立功制度研究：理论根据与成果

一、立功制度的理论根据

任何一项法律制度的存在，除了有其深刻的历史政治背景之外，必有其支撑的理论基础，立功制度也是如此。“理论”一词，在希腊时期是论辩是非、争论和讲理的意思。现在则指人们由实践活动中概括出来的关于自然界和人类社会的知识的有系统的结论。^[1]由此不难得出这样的结论，理论根据之于法律制度的确立，其一，它应该言之有理;其二，符合我们的观察。

(一)伦理根据

按照《辞海》的解释，伦理是处理人们相互关系应遵守的基本道理和准则。伦理是最基本的道德，^[2]作为处理人与人之间“满足—被满足”关系的基本行为准则，“伦理”只能在公众心目中寻找，其载体是绝大多数民众的善恶共识。^[3]笔者认为，立功制度的伦理根据在于人类长期以来所形成的“恶有恶报、善有善报”的报应观念。

“恶有恶报、善有善报”的报应观念的起源现在可能无从考证，但有一点可以肯定，它比刑法规范的产生要早得多，甚至是一切法律规范的源头，因为这是人最原初、最本能的伦理观念的体现。凯尔森在考察因果观念在人的思想中发展起来的方式时指出，“基本的社会法律就是这样一个规范：根据这一规范，善必受报、恶必受罚。报应原则完全支配原始人的意识。”^[4]原始社会不存在阶级、国家，也无所谓法律，因而，凯尔森所称的“基本的社会法律”应当理解为一种基本的社会规则。也就是说，早在原始社会，“善必受报、恶必受罚”的观念就已经成为支配原始人的一种社会规则，或曰道德律条了。这一规则成为原始社会人们的基础观念和价值判断标准，进而成为原始社会各种社会规范，如习惯规范、道德规范、宗教规范的支撑性观念。进入奴隶社会，阶级、国家和法律出现后，尽管人们(统治阶级与被统治阶级)对于善恶的认定标准会出现歧异，但“善有善报、恶有恶报”观念的基础性地位非但没有削弱，反而愈益巩固，主要表现在这一观念的逐步法律化上面。随着社会的发展，法律和道德在社会功能上虽然已经分野，但是将两者截然分开是不可能的。毕竟，法律与道德在价值取向上的基本一致性仍是不争的事实。对此，美国学者博登海默在论述法律与道德的关系时曾经指出，道德“乃是一个关系到某些规范性模式的价值侧重概念，因为这些模式的目的就在于在个人生活和社会生活中扬善驱恶”。^[5]时至今日，学者们也承认“伦理规范是国家法律的根底”。^[6]可见，法律意识终究离不开道德观念的支撑，“在维护社会方面道德与法律(包括刑法在内)共同执行着维护有利于统治阶级的社会秩序的职能”，^[7]这就决定了法律不可能走得太远。

应当说，早期的法律规范和道德规范是融为一体的，而刑法规范和“善有善报”的道德律条更具有天然的联系。因为刑法在法律体系中最为爱憎分明，最富是非观念，因而其与道德的关系更为密切。原因很简单，“如果法律把人们的一般违法行为作为犯罪来处理，把本不属于恶(当然也并非属于善)的东西当作了恶，那么就会和道德的评价发生冲突，从而混淆了是与非、恶与善的界限……不仅会给人们的道德观念，而且也会给整个社会的道德风尚带来混乱”。^[8]因此，“刑法的适用不能完全脱离伦理的因素，而应当把两者有机结合起来：理与法融为一体，凡违法者也悖理，凡合理者也合法。”^[9]虽然刑法在性质上是一种罪刑规范，着眼于对人的行为的恶害的报复，因而更多的是体现一种恢复性正义，但是，由于善有善报与恶有恶报在价值取向上是同一的，因而被刑法所接纳，至少在伦理上不存在问题。犯罪分子的立功行为虽不能直接削减其犯罪行为已然造成的危害，但它在客观上对社会的整体是有利的，是对国家和社会的一种贡献。对社会的客观有益性是立功行为的本质属性，因而，在社会伦理道德看来，毫无疑问，它是一种善。针对这一种善，刑法上的反应是根据功之大小，对行为人的刑事责任予以减或者免，此可谓对立功“善行”的一种“善报”。“因此，对立功作出肯定的、积极的评价就符合‘善有善报、恶有恶报’的社会正义观念。”^[10]正因为立功制度在人们的伦理观念中有着深厚的根基，它才获得了最为广泛的群众基础，进而体现出其鲜明的正义色彩，并最终获得包括被害人在内的理解和认同。

