立功认定中的其他问题解析

三、共同犯罪立功认定中的其他问题

(一)貌似共同犯罪的立功认定^[13]

在司法实践中，通常会遇到一些貌似共同犯罪，但实际不构成共同犯罪的案件，对于这些案件中犯罪人的行为是否成立立功，由于不具备共同犯罪的特点，因此，不能适用1998《关于自首和立功的解释》所确立的共同犯罪案件立功的认定标准。这些犯罪，从性质上讲，是单独犯罪，只是犯罪形式较之于典型的单独犯罪要复杂一些。尽管如此，一个不变的标准和思路是，仍然通过去把握犯罪人的交代是否因超过其“自己的罪行”的范围而属于对“他人犯罪”的揭发，去解决这些案件中立功的认定问题。在司法操作时，可根据犯罪人应承担的刑事责任的范围来解释“自己的罪行”的范围。近代以来，责任主义在世界各国刑法中都得到了有力的贯彻，各国刑法都强调有责任则有刑罚，无责任则无刑罚，行为人刑罚有无与轻重必须与行为人刑事责任的有无和大小相适应，而刑事责任的有无与大小又根据行为人罪行的有无和大小来确定。我国刑法也明确规定了罪责刑相适应的刑法基本原则。在立功的认定问题上，无论是单独犯罪还是共同犯罪，同样可以根据犯罪人应当承担的责任的范围来确定犯罪人的供述是否超过了“自己的罪行”范围。一方面，犯罪分子如果供述了其应当承担刑事责任的整个犯罪事实，只能认定其如实供述了“自己的罪行”，成立自首，另一方面，行为人只应当在其责任的限度内承担如实供述的义务，超过其应当承担责任限度的供述，就不再属于自首，而是对“他人的犯罪”的揭发，可成立立功。

