刑罚裁量中立功成立条件研究

二、刑罚裁量中立功成立条件的把握

(一)“协助”抓捕的认定标准

在理解“协助抓捕”型立功时，理论上需要探讨的是：关于“协助抓捕”的认定标准问题。这实际上也就是“协助”抓捕的具体方式或者说形式问题。有观点认为，“协助抓捕”的认定标准，应以“提供抓捕线索”并“实际带捉”为充分必要条件。^[52]另有观点认为，是否“实际带捉”要看客观上有无必要“实际带捉”，认为如果犯罪分子虽然提供了其他犯罪嫌疑人藏匿的确切地点，但司法工作人员认为仍需其“实际带捉”，而犯罪分子却不愿意“实际带捉”，则不能认定其有立功行为。^[53]笔者认为，上述观点的核心在于，犯罪分子单纯提供其他犯罪嫌疑人藏匿的确切地点，即单纯提供抓捕线索行为是否构成“协助”抓捕型立功的问题。诚然，立法和相关解释并没有对“协助”抓捕的具体方式作限制性的规定，而在司法实践中，“协助”抓捕行为的表现方式也的确很多，既可以表现为亲自带领司法人员去抓捕其他犯罪嫌疑人;也可以是诱骗被抓捕者至司法机关所控制的区域;还可以直接规劝被抓捕者放弃抵抗或自首的，等等，但无论是哪种方式的“协助”，犯罪分子的“协助”抓捕行为，都不能仅仅停留在向司法机关提供其他犯罪嫌疑人的活动规律、行动路线、隐藏地点的程度，否则，就无法将提供重要线索型立功与协助抓捕型立功区分开。虽然提供藏匿地点等抓捕线索的行为也具有司法协助性质，也是一种刑事立功，但相比之下，“协助”抓捕型立功的“协助”，更强调在提供线索之外的具体的实际的配合抓捕行为。因此，笔者同意第一种观点，认为要构成“协助”抓捕型立功，或者说“协助”抓捕方式的认定标准，应以“提供抓捕线索”并“实际带捉”为充要条件;单独“提供抓捕线索”行为，如果帮助司法机关捕获其他犯罪嫌疑人，侦破了其他案件，因符合立功的本质属性，同样成立立功，只是构成提供线索型立功而已。具体而言，司法实践中，1.如果犯罪分子不仅提供了其他犯罪嫌疑人藏匿的确切地点，而且主动要求“实际带捉”，司法人员在其“实际带捉”的帮助下顺利捕获了其他犯罪嫌疑人，这种情形下认定其行为构成协助抓捕型立功是毋庸质疑的;2.犯罪分子尽管提供了其他犯罪嫌疑人藏匿的确切地点，但犯罪分子本人并未主动提出“实际带捉”的要求，司法人员根据实际需要，要求犯罪分子“实际带捉”，犯罪分子服从需要，又实施了“实际带捉”行为，最终协助司法机关有效地捕获其他犯罪嫌疑人，这种情形同样应认定犯罪分子的行为构成协助抓捕型立功;3.犯罪分子提供了其他犯罪嫌疑人藏匿的确切地点，其本人未主动提出“实际带捉”，司法人员也认为不必要犯罪分子“实际带捉”，而后司法人员按照犯罪分子所提供的地点抓获了其他犯罪嫌疑人。笔者认为，这种情形下，由于并没有“实际带捉”的具体的更直观的“协助”抓捕行为，认定犯罪分子有立功表现确定无疑，只是其行为构成“提供线索型”立功而非“协助抓捕型”立功。事实上，同为立功，也很难说哪种形式的立功的实施者的悔罪心理更突出，或者说有效程度更明显，但立功制度既然更多的关注立功的客观行为表现，那么根据其具体的立功方式的不同，确立不同的认定标准和要求，应当说更符合立法精神。4.如果犯罪分子虽提供了其他犯罪嫌疑人确切的藏匿地点，但司法人员认为仍需其“实际带捉”，而犯罪分子却不愿意“实际带捉”，在这种情形下，如果司法人员仍根据其提供的确切藏匿地点抓获了其他的犯罪嫌疑人，由于犯罪分子提供抓捕地点行为与司法人员抓获其他犯罪嫌疑人的最终结果之间具有因果关系，完全符合立功的社会有益性的本质特征，因此，不能因其后来的不愿“实际带捉”而否认对其立功行为的认定，其行为成立“提供线索型”立功。

