立功与自首：准自首的特殊方式与场所的研究

二、立功与自首

(一)自首的概念

我国现行刑法第67条第1款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”

根据上述法律规定，所谓自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。

自首从宽处罚，是当今世界各国刑事立法中普遍采用的刑罚裁量制度，它对于鼓励和引导罪犯悔过自新，分化瓦解犯罪势力，减少司法资源的投入，以及实现刑罚目的来看，都有事半功倍之效果，因此历来为各国所重视。

(二)自首的成立条件

根据刑法第67条的规定，自首可以分为一般自首和准自首两种，它们的成立条件各不相同。

1.一般自首

一般自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。成立一般自首，需具备以下两个条件：

(1)自动投案。所谓自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问。未被采取强制措施时，出于自己的意志而主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。自动投案是自首成立的前提条件，根据有关司法解释，^[71]下列情形也应当视为自首投案：①犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关责任人员投案的;②犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的;③罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的;④犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的;⑤经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的;⑥并非出自犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的;⑦公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的。(www.xing528.com)

(2)如实供述自己的罪行。所谓如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知的其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。此外，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首;但在一审判决前，又能如实供述的，应当认定为自首。当然如果犯罪嫌疑人避重就轻，只供述次要罪行而隐瞒主要罪行的，或者以虚假供述来掩盖自己罪行的性质和事实真相的，或者为掩护同伙而包揽罪责的，都不能认为是如实供述自己的罪行。如实供述自己的罪行，是犯罪嫌疑人认罪的表现，是自首的基本条件和本质特征。

2.准自首^[72]

亦称余罪的自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。准自首的特别之处在于投案的方式和场所与一般自首不同。不过从实质上看，准自首与一般自首并无不同，二者都是自首人认罪、悔罪的一种表现。成立准自首需具备如下两个条件：

(1)自首人必须是已被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。所谓强制措施，是指我国刑事诉讼法规定，为防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、审判而采取的限制或剥夺一定人身自由权利的强制方法。包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕;所谓犯罪嫌疑人，根据刑事诉讼法规定，是指处于公安机关侦查、预审阶段和检察机关审查、起诉阶段的案犯;而处于人民法院审判阶段的案犯称为被告人。犯罪嫌疑人和被告人又统称为未决犯。可见，准自首适用的对象，包括被采取强制措施的未决犯和已被宣判正在执行所判刑罚且刑期未满的已决犯。

(2)如实供述自己的其他罪行。按照有关的司法解释，所谓“自己的其他罪行”，是指司法机关尚未掌握的，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种的罪行。如果是与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种的罪行，不认为是自首，但可以酌情从轻处罚;如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。^[73]

(三)立功与自首的界分

自首与立功是一对既有联系又有区别的概念。二者的联系与坦白和立功的联系相似，此处就不再赘言。二者的区别在于：1.发生的具体时间不同。自首的成立通常是在犯罪事实或犯罪行为尚未被发觉之前;立功则是立功行为人犯罪事实被发觉前，犯罪事实被发觉后的侦查、审判阶段以及刑罚的执行阶段。2.归案方式不尽相同。表现在一般自首是自动投案，此为一般自首制度的内在要求。准自首是被动归案;立功的归案方式则既可以是主动归案，也可以是被动归案，即归案方式没有限制。但对自动归案又有立功表现的犯罪人，法律规定了更大的从宽处罚幅度。此外，犯罪人有揭发他人犯罪行为经查证属实或者提供重要线索经查证属实的，即使同时有拒不认罪、悔罪甚至脱逃的行为，也不影响立功的成立。3.交代的犯罪的实施者不同。自首交代的是自己的犯罪行为;立功交代的仅限于他人的犯罪行为。4.交代的犯罪是否已被发觉不尽相同。一般自首交代的自己的犯罪行为是否被司法机关发觉没有限制，但准自首交代的只能是自己尚未被司法机关发觉、掌握的犯罪行为;而欲立功的犯罪者揭发的只能是未被司法机关发觉、掌握的他人的犯罪行为。5.表现形式不尽相同。自首仅限于如实供述自己的犯罪事实，准自首仅限于如实交代自己尚未被司法机关掌握的犯罪事实;立功的表现较为宽泛，既可以是揭发他人的犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，协助抓捕其他犯罪嫌疑人等司法协助行为，也可以表现为其他在日常生产、科研等活动中有利于国家和社会的突出贡献的行为。6.法律地位(属性)不完全相同。自首是刑罚裁量过程中的法定的从宽量刑情节;而立功既可以是法定的从宽量刑情节，也可以是行刑阶段的法定减刑的事由，甚至还可以是法定的除罪事由(战时戴罪立功的情形下)。7.有无程度区分不同。自首仅有成立与否之判断;而立功则有一般立功和重大立功之区别。8.从宽幅度不同。一般而言，刑罚裁量时对立功从宽的幅度要大于自首。