具体讲，涉及对这些犯罪的立功的认定有：1.共同过失犯罪，即二人以上共同的过失行为造成了一个危害结果，不能成立共同犯罪。我国刑法第25条第2款规定，“应当承担刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”显然，犯罪人承担责任的范围仅限于自己的过失犯罪行为，因此犯罪人除如实交代自己的过失犯罪行为外，还揭发了他人的过失犯罪行为，经查证属实的成立立功。2.同时犯，即二人以上没有共同的犯罪故意而在同一场合实施同一性质的故意犯罪。这种情况因彼此无主观联系，也非共同犯罪。犯罪人各自对自己的犯罪行为承担刑事责任，因此，如果犯罪人归案后揭发同时犯罪的他人的犯罪行为，经查证属实，可成立立功。3.过失引起或帮助他人实行故意犯罪的，因缺乏共同故意，不构成共同犯罪。如果该过失行为在刑法上无明文规定，则不构成犯罪，但实施故意犯罪的人单独构成犯罪。这种情况下，实施过失行为的人由于其行为不构成犯罪，因此，即使揭发了他人的故意犯罪行为，也不涉及刑事立功的问题;当然，如果该过失行为法律规定为犯罪，由于对两人应分别定罪处罚，即两人都仅对各自的犯罪行为负刑事责任，那么两犯罪人都可能成立立功，即当两人分别交代的犯罪事实都属于超过了各自过失或故意的罪行的范围，经查证属实，则可成立立功。4.故意帮助他人过失犯罪，同样因缺乏共同犯罪故意而不能构成共同犯罪，^[14]此种情形下立功的认定与上述3的标准并无二致。5.超过共同故意之外的犯罪，亦即刑法理论上所称的“过限实行犯”。如果犯罪人犯罪后主动归案，在如实供述自己的罪行的同时，还对与其存在形式上的共犯关系的其他犯罪人的实行过限犯罪事实作了检举、揭发的，则在认定其成立自首的同时，还应当认定其有立功表现。因为，对这些其他与其仅存在形式上之共犯关系的实行过限的犯罪事实，不在其应承担的刑事责任范围，亦即行为人在自首时，并不负有交代义务。例如甲教唆乙伤害丙，乙接受教唆后，在对丙实施伤害的过程中，因为丙的反抗一时恼怒而生杀机，将丙杀死。此案中，乙的行为已超过了共同犯罪故意的范围，实施了过限行为，无疑甲乙两人对乙实行过限的杀人行为并不构成共同犯罪关系，因此，只应由乙单独负杀人罪的刑事责任，甲则只能定伤害罪。此案假如甲到案后在如实交代自己的伤害教唆行为外，还交代了乙超过共同伤害犯罪意图的杀人行为，甲在成立自首或坦白的同时，成立立功，因为甲揭发了同案犯共同犯罪(故意伤害罪)以外的其他犯罪(故意杀人罪)，亦即甲对乙实行过限的杀人行为并不负有如实交代的义务，在这种情况下，甲对乙过限行为的交代，无疑是构成检举揭发的立功。但反过来分析，如果乙到案，除交代自己的杀人行为外，还交代了甲教唆其实施伤害的犯罪行为，此时乙在成立自首或坦白时，是否构成立功，亦即乙对“甲教唆其实施伤害的犯罪行为”是否仅限于对“自己的罪行”的如实供述?这实际上涉及乙接受了甲的伤害教唆并进行对丙实行的伤害过程，甲乙是否构成共同犯罪的问题，结论是无疑的，两人就共同伤害而言，形成共同犯罪，因此乙对甲的伤害教唆的交代仍是对自己的罪行的如实供述，仅成立自首或坦白。至于最终对乙只认定构成杀人罪一罪，而不另定伤害罪，则应视为杀人行为吸收伤害行为而成为吸收犯的结果。6.属于单独犯罪的聚众犯罪。所谓聚众犯罪，是指法律规定以聚众作为构成犯罪必要条件的犯罪。^[15]聚众犯罪在我国立法上有三种规定：一是将“聚众”作为构成犯罪或从重处罚的必要条件;二是以“聚众”为首要分子和其他积极参加者构成犯罪的必要条件;三是以“聚众”为首要分子构成犯罪的必要条件。^[16]正如前面所论及的，我国刑法中的聚众犯罪并非都属于共同犯罪。从性质上来说，聚众犯罪可以分为两类：一类是属于共同犯罪的聚众犯罪，如刑法第371条聚众持械劫狱罪，第292条聚众斗殴罪，第290条第2款聚众冲击国家机关罪等;另一类是属于单独犯罪的聚众犯罪，这类犯罪以首要分子为构成犯罪的必备要件，犯罪主体和受刑主体均为首要分子，并且首要分子为一人，这类犯罪无疑是单独犯罪。如刑法第291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪等。对于属于单独犯罪的聚众犯罪而言，首要分子相对于自己，由于无同案的共同犯罪人而言，因此不会涉及揭发同案犯共同犯罪事实以外的犯罪而成立立功的问题，犯罪分子只要对其自己实施的聚集众人扰乱公共场所秩序或交通场所秩序的犯罪以外的其他犯罪嫌疑人的犯罪行为予以检举、揭发，经查证属实的，则成立立功。在聚众犯罪案件立功的认定中，值得注意的是，即使是在以“聚众”为首要分子和其他积极参加者构成犯罪为必要条件的聚众性共同犯罪中，由于刑法只处罚首要分子和其他积极参加者，那么作为一般的参加者的行为是否成立立功，同样不能适用共同犯罪立功的认定标准。例如李某曾参与聚众冲击国家机关(不是首要分子和积极参加者，只是一般参与者)，后因抢夺罪被捕，在被捕期间，李某主动交代自己参与王某组织的聚众冲击国家机关犯罪，经查证属实。此处，涉及李某是否就揭发王某聚众冲击国家机关犯罪而构成立功的问题。笔者认为，李某主动交代自己参与王某组织的聚众冲击国家机关犯罪的行为构成立功。因为李某虽然参与了聚众冲击国家机关，但是，刑法只处罚聚众冲击国家机关的首要分子与积极参加者，而李某是一般参加者，不构成聚众冲击国家机关罪，既然如此，李某就与王某之间并不形成聚众冲击国家机关罪的共同犯罪。那么，李某在因抢夺罪被拘捕后主动交代自己参与的王某组织的聚众冲击国家机关犯罪的行为，自然也就不属于对同案犯的共同犯罪事实的交代，仅停留于对“自己的罪行”的供述的层面，而属于揭发了“他人的犯罪”的立功。需要指出的是，有观点认为，聚众犯罪都是共同犯罪，在刑法只处罚首要分子的情况下，首要分子是主犯，其余的参加者是从犯或胁从犯，但立法者根据打击少数，争取教育改造多数的刑事政策，只规定处罚首要分子。^[17]根据这个观点，李某的行为并不构成立功，因为李某仍是聚众冲击国家机关的共同犯罪，他所交代的王某“聚众”的犯罪事实，是揭发同案犯的共同犯罪事实，实则也就是对“自己的罪行”的如实供述。笔者不赞同此观点。正如有论者指出的，法律是否对某种行为规定了刑罚后果(法定刑)，是从法律上识别该行为是否犯罪的标志;如果法律没有对某种行为规定刑罚后果，即使该行为被法律明文禁止，也不属于犯罪。^[18]这也就是所谓“没有刑罚就没有犯罪。”^[19]既然刑法没有对聚众冲击国家机关的一般参加者规定法定刑，也就表明一般参加者行为不是犯罪行为，一般参加者也就不可能是从犯和胁从犯。因此，否认李某的行为成立聚众冲击国家机关罪，实际也就可以肯定李某对王某的聚众冲击国家机关罪行的揭发构成立功。因为相对于抢夺罪而言，李某主动交代自己参与的王某组织的聚众冲击国家机关犯罪，已超出“如实供述罪行”(抢夺罪)的范围，当然应认定为立功。