(二)提供线索型立功的有效性确认

“提供重要线索”，此为刑法第68条量刑立功制度中立功的另一种类型，即提供线索型立功。对其有效性的要求，刑法第68条规定为：“得以侦破其他案件”。1998《关于自首和立功的解释》第5条对第68条变通表述为“提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实”。如何理解该司法解释的规定，理论上有不同的看法。有观点认为，1998年公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序的规定》明确规定犯罪嫌疑人或者主要犯罪嫌疑人已经归案是破案的条件之一，因此，此种立功也必须以犯罪嫌疑人归案作为必要条件，也有观点认为，该司法解释规定的“查证属实”是对刑法第68条规定的“得以侦破其他案件”所作的扩张解释，它不需要以犯罪嫌疑人归案为必要条件。^[54]

上述的观点之争，实际是关于以哪个规定作为提供线索型立功的有效性确认标准问题。笔者认为，对这类立功的认定标准，应采取折衷的观点，即以刑法第68条“得以侦破其他案件”为原则，以1998《关于自首和立功的解释》第5条“经查证属实”为补充的综合型认定标准。其理由在于：从刑法第68条及1998《关于自首和立功的解释》第5条的关系看，一为刑事立法本身的规定，一为司法机关作出的刑法司法解释。理论上通常认为，刑法的司法解释是指司法机关对刑事法律的法律术语、条文的含义及其在司法工作中如何具体运用进行的阐释。^[55]刑法司法解释必要性的全部思想在于，以承认成文刑法的局限性为前提，主张刑法立法定位为立法定性，将定量认识留给刑法适用过程中去解释、说明，法官是刑法适用过程中解释刑法规则的主体，享有当然的解释权，有权进行自由裁量，在行使解释权的过程中，既要体现刑法规则(官方知识)的意图，又要尊重社会常识(经验知识)，通过控辩双方的对抗与说理，达成制度性的妥协，得出为社会所能接受和认可的刑法解释结论，实现刑法两个保护的社会功能。^[56]因此可以说刑法的司法解释是必要的，任何刑法都需要进行解释。就具体而言，刑法的司法解释之可以必要，不仅在于通过对刑法条文的解释过程，能够彰显刑法的立法精神，而且从一定意义上看，刑法的司法解释是连接刑事立法与刑事司法的重要纽带和桥梁，通过司法解释，能够积累立法经验，从而进一步促进刑事立法的完善。^[57]但是当刑法的司法解释，无论是扩张解释还是限制解释，在解释过程中并没有完全实现解释目标或者说司法解释并不能使原有立法达到完满而至善的程度的时候，不能因为我国司法解释的集中性，经常性及司法解释数量的繁多而形成理解和适用法律时对司法解释的依赖性。特别是基本的刑事立法本身并没有显现出悖离刑法规则和社会常识的缺陷和漏洞时。这提醒我们应该坚持的司法理念是，要强调刑法本身的效力优于刑法司法解释的效力。事实上，立功之所以能够折罪或者“受奖”，就是因为这种行为在本质上对国家和社会是有益的，这种益处应当是实然的、现实的，而不是未然的、可能的。刑法第68条规定的“得以侦破其他案件”，作为法律文本本身，它体现了立法者确立立功制度以促进司法效率性的价值目标的追求。从立功成立的有效性特征来衡量，案件被侦破前，即在犯罪嫌疑人被捕获之前，无法通过刑事诉讼程序来追究其刑事责任，当然也就无法实现刑法对社会的保护功能。从这个意义上讲，“得以侦破其他案件”在彰显立法者意图的同时，更多的侧重了刑法对社会的保护;而1998《关于自首和立功的解释》规定的“查证属实”，应当说，是对刑法第68条规定的“得以侦破其他案件”所作的扩张解释。尽管犯罪分子提供的重要线索是否属实，通常需要通过案件侦破才能得到证实，但由于案件能否被侦破，除了犯罪分子提供的线索真实之外，很大程度上也依赖于侦查机关的工作能力与效率。而当案件没有被侦破的原因不能归绺于对犯罪分子提供的线索的重要作用的评价时，可以认为，犯罪分子提供的重要线索是经查证属实的。亦即，犯罪分子提供的重要线索本身包含着案件被侦破的结果，但在案件实际侦破过程中，由于其他因素，致使案件应当被侦破的结果没有发生，在这种情况下，无疑不能将这种侦而不破的结果让渡于犯罪分子来承担。因此，从更利于鼓励犯罪分子立功自赎的立场出发，该司法解释的规定也值得肯定。因为，查证属实比侦破案件的要求低，它不需要以犯罪嫌疑人归案为必要条件。即使案件没有被侦破，但只要经查证属实，同样可成立立功。“经查证属实”在彰显立法者意图的同时，更多的侧重了刑法对犯罪人权利的保护。毕竟，保障人权和保护社会是刑法所不可偏废的两项机能，而更完整地贯彻和体现立法意图，也是适用法律的前提，因此将“得以侦破其他案件”及“经查证属实”两者的结合和折衷成为不可避免的选择，只是在具体适用法律时，原则上以“侦破其他案件”即其他犯罪嫌疑人归案，作为提供线索行为成立立功的认定标准，但当案件没有被侦破的原因不能归绺于犯罪分子的提供线索行为的作用时，只要其提供的线索是真实客观即查证属实的，且已发挥了一定的作用，比如，成功解救了被害人，或者根据该线索获取其他罪案线索，从而抓获了其他犯罪嫌疑人等，同样应以立功认定。“两高”2009年《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第2条进一步规范了职务犯罪案件中立功的认定标准。其中，“提供的线索对于其他案件的侦破不具有实际作用的，不能认定为立功表现”的“实际作用”的表述，笔者认为，同样表达了提供线索型立功的有效性确认的标准是以“得以侦破其他案件”为原则，以“经查证属实”为补充的综合型认定标准。事实上，如果说刑法确立的立功制度较为瞩目的缺陷在于它明显的功利追求的话，那么我们采取折衷的观点，即强调立功的社会有益性的同时，通过“经查证属实”作为补充的认定标准所彰显的对犯罪人权利的注重和保护，所体现的刑法的时代性可以说部分地实现了对这种功利追求的弱化。