(二)思想根据

如果说人类善恶报应观念为立功制度的确立提供了伦理根据的话，浓厚的功利主义学说和实现刑法的目的的整体主义思想则为立功制度提供了理论基奠。

1.功利主义

功利主义，英文为utilitarianism，又译为功用主义或乐利主义，是一种以实际功效或利益作为道德标准的伦理学说。如前所述，功利主义最早发源于18世纪的苏格兰学派，是伴随着英国资本主义经济发展而形成和发展的。至18世纪末和19世纪初，边沁和穆勒最终将其建立成一种系统的有严格论证的伦理思想体系。

功利主义思想早已有之。古希腊学者伊壁鸠鲁就提出过人生的目的在于摆脱痛苦和寻求快乐，求乐避苦是人的本性，是人的最大利益。18世纪法国启蒙思想家爱尔维修用求乐避苦的人性主张来反对封建束缚和禁欲主义，并从理论上对利益原则进行了探讨。后来，边沁接受了这些思想，创立了功利主义伦理学说。边沁将功利主义定义为“根据每一种行为本身所能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为”。^[11]功利原则旨在增进个人和社会的幸福。“如果该当事人是一个特定的人，那么功利原理就是旨在增进他个人的幸福;如果该当事方是社会，那么功利原则便关注该社会的幸福。”^[12]但“社会所具有的利益不能独立于或对抗于个人的利益，”^[13]社会利益只意味着“组成社会的各个成员的利益之总和。”^[14]他认为“政府的职责就是通过避苦求乐来增进社会的幸福，”^[15]“最大多数人的幸福乃是判断是非的标准。”^[16]而穆勒在边沁的理论基础之后，强调作为功利主义行为评价标准的幸福不是行为人本人的幸福而是指“最大多数人的最大幸福”，^[17]穆勒坚持认为，功利主义的幸福原则是利他的而非利己的，因为它的理想是“所有相关之人的幸福”。^[18]

首先，从设立立功制度的目的和对整个社会而言，打击犯罪，保护国家、社会和人民利益;节省司法资源;尽可能抓捕罪犯和有利于刑罚目的的实现，能够实现整个社会最大多数人的最大幸福;对犯罪人而言，立功而获处刑或行刑上的从宽奖励虽为了避苦求乐，但同时立功行为毕竟对国家和社会有利，符合最大多数人的最大幸福的要求，因而符合功利主义学说;对被害人而言，立功行为增进了社会整体的福利，被害人也可从中获益，个人利益受损但却有利于社会整体利益。所以，立功制度具有功利主义的理念是一个不争的事实。也正因如此，97刑法第68条和第78条明文列举的协助司法机关的立功表现占据极为重要的位置，足以反映出立法机关设立立功制度追求打击犯罪愿望之迫切。打击犯罪，稳定社会秩序，当然符合最大多数人最大幸福的法则，立功制度的功利追求清晰可辨。