(二)连累犯立功的认定

连累犯，顾名思义，是指因受到他罪的牵连或者连累而实施的犯罪。理论上有学者认为，连累犯是指事前与他人没有通谋，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情况，而仍然以各种形式予以帮助，依法应受处罚的行为。^[20]有时为论述方便，理论上也将实施连累犯罪的行为人称为连累犯。^[21]从连累犯的概念，可以看到，连累犯具有以下四个特征：第一，明知他人的犯罪情况而予以帮助，此为连累犯的主观特征。如果对他人的犯罪并不知情，虽然与犯罪有一定的关系或者提供了一定的帮助，也不构成连累犯;第二，行为人虽然事先与他人没有通谋，但在事后明知他人已经实施了犯罪，仍然向其提供了各种帮助其逃避司法机关追诉的行为，这是连累犯的客观特征。帮助行为可以是作为，也可以是不作为。例如1960年《苏俄刑法典》第19条规定的不检举，即是由不作为构成。我国刑法第310条窝藏罪、包庇罪;第349条包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪;第379条战时窝藏逃离部队军人罪;第417条帮助犯罪分子逃避处罚罪;等等，这些具有明显连累犯特征的犯罪，要求行为人必须具有积极的作为行为，而刑法第311条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪，则只能由不作为构成;第三，连累犯的犯罪行为，是基于被帮助的犯罪分子的先前犯罪行为而实施，没有先前的犯罪行为，也就不会引发为先前的犯罪分子提供帮助的犯罪行为;第四，连累犯必须由法律明文规定，此为连累犯的法律特征。亦即如果没有法律规定，那些与犯罪具有连累关系的行为也就不能作为犯罪论处。

从上述对连累犯的特征分析，不难看到，连累犯是由于他人犯罪之后因提供各种帮助他人逃避法律追究的行为而具有了刑事可罚性，因其与先前犯罪人没有通谋，而难以纳入共同犯罪的范围，而其犯罪的事后性，又恰恰表明它在成立犯罪上对先前犯罪的依附性，正如有论者指出的，连累犯在犯罪构成上以其本犯的有关人或物作为自己犯罪的对象，连累犯的存在与成立以他人犯有相关犯罪为必要条件。^[22]笔者认为，这种犯罪之间的连累关系不仅凸现了连累犯不同于其他犯罪形式的复杂性，同时也给司法实践中有关连累犯罪的诸多认定及法律适用带来困惑。

司法实践中，关于连累犯揭发型立功的认定，主要涉及两个问题，一是接受帮助的先前犯罪人(以下简称先前犯罪人)检举、揭发连累犯的行为能否构成立功;二是连累犯对其所帮助的先前犯罪人犯罪行为的交代是否成立立功的问题。

