军人戴罪立功条件研究

二、军人戴罪立功的成立条件

(一)戴罪立功的主体条件

戴罪立功的主体，是被判处3年以下有期徒刑被宣告缓刑，且没有现实危险的犯罪军人。首先，戴罪立功的主体是被判处3年以下有期徒刑被宣告缓刑的犯罪军人。这里的“犯罪”军人，即依照刑法第72条和73条的规定，被宣告缓刑的犯罪军人。根据刑法第450条的规定，对这里的犯罪“军人”，应作广义的理解，它包括中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役的警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及执行军事任务的预备役人员和其他人员。其次，被宣告缓刑的犯罪军人是否被允许戴罪立功，关键看他是否“没有现实危险”。由于戴罪立功，是将因犯罪被宣告缓刑的犯罪军人留在部队，并在战时状态下执行军事任务，因此，有学者认为，这里的“没有现实危险”至少是指没有逃跑、投敌或者其他违反国家军事利益的危险。^[76]笔者同意上述的观点。

值得注意的是，刑法第72条主要规定了缓刑适用的刑种、刑度及适用的本质条件，即适用缓刑的犯罪分子必须是被判拘役、3年以下有期徒刑，根据其犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的犯罪分子。依据这一规定，因被判处拘役而宣告缓刑的犯罪军人战时也是可以戴罪立功的。但从刑法第449条的字面规定来看，战时准予戴罪立功的对象是不包含这一主体的。这不能不说是97修订刑法立法的一大疏漏。举重以明轻，被判处3年以下有期徒刑宣告缓刑的犯罪军人尚可允许其戴罪立功，被判处拘役宣告缓刑的犯罪军人反倒不被准许，明显于理不合。故此，对刑法第449条应当作扩大解释，将因判处拘役而被宣告缓刑的犯罪军人纳入战时允许戴罪立功的主体范围。

(二)戴罪立功的时间条件

戴罪立功的时间条件为“战时”。所谓在“战时”，是指缓刑考验期的一部或全部处于战时。亦即，当军人因犯罪被宣告缓刑后，如考验期内适逢战时状态出现，则司法机关可以在判断犯罪军人有无现实危险的基础上，决定是否允许其戴罪立功。这一点可以从前述解放军军事法院的《修改说明》中得到证实。

应当说这样的规定、限定和说明是合理的。战时状态的出现和停止具有不可预期性，司法机关在对犯罪军人宣告缓刑时根本不可能预计到将来是否会出现战时状态，即使司法机关在战时状态下对犯罪军人宣告缓刑，而战时状态将于何时停止也是其所无法预计的。将缓刑考验期的部分或全部处于战时视为“在战时”的做法，有效地解决了这一难题。此外，这种做法也将军人战前犯罪，考验期内战时状态出现的情况纳入了刑法第449条的适用范围，无形中扩大了准予戴罪立功的主体范围，符合战时缓刑的立法主旨——化消极因素为积极因素，有效地保存战斗力，争取战争的胜利。

根据刑法第451条的规定：战时，是指国家宣布进入战争状态，部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。

(三)戴罪立功的“立功表现”

有关戴罪立功制度中的“立功表现”，具体是指军事上的还是刑事上的立功，抑或两者兼有，条文中没有说明。理论上，大多数学者认为，此处的“立功”仅指军事上的立功，即有利于国家战时军事利益的行为。但也有学者认为，所谓“立功”，包括刑法规定的立功和《中国人民解放军纪律条令》规定的立功。前者是指犯罪分子揭发检举其他犯罪分子的重大罪行得到证实的，或提供重要线索、证据，从而得以侦破其他重大案件的，或协助司法机关缉捕其他罪犯的等。后者指对成绩显著，有较大以上贡献的，给予三等功以上的奖励。包括：三、二、一等级及授予荣誉称号。只要具备以上一种立功表现即可，并不要求两种立功同时具备。^[77]

笔者认为，后一种观点有待商榷。作为刑法中犯罪军人在战时的戴罪立功，其立功的内容应有其特定性。前述的《修改说明》表明，“立功表现”是指受团以上单位表彰或者奖励。因公负伤或者牺牲的，应当视为有立功表现。需要注意的是，战时戴罪立功制度的本质在于将功折罪，根据我军的军事司法实践，如果军事法院已经决定对有立功表现的犯罪军人免除原判刑罚，不以犯罪论处。那么，该犯罪军人所在单位就不应再以其有立功表现为由对该犯罪军人给予职务上的晋升等其他奖励。但其将功折罪的事实应记入该犯罪军人的人事档案。