一般情况下，自首与立功不难区分，但在特殊情况下，也会出现疑难。比如我国现行刑法第164条(对非国家工作人员行贿罪)第3款和第390条(行贿罪)第2款均规定“行贿人在被追诉前，主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”第392条介绍贿赂罪第2款也同样规定“介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”对上述三个条文中所说的犯罪人在被追诉前，“主动交代”犯罪行为，“可以减轻处罚或者免除处罚”的情形如何看待，亦即这些规定究竟是自首的特别规定，还是犯罪分子立功表现的具体补充，由于1998《关于自首和立功的解释》并没有涉及，因此刑法理论界的认识存有分歧。大多数学者认为是自首的特别规定，也是对我国自首制度的重要补充，刑法理论上称为特别自首。^[74]“相对于在刑法总则规定的适用于所有犯罪的一般自首而言，在刑法分则规定的适用于个别犯罪的自首，在刑法理论上称为特别自首。”也有学者认为上述规定的行为性质属于立功而非自首，认为“由于贿赂犯罪隐蔽性很强，取证难度较大，行为人主动交代行贿行为，实际上是对受贿人的揭发检举，属于立功表现。”^[75]笔者赞同通说的观点。首先，正如前面所论及的，自首与立功的区别关键在于自首交代、供述的是自己的罪行，而立功交代的是他人的罪行。而从上述三款的立法规定本身来看，都是“行贿人……主动交代行贿行为的……”、“介绍贿赂人……主动交代介绍贿赂行为的……”，强调的都是行贿人交代自己有行贿犯罪行为，或者介绍贿赂人交代自己的介绍贿赂犯罪行为，即都属于犯罪分子如实交代自己的犯罪行为，这符合自首的“如实供述自己的罪行”的条件。尽管由于行贿与受贿的密不可分的关系，这使得犯罪分子在交代自己行贿的罪行时，不可避免要交代对方的受贿事实，但至多也只能认为犯罪分子交代的自己的罪行时包含着某些立功的因素，却不能因此而改变上述行为自首的性质，因为毕竟犯罪分子不交代对方的受贿则无法说清楚自己行贿的罪行。事实上，也正因为这样的因素存在，刑法才对这种自首规定了更大幅度的从宽。其次，立功的成立，并不以犯罪人主动归案为前提，亦即无论是主动归案还是被动归案，只要犯罪分子到案后具有法定的有利于国家和社会的立功表现的，均应认定为立功。而上述三款规定强调的都是犯罪分子必须在“被追诉前”主动交代“其自己的罪行”，假如立法的旨意在于凸显上述三类行为的立功性的话，那么强调犯罪分子交代其罪行必须在“被追诉前”实在让人费解。

因此，从上述三款规定对行为的成立所限定的时间段为“被追诉前”，以及交代其罪行之前的特定的修辞词“主动”二字，可以透析出立法的同意在于相对于刑法总则第67条关于一般自首的概括性规定，上述三款即刑法第164条第3款、刑法第390条第2款、刑法第392条第2款的具体规定，则是关于“非国家工作人员行贿罪”、“行贿罪”和“介绍贿赂罪”三种特定犯罪的特别自首。并且，刑法分则的这种特别自首的例示性规定，并非是对刑法总则规定的一般自首的简单重复，并非仅仅简单地表现分则的具体规定与总则的概括规定的对应关系，而具有其独具的功能，此即刑法分则规定的特别自首从宽处罚的程度一般要大于刑法总则规定的一般自首。^[76]因此，我们可以说，刑法分则上述三款的规定，符合特别立法通例，是自首而非立功。