关于第一个问题，即先前犯罪人检举、揭发连累犯的行为能否构成立功，理论上有两种观点。一种观点认为，检举连累犯构成立功。理由是揭发者与连累犯所犯的罪行不同，是各自独立的犯罪，在公安机关并未发现的情况下，犯罪分子揭发连累犯的犯罪行为，符合1998《关于自首和立功的解释》规定的构成立功的条件;另一种观点认为，检举连累犯不构成立功。理由是，如果揭发者真要如实供述自己的罪行，那么其必然供述连累犯的罪行，所以犯罪分子揭发连累犯的犯罪行为，不属于揭发与自己的犯罪行为无关的他人的犯罪行为，属于供述自己的犯罪行为。^[23]笔者同意第一种观点，但认为对先前犯罪人检举、揭发连累犯构成立功的情形还应进一步具体分析。

就刑法第68条规定的检举揭发型立功而言，立功的成立必须是犯罪人“揭发他人的犯罪行为”并经查证属实，亦即只有显露呈堂于司法机关面前的是与己无关的他人罪行时，才属于因“揭发他人的犯罪行为”而构成刑法上的立功，否则，仅属于犯罪人对自己罪行的交代而成立自首或坦白。由此不难看到，要解决连累犯罪立功认定的首要问题，仍然是如何界定先前犯罪人和连累犯的罪责范围问题，也即相对于先前犯罪人而言，连累犯的犯罪究竟是“与己无关”的“他人犯罪”，还是属于“与己有关”的“自己的罪行”。如前所述，由于先前犯罪人与连累犯犯罪之间特有的牵累关系，先前犯罪人对因受其牵累的连累犯的犯罪而言，绝非“与己无关”，而是“与己有关”，问题在于，这种“与己有关”、“与己有所瓜葛”的犯罪是否最终必然归咎为先前犯罪人“自己的罪行”，而需要由先前犯罪人对此承担相应的刑事责任。而是否归咎于犯罪人“自己的罪行”，在两人以上的犯罪中，根据刑法及相关的司法解释，在排除共同犯罪的前提下，认定的基准是行为人不涉及他人的行为能否说清楚自己的犯罪。也即如果不涉及他人的行为无法说清楚自己的犯罪时，他人的行为无疑是“自己的罪行”的一部分。可见，只有在厘清先前犯罪人与连累犯罪责的基础上，才能准确地判断犯罪人的交代是否已超过对“自己的罪行”的如实供述，属于对“他人的犯罪”的揭发，应认定为立功的问题。

我国刑法总则对连累犯未加规定，1979年刑法在分则中仅规定了窝藏、包庇、窝赃、销赃四类连累犯，修订后的1997年刑法分则有不少罪名在犯罪构成上与其他犯罪存在连累关系，比如前面所列举的第310条窝藏、包庇罪;第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪;^[24]第349条包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪;第379条战时窝藏逃离部队军人罪;第417条帮助犯罪分子逃避处罚罪;第191条洗钱罪等等，均属具有明显连累犯特征的犯罪。理论上通常认为，连累犯是在共同犯罪范围的历史演变过程中，从共同犯罪中排除出来的那些与共同犯罪有一定牵连的犯罪行为，这些犯罪行为曾经被纳入共同犯罪的范畴，^[25]而现在各国刑法和刑法理论一般都认为它是单独犯罪，我国刑法也不例外。所谓的连累犯是单独犯罪，是指连累犯相对于连累其犯罪的先前犯罪人的犯罪而言，是单独犯罪，二者之间不形成共同犯罪。因为刑法中的共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪，虽然连累犯与先前犯罪人之间存有一定的交流或者说默契，但这种交流或者说默契的内容，就连累犯而言，是明知对方为犯罪分子而故意地提供帮助;就先前犯罪人而言，在一般情况下也明知连累犯在故意地为自己逃避法律追究而提供帮助。但这种交流或默契的内容与共同的犯罪故意之间具有内在的区别。毕竟，共同的犯罪故意是以实施某一犯罪行为为前提的，这使得各共同犯罪人就同一犯罪行为而言都置身事内。而在连累犯罪的情况下，先前犯罪人已经将自己实施的前一犯罪行为实施完毕，在此之后逃避法律追究的行为只是前一犯罪行为的延续，并不构成单独的犯罪，在刑法理论上被称为不可罚之事后行为。^[26]由此不难看出，连累犯对于先前犯罪人已单独完成的犯罪来说，可谓置身事外。

