认为，作为“立功受奖”刑事政策具体化的立功制度，刑事政策本身的防卫社会、抗制犯罪的功利或效率追求是其最“本色”的价值目标，其本身无可回避和非议，问题的关键在于，刑事政策的这种功利或实效性追求具体到立功制度中，如何通过制度的设计、立法的完善去弱化这种功利性，以实现公正与效率的统一;效率与法律秩序的吻合。如前所述，立功制度的功利偏向集中表现为两方面，就量刑立功制度中唯一的应当型情节而言，应当如何纠正其功利偏向?理论上提出了不少主张。有的学者提出刑法第68条第2款的规定必须从严掌握，关键在于“要判断是否属于重大立功，应当将其立的功与其本人所犯的罪进行比较”^[11]也就是说只有在功大于或等于罪的情况下才认定为重大立功，否则只认定为一般立功。还有学者认为问题主要在于刑法关于减轻处罚的有关规定存在缺陷，因而可以通过对之进行修改予以完善。“首先，对死刑和无期徒刑的减轻处罚应作出限制性规定，以防宽宥过度……其次，对于其他刑罚的减轻，应改幅度减轻制为比例减轻制或刑格减轻制。”^[12]这种观点对于减轻处罚制度的完善不失为一种较好的备选方案，但对于弱化量刑立功制度的功利偏向，却并不能产生多大效果。因为，我国刑法中的法定刑绝大多数并行列举了两个以上的刑种，按照上述方案仍难以避免减幅太大的弊端。借鉴上述方案，有学者认为，刑法第68条第2款经过空档填充和修改完善可以单独一条，置于第68条之后，规定为：“犯罪后自首又有立功表现的，可以减轻或者免除处罚;犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚;但如果罪行特别严重，应当从轻或者减轻处罚。”^[13]笔者同意上述的观点。(www.xing528.com)

至于立功的线索的合法性问题，可以借鉴相关的司法解释，明文规定下列情形不能认定为立功：(1)犯罪分子通过非法手段或者非法途径获取的;(2)犯罪分子因原担任的查禁犯罪等职务获取的;(3)他人违反监管规定向犯罪分子提供的;(4)负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。