其次，从立功制度之刑法规定看：如前所述，其一，刑法对立功的主体条件几乎未作限制。刑法仅规定立功者必须是“犯罪人”，至于其所犯罪行属何种性质，危害程度如何，则在所不问;其二，刑法对立功者归案的形式也未作限制。自首的、被抓获的、被扭送的犯罪人，只要有立功表现的，均可适用立功制度。也即立功的成立并不以悔罪为前提。不论犯罪人是否悔罪，只要其客观上有查证属实的揭发他人犯罪行为，提供重要线索从而得以侦破其他案件的或者其他有利于国家和社会的行为，均应依法认定为立功。刑法对立功行为如此宽泛的规定，充分表明立功者这样一种认识：立功行为“利己的动机促成了利他的客观后果，但它毕竟对社会有利”，^[19]符合“最大多数人的最大幸福”的要求，因而是积极的，应当予以认同和肯定。显然，这完全是功利主义学说的运用。

综上，功利主义学说回答了立功制度最大限度打击犯罪、维护社会秩序这一追求的合理性，从而构成立功制度理论根据的一个方面。

2.整体主义

如前所述，刑法的职责是防控犯罪，司法资源的有限与犯罪黑数的大量存在，都使立功制度的设立成为必然，如果说，功利主义学说是立功制度的思想根据之一的话，整体主义则为立功制度提供了另一个思想基础。

(1)整体主义与刑法的目的(www.xing528.com)

我国学者陈兴良教授借鉴日本学者的看法，认为刑法具有三种机能：一是规制机能;二是保护机能;三是保障机能，并认为上述三个机能当中，规制机能与后两个机能不能相提并论，从刑法价值观的意义上讲，刑法机能有保护机能与保障机能之分。^[20]

针对上述机能，有学者指出刑法的上述三种机能，来源于刑法的目的。所谓刑法目的，不是阶级统治、政治统治或者社会防卫手段等外部目的，而是刑法整体规范的理念，是法理念在刑法中的反映。对于法的目的、理念，人们的见解并不一致。但是，通常见解认为，法的目的和理念包括正义、共同幸福、法的安定性三方面的内容。因此，这里所谓的刑法的目的和理念，就是指刑法的正义、共同幸福以及法的安定性。^[21]而其中的共同幸福理念也被称为合目的性的理念，这种理念对于根据法所追求的共同利益具有影响。意思是：所有的社会成员都处在相互协调地追求共同利益、幸福的状态之下，或者正是在该种状态之下追求幸福和利益，如免受杀人、盗窃的侵害就包括在其中。^[22]作为共同幸福的内容的利益、价值，在刑法上，就是刑法所保护的利益。通过对侵害法益的行为科处刑罚来保护法益，也就是刑法的目的。

上述学者的阐释揭示了刑法的机能和刑法的目的的密切关系，也即刑法机能是刑法目的的具体体现，或者说刑法目的通过刑法机能来实现。如果说刑法的规制机能正是立足于刑法的正义目的调整人的行为，以求在社会范围内实现普遍的正义的话，与以共同福利、共同利益为基础的刑法的法益保护目的相对应的，则只能是刑法的保护机能。

我国刑法中尽管没有使用刑法机能一词，但是刑法的任务即立法者对刑法本身所赋予的使命，实际就是我国刑法所应当具有的功能和作用。我国刑法第2条所规定的刑法的任务，依据我国刑法学界的通说，可以概括为八个字：“惩罚犯罪，保护人民”。从刑法第2条关于刑法的任务在于保卫国家安全、人民民主专政政权和社会主义制度，保护社会主义经济基础，保护公民的各项权利，维护良好的秩序和安全的局面的有关规定来看，刑法对社会利益的保护，是其首要的机能。所谓社会保护、社会防卫，是指刑法对社会秩序的维护与控制。^[23]作为调整社会关系的手段之一，刑法首先加以考虑的应是社会保护、社会防卫，即通过一定的禁止规范确保国家自身的存续及社会基本秩序的维护，否则刑法就失去了其自身存在的合法性的基础。正因如此，在现实的刑法中，侵害国家或公共利益的犯罪总是被置于各种犯罪之首。我国刑法也莫能例外。应当说，刑法将对社会秩序的维护作为其首要的目标，是刑法的公法性质所决定的。