相反，从另一角度看，连累犯实施的帮助先前犯罪人逃避法律追究的行为也是一种单独的犯罪行为。这种犯罪的单独性，不仅在于它符合刑法分则规定的犯罪构成，能够独立构成犯罪，而且，对于这一犯罪行为而言，先前犯罪人也是置身事外，亦即尽管先前犯罪人在犯罪之后逃避司法机关追究其刑事责任的行为，客观上妨碍了司法机关对其犯罪的刑事追诉，并牵累了他人犯罪，该行为同样具有社会危害性，但由于刑法仅将其视为事后不可罚的行为，而并未将其进一步规定为犯罪。^[27]这种未将其进一步犯罪化甚或是作为连累犯的共犯看待的立法态度本身就昭示了先前犯罪人对于之后他人的主动帮助行为的置身事外的性质。这不仅表明，双方之间尽管存在帮助与被帮助的关系，但并非共同致力于某一犯罪，无所谓共同犯罪可言;而且还表明，尽管接受连累犯帮助的先前犯罪人对连累犯实施犯罪具有原因力，或者说犯罪的牵累性，但却不能因此而扩大先前犯罪人罪责的范围。因为既然刑法将先前的犯罪人逃避法律追究的行为并未单独进一步犯罪化，仅作为事后不可罚的行为看待，那么也就没有必要将先前犯罪人因逃避法律追究而牵累他人犯罪的结果作为先前犯罪人应该承担的刑事责任的罪行范围。毕竟，刑法中犯罪和刑事责任是相一致的，无罪则无责。由此看来，尽管接受帮助的先前犯罪人与连累犯存在着比通常的单独犯多一点的瓜葛，但这丝毫不影响各自单独犯罪的性质。接受帮助的先前犯罪人不涉及连累犯的犯罪行为，完全能交代清楚自己所犯的罪行。比如以盗窃犯罪为例，盗窃犯罪人不交代销赃犯姓甚名谁，以及销赃犯将赃物以什么价钱，销往何处，并不影响盗窃犯罪人对其自己实施的盗窃犯罪行为的供述，毕竟，犯罪分子在盗窃犯罪完成后处理赃物的逃避法律追究的行为仅是其盗窃行为的延续，并不构成独立的犯罪，何况赃物的去向并不影响司法机关对盗窃犯罪的认定。

因此，笔者认为，作为单独犯罪，根据刑法第68条及1998《关于自首和立功的解释》的规定，先前犯罪人到案后在交代自己的罪行的同时，揭发司法机关尚未掌握的连累犯窝藏、包庇等犯罪行为并经查证属实，因已超过对自己罪行的供述，属于对“他人犯罪”的揭发，应认定为立功。否则，过多地强调连累犯罪与先前犯罪的瓜葛，从而扩大先前犯罪人“罪行”的范围，不仅有违立法精神，而且对先前犯罪人也有失公平，不利于鼓励先前犯罪人尽早地自首其罪，以节约司法资源。事实上，从司法实务中具体的个案来看，连累犯通常不会“自掘坟墓”，如果将先前犯罪人揭发连累犯的行为仅作为如实交代自己罪行看待的话，从另一层面也会使立法关于连累犯罪的规定形同虚设，起不到规制的作用。相反，如果将这种行为认定为立功并予以从宽处遇，无疑会极大地鼓励犯罪分子积极揭发窝赃、包庇等连累犯罪行为，不致于使他们逍遥法外，这样，既维护了法律的尊严，同时也有利于刑罚目的的实现。

