一、戴罪立功制度的由来及立法本意
刑法第449条规定：“在战时，对被判处3年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”对此，通说将其视为一种缓刑制度，称之为战时缓刑。认为“我国刑法除了规定了一般缓刑制度外，还规定了特殊的缓刑制度，即战时缓刑制度。”“我国《刑法》第449条规定的战时缓刑制度，是对我国刑法中缓刑制度的重要补充，它与一般缓刑制度共同构成了我国刑法中缓刑制度的整体。”[71]并强调战时缓刑与一般缓刑在适用对象、适用时间、适用的本质条件、适用的方法和考察内容及法律后果上均有所不同。主张战时缓刑是区别于一般缓刑的一种独立的缓刑制度。
然而，也有学者指出，如果将战时缓刑作为一种独立的缓刑制度，将导致法律适用的无所适用，因为如果将第449条规定视为独立于总则缓刑制度的特殊缓刑制度的话，那么战时缓刑是否要规定考验期?宣告战时缓刑的军人不遵守法律、法规或有关规定情节严重的，是否要撤销缓刑，收监执行?宣告战时缓刑后又犯新罪或发现漏罪的，是否要撤销缓刑，实行数罪并罚?而这些刑法总则和分则中均无规定，针对上述具体问题，如果司法机关适用了刑法总则关于缓刑的规定，说明战时缓刑就是缓刑，并不是一种独立的缓刑制度，如果不适用，显然在应有的刑法框架下无法解决。[72]有学者进而认为，如果将第449条的规定视为一种以缓刑制度为基础的立功制度，则可避免上述情形的发生。因为既然第449条规定的是一种以缓刑制度为基础的立功制度，那么立法者仅需对犯罪军人确有立功表现时的情形作出规定，当犯罪军人没有立功表现时，按照总则中有关缓刑的规定处理即可，从而不至于动辄归咎于立法的不完备。[73]该学者认为将第449条视为以缓刑为基础的戴罪立功制度，最直接的理论依据缘于原军职罪起草单位的立法说明。[74](www.xing528.com)
笔者同意上述学者的观点，刑法第449条是从1981年生效的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》(以下简称《暂行条例》)第22条照搬而来。长期以来，我国军职罪的立法工作一直是由部队的有关部门负责的。1995年9月，解放军军事法院《惩治军人违反职责罪暂行条例》修改小组提出的《中华人民共和国惩治军人违反职责犯罪条例(草案)条文修改说明》(以下简称《修改说明》)将《暂行条例》第22条修改为：战时允许在缓刑考验期限内的军人戴罪立功。对于确有立功表现的，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。在该条文的起草说明中，主笔者这样写道：“在战时条件下，为了争取胜利，必须最大限度地调动参战人员的积极性，同时尽可能化消极因素为积极因素，避免非战斗减员。因此，本条以刑法的缓刑制度为基础，作了上述规定。适用本条必须同时具备以下条件：1.适用对象是依照《中华人民共和国刑法》(指1979年刑法，笔者注)第67、68条的规定被宣告缓刑的军人。宣告缓刑的时间可以是在战时，也可以是在平时;2.缓刑考验期限必须是全部或者部分在战时;3.必须是在战时的缓刑考验期限内有立功表现。“立功表现”，是指受团以上单位给予的表彰或者奖励的。因英勇作战而负伤或者牺牲的，应当视为有立功表现。“可以撤销原判，不以犯罪论处”是适用本条的结果。这一适用结果与“不再执行刑罚”、“免予刑事处分”、“免予追究刑事责任”等处理有本质的区别。即原判已不具有法律效力，原来的行为不再以犯罪对待。[75]可见，立法者无意创设一种与一般缓刑相对称的独立的缓刑制度。从立法者的原意来看，草案中该条的核心内容在于战时允许缓刑考验期限内的军人戴罪立功，确有立功表现的，可以撤销原判刑罚不以犯罪论处，故将其称之为“戴罪立功制度”更为合适。这一制度的总体设计是以刑法总则中规定的缓刑制度为基础的，具体运行模式为：如果军人因犯罪被宣告缓刑，缓刑考验期内适逢战时状态出现，则允许该军人戴罪立功，如果其在战时的缓刑考验期限内确有立功表现，则可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。不难看出，即使军人于战时犯罪，军事法院也只需根据刑法总则规定，对符合条件的犯罪军人判处缓刑，然后在此基础上综合考量是否允许其戴罪立功即可。
修订后的97刑法第449条保留了原《暂行条例》第22条的规定，对原条文只字未改。这意味着立法者仍然保留着最初的立法动因和目的。
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