公法是与私法相对的概念。古罗马著名法学家乌尔比安指出：“公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及个人利益。”^[24]由此开创了公法与私法的划分。但究竟何为公法，何为私法，在学界多有争议。总的来说，可以根据法律关系属性的不同来划分公法与私法。所谓公法是以国家或其他公共权力为法律关系主体的一方，法律关系双方之间是一种上下服从关系，尤其表现为权力与责任关系，其以调整公权为主;而私法则以平等的个人为法律关系主体的双方，法律关系主体双方之间是一种对等的关系，尤其表现为权利与义务关系，其以调整私权为主。^[25]依据上述标准，不难看出，刑法具有明显的公法性质。因为刑法是调整国家和犯罪人之间受制约的刑罚权与有限度的刑事责任关系的法律。在刑法调整所形成的法律关系中，法律关系主体的一方为国家，另一方为犯罪人，国家行使受制约的刑罚权，犯罪人承担有限度的刑事责任，刑事法律关系是一种以刑罚权与刑事责任为内容的权力对责任的服从关系。亦即刑事法律关系中的一方是拥有刑罚权的国家，它以强制力为依靠来实现社会基本秩序的维持。“刑法在形式上虽系规定犯罪与刑罚之法规，但实质上却系规定国家刑罚权之内容与范围之法规。惟是，刑法可谓为对于刑罚权主体之国家与犯罪主体之个人所发生之关系予以规定，而非就个人与个人所发生之关系予以规定，故就公法与私法分类之观点以言，刑法应属于公法。”^[26]

刑法既然作为公法的一种，具有公法的基本属性，那么，刑法的基本任务则在于保卫社会的基本秩序，或者说，它必须借助于国家的强制力来保护社会的最低底线的秩序。毕竟，没有秩序的社会是可怕的，也是危险的，没有人愿意生活在无序的社会中。对秩序的渴求不仅是国家的期望，更是社会百姓的祈求。显然对侵害社会秩序的犯罪的惩治和防范就成为刑法的首要任务。

应该说，在理论上，社会还是一个十分混乱的概念，对于社会，我们还不能完全说清楚，但根据马克思主义的观点，社会是人们交互作用的产物，是以共同的物质生活活动为基础，而相互联系的人类生活共同体。社会的本质特征表明社会是与个人相对立的属性;社会的秩序性表明，一定的社会秩序必然意味着对个人自由(权利)的适当限制;社会的公共性表明，社会虽然是由个人构成的，但不是个人的简单相加，而是人的有机结合。人们在相互交往结合成一定的社会关系的时候，必然产生超越个人的共同利益，这种共同利益是社会存在的基础。在任何一个社会，对社会共同利益的维护都是社会及其国家的基本职能。也正为如此，有论者认为刑法的保护机能，是指刑法通过惩罚犯罪保护社会生活中各种重要利益，进而维护社会秩序的机能。^[27]笔者同意这样的观点。

法益作为法律所保护的利益，无疑是刑法应当保护的最重要利益。从主体的角度讲，法益可以分为个人法益、国家法益和社会法益。个人法益是指由自然人所拥有的并由刑法加以保护的重要生活利益;国家法益是以国家作为法律人格者所拥有的公法益;社会法益是以社会整体作为法律人格者所拥有社会共同生活之公共利益。^[28]

由此不难得出这样的结论，即我们所说的社会秩序是由利益秩序所决定的整体社会秩序，是建立在社会公共法益基础上的社会秩序。因此，刑法的保护机能包括保护法益和维持社会秩序两方面的内容：其一，保护机能之保护法益方面。刑法之所以规定一定的行为犯罪，就是为了保护因犯罪行为而被侵害的法益，刑法通过定罪量刑的方式保护社会的公共法益不受非法侵害;其二，保护机能之维护社会秩序方面表现在，一方面，刑法以其对严重侵害法益行为的刑事制裁肯定合法的行为模式，由此引导人们按照刑法规范和社会秩序的要求从事一定的行为，从而间接地作用于社会秩序;另一方面，刑法通过对犯罪的刑事制裁，使严重破坏法益及社会秩序者受到刑罚惩罚，平复社会公众和被害人及家属的报复心态，从而恢复被犯罪所侵犯的社会秩序。此时，刑法直接地作用于社会秩序。^[29]