至于第二个问题，连累犯对其所帮助的先前犯罪人前一犯罪事实的揭发，能否构成立功，同样取决于连累犯所交代的先前犯罪人的犯罪行为是否超过了“自己的罪行”的范围问题。如前所述，由于连累犯相对于先前犯罪人的前一犯罪的实施而言是置身事外的，所谓的明知他人犯有罪行仍然提供事后帮助的“明知”^[28]的内容，仅限于确切知道或有足够的事实推定其应当知道他人有犯罪事实存在即可，至于他人即先前的犯罪者究竟是一人还是数人，都有谁，他人犯何罪，或者他人是如何实施的犯罪甚至于被害人是谁，并不在连累犯“明知”内容的范围内，这就决定了连累犯对其所帮助过的先前犯罪人的前一犯罪并不负有交代的义务，并且不涉及先前犯罪人的具体犯罪事实完全能说清楚自己的罪行，亦即连累犯自己的罪行范围仅限于在明知先前犯罪人有犯罪事实存在的情形下仍然提供的事后帮助行为。因此，如果连累犯在交代了自己的罪行的基础上，还检举、揭发了与其有连累关系的先前犯罪人具体的犯罪事实，其交代的内容已超过了如实供述自己的罪行的范围，属于对“他人犯罪”的揭发，应认定其自首或坦白的同时，还具有立功的从宽情节。如此认定，既符合立法规定及刑法的谦抑精神，同时对犯罪分子也是公平的。否则，如果将先前犯罪人所犯罪行也作为连累犯自己的罪行的内容，这种罪行范围的扩大所赋予犯罪分子额外的交代义务，不仅对犯罪分子有失公平，而且客观上也会挫伤犯罪分子自首其罪的积极性，同时也不利于刑罚目的的实现。比如甲为盗窃犯乙销赃，甲从乙处购得赃物时，双方并不认识，乙也未告知甲是通过实施何种犯罪而获取赃物的，但是，以乙开出的奇低的售价，甲对赃物的性质应当说是心知肚明的，此时，如果要求甲在主动投案后，只有在一并对乙的犯罪事实作“如实供述”后方可认定其成立自首的话，既强人所难，又显失公平，因为甲相对乙的盗窃犯罪而言，完全是置身事外的，甲甚至连乙姓什名谁都不知道，又从何谈起对盗窃犯罪的了解进而去要求他必须如实交代乙的犯罪事实呢?

由此可见，连累犯作为一种单犯的犯罪，其罪行的范围也是有所限定的。(www.xing528.com)

(三)对合犯立功的认定

刑法理论上关于对合犯立功问题的讨论，同样不可回避对对合犯性质的讨论。通常认为，如果将对合犯界定为单独犯罪，那么根据刑法第68条及有关司法解释的规定，对合犯的一方供述另一方的行为则属于“揭发他人的犯罪行为”而成立立功;如果将对合犯界定为共同犯罪，那么根据1998《关于自首和立功的解释》，对合犯的一方交代另一方的行为则属于对自己罪行的如实供述，不成立立功，仅构成自首或坦白。

1.对合犯性质的理论分歧

在刑法理论上，对合犯又称对向犯，是指在犯罪构成上预先设定了复数行为者的双向行为的犯罪，即由反对之方向，而合致实施之犯罪。^[29]亦即对合犯是基于两人以上相互对向性的行为为构成要件的犯罪。在我国刑法中，对合犯包括以下两种形式：一种是双方的行为均构成犯罪，且罪名与法定刑相同，如重婚罪，串通投标罪等;另一种是双方的行为均构成犯罪，但罪名与法定刑各不相同，比如行贿罪与受贿罪等。

关于对合犯的性质，即对合犯是否属于刑法中共同犯罪的一种，刑法理论上存有不少争议，有观点认为，对合犯属于必要共犯的一种，即必要共犯包括聚合性共同犯罪，对行性共同犯罪以及集团性共同犯罪。^[30]也有观点认为，对向犯是否属于共同犯罪的问题不能一概而论，而应结合对向犯的各种类型具体加以探讨，认为就第一种类型的对向犯而言，如果双方的行为均构成犯罪，则成立共同犯罪;而第二种类型的对向犯并非属于共同犯罪。理由是：就第二种类型的对向犯而言，虽然双方的行为均构成犯罪，但罪名各不相同。这就意味着虽然双方的对向行为互相依存而存在，但双方是各自实施自己的行为，主观故意和客观行为各不相同，这与共同犯罪所要求的共同的故意与共同的犯罪行为的特征明显不同，因而并非共同犯罪。^[31]