此外，对这一立功情形的认定时，实践中尚存在一个错误的理解，认为这里的“重要线索”是重大案件的线索，因为最高人民法院、最高人民检察院、公安部在1984年4月16日联合发布了《关于当前处理自首和有关立功问题具体应用法律的解答》第4条指出：“立功通常是指犯罪分子揭发、检举其他犯罪分子的重大罪行得到证实的，或者提供重要线索、证据，从而得以侦破其他重大案件的，或者协助司法机关缉捕其他罪犯的。检举揭发其他犯罪分子较多的一般罪行，或者犯罪线索，经查证属实的，也应视为立功。”根据这一司法解释，犯罪分子检举、揭发其他犯罪分子的罪行必须是重大的，检举揭发其他犯罪分子的一般罪行必须达到“较多”，才能视为立功表现，由此而得出“重要线索”就是重大案件的线索的结论。值得注意的，现行刑法第68条并没有对此作出限定，而1998年最高法院的司法解释对此也没有作出相应的限定。如前所述，现行刑法在很大程度上放宽了立功成立的标准，从而扩大了立功的范围。实践中，认定立功时，应注意领会和掌握这一立法变化。(www.xing528.com)

(三)协助抓捕型立功的有效性确认

协助抓捕其他犯罪嫌疑人，这种形式的立功的有效性要求犯罪分子的协助行为，在抓捕其他犯罪嫌疑人的过程中起到了实质的作用，如果协助抓捕行为无实际效果，虽有协助行为同样也不构成立功。

从协助抓捕行为的结果来看，不外乎两种情形，一是抓获了其他犯罪嫌疑人，二是未抓获其他犯罪嫌疑人。对于第一种情况，构成立功理论界与实务部门均无异议。但对第二种情况，即犯罪分子协助司法机关抓捕未果的行为能否认定为立功，意见分歧较大，如李某犯罪后自动投案，并主动要求协助司法机关抓捕同案犯张某，后在公安机关的布置安排下，李某以合理借口，将张某诱至公安机关预先埋伏的地点，后因警方布控问题，在具体实施抓捕行动时，张某在与警察搏斗后逃脱。对李某的协助抓捕行为能否成立立功，有截然不同的两种观点，有的认为李某的行为可以构成立功，因为1998《关于自首和立功的解释》只要求具备“协助抓捕”的行为，而没有要求客观上必须抓获其他犯罪嫌疑人的结果;也有的认为，李某的行为不构成立功，因为此类立功不仅要求行为人有协助抓捕行为，还要求有其他犯罪嫌疑人被抓捕的结果。二者缺一不可，否则不能成立立功。