刑法的保护机能体现为对社会的共同利益及共同的社会秩序的保护，而这种对社会的共同利益的保护根源于共同幸福理念，即所有的社会成员都处在相互协调地追求共同利益，幸福的状态之下，或者正是在该种状态之下追求幸福和利益，显然“相互协调”服从于共同利益的需要，或者说共同利益的协调过程中，需要有节制个人利益、个人幸福的道德精神。由此，刑法保护机能的实现对整体主义思想的依赖和需要不言而喻。

(2)整体主义的含义

整体主义主要是在19世纪下半叶以后流行于欧洲大陆的思潮，根据我国学者陈兴良教授的考察，这一思想可以追溯到古希腊的亚里士多德。亚氏根据部分只有在整体中才能存在并发展的认识，要求人们的行为必须首先考虑城邦利益，其“人是社会动物的命题，是指个人必须依赖并服务于城邦，因而具有明显的整体主义的意蕴。”^[30]到了启蒙时代，个体主义成为思想界的主流，但同时贯穿的另一条思想线索就是整体主义，如法国哲学家博丹、英国思想家霍布斯、法国启蒙法学家卢梭，整体主义的倾向都十分明显。尽管似乎还没有一个人自称为整体主义者，但整体主义仍然在社会科学的各个领域均有所表现。整体主义的理论虽然形形色色，但这一思想的中心却保持不变，即“主张社会虽然是由个人构成的，但这里的个人并非是无序的、零散的，社会也绝不是无数个人的简单相加，社会有其自身的发展规律，它必然决定着人的行为”。^[31]总之，整体主义在社会与个人两者之间的选择是：个人靠后，社会优先。

(3)整体主义与立功制度

立功制度作为刑法实现保护社会机能的手段之一，其整体主义观念较为明显。立功制度的设立，旨在利用一切可以利用的积极因素打击犯罪，维护国家和社会秩序的稳定，增加国家和社会的福利，社会整体利益一直是它的出发点。当然，立功制度无疑在一定程度上使得刑法忽略了犯罪被害人的要求报复之权。我们知道，“犯罪被害人遭受到精神、社会、经济和人身上的损害，需加以治疗以免被害人将来逐渐变成慢性被害人、精神病人、罪犯或养成社会异常性格。”^[32]对犯罪被害人的治疗一般分两个方面：其一，在物质上对被害人进行赔偿与补偿，使其物质上的损失得到弥补;其二，对犯罪人进行追诉和惩罚，以平复被害人精神上的报复情感。在现代社会，公正的刑事司法正好可以完成治疗被害人的两个方面。因为“从传统意义上讲，司法实现公正或正义体现在两个方面，一是及时地惩罚犯罪人，二是有效地平复被害人。”^[33]一般而言，这两方面的追求，都是通过惩罚犯罪人来实现。对犯罪的惩罚不是无标准的，贝卡里亚提出刑罚应当与犯罪相对称^[34]，犯罪也自有尺度，衡量犯罪的真正标尺就是对社会的危害。^[35]这样，被害人就拥有了与犯罪对社会的危害相称的惩罚的请求权，但立功制度仅仅因为与已然犯罪无关的立功表现，而对犯罪人的犯罪行为予以某种宽恕，减轻直至免除对犯罪的惩罚，在一定意义上牺牲了被害人的刑罚请求权。就立功制度来看，为了社会整体利益的需要，被害人的这种牺牲理所当然。而这，正是整体主义思想的集中体现。

由此可见，整体主义为立功制度选择社会整体利益牺牲被害人的某种权利提供了合理化论证，从而构成了立功制度理论根基的另一个方面。它与功利主义的学说结合起来，足以使立功制度的理论根据深入而有说服力。