笔者同意第二种观点，并且认为第一种类型的对合犯，由于法律对对合性行为的双方规定了相同的罪名，因此如果双方的行为均构成犯罪，那么便具备了共同犯罪的特征，成立共同犯罪自不用说，反之，如果只有一方的行为构成犯罪，也就无所谓共同犯罪可言。以重婚罪为例，刑法第258条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处3年以下有期徒刑或者拘役。”实践中，如果相婚者确实不知其有配偶而与之结婚，便不成立犯罪，也即无所谓共同犯罪的问题;而只有双方都有重婚的故意，又有重婚的行为，才成立共同犯罪。并且就这种双方的行为都构成犯罪，且罪名与法定刑相同的对合犯而言，其实质与我们通常所说的任意共同犯罪在原理上并无明显大的区别，有所不同的仅在于法律对这类犯罪作了明文规定。这类对合犯除了重婚罪，串通投标罪之外，还包括一些非法买卖型的犯罪，如非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪，非法买卖核材料罪，非法买卖国家机关公文、证件、印章罪，非法买卖警用装备罪，非法买卖制毒物品罪，非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪。^[32]

至于第二种类型的对合犯，即双方的行为均构成犯罪，但罪名各不相同。正如前述的论者所指出，比如以行贿罪与受贿罪为例，虽然双方的行为存在对向性，但行为人的主观故意和客观行为均存在本质的区别，罪名也各自独立，显然无从谈及成立共同犯罪的问题。当然，考虑到双方行为的相互依存性，在司法实践中，行贿受贿双方多被并案处理，即作为同案犯。在我国刑法中，罪名不同的对合犯也多有规定，除了典型的行贿罪与受贿罪以外，还包括非国家工作人员受贿罪与对非国家工作人员行贿罪，^[33]单位受贿罪与对单位行贿罪，合同诈骗罪与签订、履行合同失职被骗罪，出售假币罪与购买假币罪，拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪，出售伪造的增值税专用发票罪与购买伪造的增值税专用发票罪，等等。

2.对合犯的一方检举另一方的犯罪不能成立揭发型立功

从以上的分析可以看到，对合犯中有的属于共同犯罪，有的不属于共同犯罪。笔者认为，无论对合犯是否是共同犯罪，要成立检举揭发型立功，都必须符合刑法第68条及1998《关于自首和立功的解释》的规定，具有“揭发他人的犯罪行为”或者“揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪”的行为表现。因此，就双方的行为均构成犯罪，罪名及法定刑相同的对合犯而言，由于这类对合犯属于共同犯罪，因而根据司法解释的规定，犯罪分子揭发与其存在着共犯关系的对方的对合性行为，不属于揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，对对合方犯罪行为的揭发，仅属于对自己的罪行的如实供述，仅成立自首或坦白，但不构成立功。以重婚罪为例，不管是重婚者还是相婚者，如实供述重婚事实的，均不属于揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，因而不构成立功。

至于罪名不同的对合犯，由于它们并不属于共同犯罪，因而行为人的行为是否是立功，不应适用共同犯罪立功的认定标准。问题在于，尽管这类犯罪不是共同犯罪，但既然是对合犯，这就表明行为人的行为以对方的对合性行为为存在的前提和条件。那么，行为人交代对方的犯罪行为究竟是对自己罪行的如实供述还是属于对他人犯罪的揭发?如犯罪分子到案后，在交代自己行贿行为的同时检举他人受贿是否能认定为立功?对此，理论界有不同观点。有学者持肯定态度，认为行为人检举他人犯受贿罪且查证属实，即使行为人是行贿人也不影响立功的成立。^[34]也有的学者对此持否定态度，认为行贿受贿为对合犯，对合犯为必要其犯……按照司法解释，揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实，可认定立功，可见，对合犯是共犯，不能认定立功。^[35]