(四)戴罪立功的有效性确认条件

戴罪立功的有效性确认条件，是指战时缓刑期间犯罪军人戴罪立功的行为必须客观、真实，实际地发生了有利于国家战时军事利益的效果。

【注释】

[1]参见于世忠：《立功问题的研究》，载《行政与法》1995年第3期。

[2]参见杨敦先、苏惠渔、刘生荣、胡云腾：《刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版，第312页。

[3]参见解玉林：《关于自首和立功的几个问题的探讨》，载《辽宁公安司法管理干部学院学报》2000年第3期。

[4]参见石泽中：《论刑法中的立功》，载《理论月刊》2004年第2期。

[5]参见陈荣：《立功问题研究及其立法建议》，载《法律适用》1996年第8期。

[6]参见赵长青：《新编刑法学》，西南师范大学出版社1997年版，第309页。

[7]参见姜小川：《刑法学》，中国检察出版社2000年版，第346—347页。

[8]参见莫洪宪：《论自首和立功》，载《法学评论》1996年第2期;邵维国：《论立功》，载《吉林大学社会科学学报》1999年第5期。

[9]参见廖焱清：《立功的成立条件再探》，载《人民检察》2001年第6期。

[10]邵维国：《论立功》，载《吉林大学社会科学学报》1999年第5期。

[11]莫洪宪：《论自首和立功》，载《法学评论》1996年第2期。

[12]参见郭书山：《立功制度若干问题研究》，载《河南公安高等专科学校学报》2004年第4期。

[13]赵秉志：《新刑法全书》，中国政法大学出版社1997年版，第392—393页。

[14]参见陈兴良主编：《刑法总论》，人民法院出版社2002年版，第110页。

[15]马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第44页。

[16]高铭暄、彭凤莲：《论立功的成立条件》，载李希慧、刘宪权主编：《中国刑法学年会文集刑罚制度研究》(上)，中国人民公安大学出版社2005年版，第543页。

[17]廖焱清：《立功的成立条件再探》，载《人民检察》2001年第6期。

[18]参见高铭暄、彭凤莲：《论立功的成立条件》，载李希慧、刘宪权主编：《中国刑法学年会文集刑罚制度研究》(上)，中国人民公安大学出版社2005年版，第543页。

[19]参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第417页。

[20]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版。第451页。

[21]刘杰：《论法定量刑情节的立功》，载《河北法学》1999年第3期。

[22]丁慕英、李淳、胡云腾：《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版，第539—540页。

[23]杨敦先、苏惠渔、刘生荣、胡云腾：《新刑法施行疑难问题与适用》，中国检察出版社1999年版，第316页。

[24]参见田立文、夏汉青：《立功制度实务问题探讨》，载《人民司法》2004年第4期。

[25]周加海：《自首制度研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第84页。

[26]关于共同犯罪案件中自首与立功的关系，后文将作更为具体的分析和讨论。

[27]参见最高人民法院刑事审判庭编：《刑事审判参考》2000年第4辑。

[28]田立文、夏汉青：《立功制度实务问题探讨》，载《人民司法》2004年第10期。

[29]高铭暄、彭凤莲：《论立功的成立条件》，载李希慧、刘宪权主编：《中国刑法学年会文集刑罚制度研究》(上)，中国人民公安大学出版社2005年版，第543页。

[30]参见童颖颖：《立功制度司法适用中若干问题探讨》，载《四川警官高等专科学校学报》2005年第1期。

[31]转引自韩强、张庆国：《立功适用若干问题探讨》，载《人民司法》2001年第9期。

[32]林亚刚、王彦：《立功制度的价值评判与规范分析》，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》(3)，法律出版社1999年版，第103页。(https://www.xing528.com)

[33]参见童颖颖：《立功制度司法适用中若干问题探讨》，载《四川警官高等专科学校学报》2005年第1期。

[34]高铭暄、彭凤莲：《论立功的成立条件》，载李希慧、刘宪权主编：《中国刑法学年会文集刑罚制度研究》(上)，中国人民公安大学出版社2005年版，第541页。

[35]卢建平、郭文龙：《立功制度的理论与实践研究》，载赵秉志主编：《刑事法治发展研究报告》，中国人民公安大学出版社2005年版，第372页。

[36]参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第798页。

[37]郭书山：《立功制度若干问题研究》，载《河南公安高等专科学校学报》2004年第4期。

[38]卢建平、郭文龙：《立功制度的理论与实践研究》，载赵秉志主编：《刑事法治发展研究报告》，中国人民公安大学出版社2005年版，第372页。

[39]参见成效东：《浅论修改后刑法的立功制度》，载《贵州检察》1997年第11期。

[40]石泽中：《论刑法中的立功》，载《理论月刊》2004年第2期。

[41]莫洪宪：《论自首和立功》，载《法学评论》1996年第2期。

[42]就到案后的犯罪分子而言，不排除在有的紧急状态下，出于本能而选择实施立功行为，在这种情形下很难说犯罪分子是基于将功折罪的心理而立的功。

[43]凯尔森认为法律规范是一种评价标准，他指出：法律规范之所以被适用，不仅在于它由机关所执行或由国民所服从，而且还在于它构成一个特定的价值判断的基础。这种判断使机关或国民的行为或为合法的(根据法律的、正当的)或为非法的(不根据法律的、错误的)。参见［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第51页。