笔者认为，对这种形式的立功的有效性的确认标准，同样应采取折衷的标准，即以实际抓获其他犯罪嫌疑人的结果作为认定立功的原则标准，在一定情况下，有协助行为，但抓获其他犯罪嫌疑人未果的，只要其协助行为已经起到实际作用，同样应认定为立功。理由在于：首先，构成立功的协助抓捕行为应当有其他犯罪嫌疑人被抓获的实际效果。因为，第一，立功之所以能够“折罪”，或者“受奖”，是因为这种行为在本质上是对国家和社会有益的。正如有论者指出的，^[58]这种益处应当是实然的、现实的，而不是未然的，可能的。协助抓捕行为，尽管其表现形式多种多样，但判断其是否是对国家和社会有益的标准，通常只能是被抓捕者是否被抓获，否则，捕而未果，只能是“劳而无功”，并不具有对国家和社会的有益性。第二，从刑法相关条文内容分析，构成立功的协助抓捕行为也必须有其他犯罪嫌疑人被抓获的实际结果。刑法第68条第1款规定了两种立功表现：一是揭发他人犯罪行为，查证属实的;二是提供重要线索，从而得以侦破其他案件。“查证属实”和“得以侦破其他案件”强调的都是一种实然的结果。第三，从其他国家相似的立法例也可以看到，立法者对协助行为抓获其他犯罪嫌疑人这种实然结果的追求。例如，1969年罗马尼亚社会主义共和国刑法典第74条规定：“犯罪分子向国家机关自首、审判时坦白、帮助发现或捕获共同犯罪人所表现出来的态度”是可以减轻处罚的情节。这里，立法明确规定“捕获”共同犯罪人才是立功表现之一。上述分析表明，对协助抓捕型立功有效性的确认，应以协助抓获为原则标准。其次，与提供线索型立功的认定标准的确定一样，只要具有协助抓捕的行为且该行为在客观上具有实际作用，即使未抓获犯罪嫌疑人，也应该认定为立功，以此作为原则标准的补充。因为正如有论者指出的，犯罪分子虽然协助抓捕，但能否抓获其他犯罪嫌疑人，不仅取决于协助行为是否积极有效，还取决于司法工作人员采取的抓捕措施是否得当，工作是否尽职等因素。将抓捕未果的责任不问缘由地归结于协助抓捕的犯罪分子往往有失公允。^[59]事实上，立功不仅仅是犯罪分子单方的行为，犯罪分子的协助行为是否积极有效，不仅在于协助者的态度是否积极，协助行为对抓获其他犯罪嫌疑人是否起了主要的、积极的推动和促进作用，而且还在于司法人员的配合，正因如此，1998《关于自首和立功的解释》第5条明确规定，“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)……应当认定为立功表现。”此规定并没有要求客观上必须抓获其他犯罪嫌疑人才能构成立功，用语上是“抓捕”而非“抓获”，并非文字使用上的疏忽，恰恰表达了立法者在追求立功的社会有益的实然结果的同时，也力求立法公正的价值取向。因此，在协助抓捕立功行为的认定上不能过于苛刻，抓捕未果并不说明犯罪分子的协助行为缺少立功行为应当具有的有效性，只要犯罪分子的协助抓捕行为在客观上已发挥实际作用，也应该认定为立功。2009年“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第2条对抓捕型立功成立有效性条件，强调的是“实际作用”，笔者认为，对其的解读应是并不仅限于“抓获”的结果。

此外，理论上有观点认为，只有被抓捕到的犯罪嫌疑人受到刑罚处罚，才能认定协助者的行为构成立功。笔者认为这种观点有失公允。因为被抓捕到的犯罪嫌疑人是否要受到刑罚处罚是由司法机关依法判定，与犯罪分子的协助行为无关，犯罪分子只要协助司法机关把犯罪嫌疑人抓捕归案，无论该犯罪嫌疑人最终是否被定罪判刑，均不影响对犯罪分子立功行为的认定。