笔者同意否定的观点，但并不赞同以双方构成共同犯罪为理由否定犯罪分子的揭发行为成立立功。毕竟，揭发他人的行为是否成立立功，与揭发者是否跟被揭发者构成共犯并没有必然联系，因为赖以确立共同犯罪成立条件的根据与赖以确立立功成立条件的根据并不是同等问题，正如前面所论及的，根据刑法的规定，犯罪人的交代没有超过如实供述“自己的罪行”的范围的，便不可能构成立功。只有当犯罪人所交代的事实超出了如实供述“自己的罪行”的范围，才可能属于揭发“他人的犯罪”，进而构成立功。因此就具体到罪名不同的对合犯的立功认定问题，由于这类犯罪的对合性质，这就决定了在这种犯罪中，虽然双方各自实施自己的犯罪行为，但双方的对应行为又是互相依存而成立的，缺少其中一方的行为，该犯罪就无法实施，可见罪名不同的对合犯的一方在交代自己罪行时自然要涉及对应性另一方的行为，对合犯的一方“揭发、检举”另一方的罪行，实际上是对自己的罪行如实供述，而如实供述自己的罪行，可能成立自首或坦白，但不构成立功。只有在对合犯的一方检举、揭发另一方的对合性行为以外的其他罪行，经查证属实，才成立立功。

(四)毒品犯罪立功的认定

有观点认为，毒品犯罪是由一系列毒品犯罪行为构成的一个完整的犯罪，毒品案件中的上下线相互揭发的行为，实际是犯罪分子如实供述同案犯的共同犯罪行为，应当认定为坦白，而不必确认为立功。对于此类情形，最高人民法院《关于执行全国人大常委会〈关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》(以下简称《禁毒解释》)根据毒品案件难以侦破的特殊性规定：揭发其他毒品犯罪分子(含同案犯)罪行得到证实的，属于有立功表现。虽然该《禁毒解释》没有明确规定揭发毒品犯罪的上线或下线(比如买卖毒品的双方)的共同罪行属于立功，但司法实践中一般都据此认定为立功。笔者认为，毒品犯罪活动具有高度隐秘性和组织性，公安机关在抓获毒品犯罪分子之后，往往很难追溯到该犯罪分子的上线或者下线，但同时，毒品犯罪又是一种危害极大的犯罪，为了及时侦破此类犯罪案件，公安机关甚至可以采取诸如特情引诱等特殊的侦破手段。因此从惩治犯罪的实际需要出发，毒品案件中的上下线相互检举，依据《禁毒解释》认定为揭发型立功可说是立功认定中的特例，因为这种认定标准或条件并不符合1998《关于自首和立功的解释》所确认的立功的认定标准。尽管如此，透过对案件的具体分析，却也不难看到这种“特例”本身有其符合立功制度本质的一面，毕竟犯罪分子揭发了司法机关尚未掌握的其他毒品犯罪分子的罪行，从而促进了司法效率性。比如甲持有数量较大的毒品，但没有证据证明甲具有走私、贩卖、运输、制造毒品的故意与行为，如果甲如实供述了自己持有毒品的数量、品种、时间，并说明毒品是从他人那里购买的，即使没有说明毒品的贩卖者为乙，也应认定甲如实供述了自己非法持有毒品罪的犯罪事实，从而成立自首或坦白;但如果甲向司法机关说明自己所持毒品是从乙处购买，因而揭发了乙贩卖毒品事实的，则应认定为立功。再比如，如果丙向司法机关交代“我从一个人那里购买了50克毒品，然后全部卖给了丁。”司法机关应认为他如实供述了自己的罪行，但如果丙向司法机关说明了自己从B处购买了毒品，从而使司法机关查获了B贩卖毒品的犯罪事实，根据《禁毒解释》，丙的行为同样应构成立功。毕竟，甲和丙的行为表明了犯罪分子以积极的态度协助司法机关工作，一定程度上促进了司法效率性。

事实上，正如有论者指出的，揭发他人的行为是否成立立功，与揭发者是否跟被揭发者构成共犯并没有必然联系，因为赖以确立共同犯罪成立条件的根据与赖以确立立功成立条件的根据并不是同等问题，所以，应当更多的基于立功制度的实质根据，而不是仅仅根据是否是共同犯罪来认定是否属于揭发“他人”犯罪行为。^[36]笔者同意这样的观点。