[44]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第38页。

[45]莫洪宪：《论自首和立功》，载《法学评论》1996年第2期。

[46]邵维国：《论立功》，载《吉林大学社会科学学报》1999年第5期。

[47]高铭暄、彭凤莲：《论立功的成立条件》，载李希慧、刘宪权主编：《中国刑法学年会文集刑罚制度研究》(上)，中国人民公安大学出版社2005年版，第543页。

[48]参见韩强、张庆强：《立功适用若干问题探讨》，载《人民司法》2001年第9期。

[49]季黎明：《对立功认定中争议问题的探析》，载《人民检察》2003年第8期。

[50]赵丹：《试论立功在司法实践中的界定》，载《检察业务》2003年第2期。

[51]莫洪宪：《论自首与立功》，载《法学评论》1996年第2期。

[52]参见黄祥有：《自首与立功探微》，载《中国刑事法杂志》1999年第3期。

[53]参见韩美秀、袁安：《论刑法中的立功制度》，载李希慧、刘宪权主编：《中国刑法学年会文集刑罚制度研究》(上)，中国人民公安大学出版社2005年版，第555—556页。

[54]转引自韩强、张庆国：《立功适用若干问题探讨》，载《人民司法》2001年第9期。

[55]刘雪梅：《罪刑法定论》，中国方正出版社2005年版，第216页。

[56]赵秉志主编：《刑法基础理论探索》，法律出版社2003年版，第408—409页。

[57]当然，刑事的司法解释也具有对刑事立法的弥补功能，但弥补无疑是针对立法的缺陷而言。

[58]叶良芳：《立功认定中若干疑难问题探析》，载李希慧、刘宪权主编：《中国刑法学年会文集刑罚制度研究》(上)，中国人民公安大学出版社2005年版，第497页。

[59]参见季黎明：《对立功认定中争议问题的探析》，载《人民检察》2003年第8期。

[60]陈兴良：《刑法适用总论》(下)，法律出版社1999年版，第597页。

[61]张明楷：《刑法学》，法律出版社2008年版，第479页。

[62]于世忠：《立功问题的研究》，载《行政与法》1995年第3期。

[63]陈兴良：《刑法适用总论》(下)，法律出版社1999年版，第621—622页。

[64]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第139—140页。

[65]见1989年2月14日最高人民法院《全国法院减刑、假释工作座谈会纪要》。

[66]因为《监狱法》所规定的“应当减刑”仅适用于无期徒刑犯和有期徒刑犯(见《监狱法》第29条)。

[67]袁登明：《减刑适用根本条件的基本元素分析》，载《中国刑事法杂志》2001年第3期。

[68]欧阳志工：《论罪犯减刑的充分条件》，载《中国监狱学刊》1999年第3期。

[69]陈兴良：《刑法适用总论》(下)，法律出版社1999版，第371页。

[70]肖中华：《我国死缓制度的司法运用及相关立法评析》，载《法律科学》1999年第6期。

[71]赵秉志：《刑法新教程》，中国人民大学出版社1997年版，第404页。

[72]黄玉国：《战时缓刑的认定与适用》，载《安庆师范学院学报》2000年第4期。

[73]冉巨火、吴江：《为战时缓刑正名——对〈刑法〉第449条的正确解读及立法评析》，载《福建公安高等专科学校学报》2006年第4期。

[74]冉巨火、吴江：《为战时缓刑正名——对〈刑法〉第449条的正确解读及立法评析》，载《福建公安高等专科学校学报》2006年第4期。

[75]中国人民解放军总政治部保卫部、中国人民解放军军事法院、中国人民解放军军事检察院：《中华人民共和国刑法危害国防利益罪军人违反职责罪注释》，解放军出版社1999年版，第276页。

[76]冉巨火、吴江：《为战时缓刑正名——对〈刑法〉第449条的正确解读及立法评析》，载《福建公安高等专科学校学报》2006年第4期。

[77]图门：《军事法学教程》，法律出版社1992年版，第551页。