一、主权归谁所有(Le titulaire de la souveraineté):国家主权理论与人民主权理论的对立与契合
(一)国家主权理论与人民主权理论的基本内涵
近现代意义上的主权概念系由法国思想家让·布丹(1530—1596)最早提出。其在《国家论六卷》中首次将国家和主权联系起来,认为主权至高无上且绝对永久,可以不受任何法律的制约。在此后的一两百年内,各种主权理论迭出,并分化成国家主权理论(la théorie de la souveraineténationale)和人民主权理论(la théorie de la souverainetépopulaire)两大派系。国家主权理论的代表人物包括英国的洛克、法国的孟德斯鸠以及西耶斯等。其核心思想是:主权属于国家这一唯一、抽象的实体所有。“国家先于一切存在、是一切之源”,“国家意志往往就是法律本身”(2)。因此,国家主权理论的必然逻辑便是代议制和分权制。一方面,国家作为抽象的实体无法直接行使权力,因此,国家应从人民中选出合适代表代为行使职权。人民代表不仅反映选民意志,更代表国家意志。另一方面,国家只是虚拟的实体。因此,为避免人民代表滥用权力,国家应设立有效的权力控制机制,即分权制,使立法权、行政权和司法权既相互独立又相互制约。人民主权理论的代表人物则是法国的卢梭。所谓人民主权,即指人民为主权者,一切权力归人民所有。卢梭是第一个系统且清晰阐释人民主权理论的思想家。卢梭的主权理论是以公意为基础的。他认为“主权……不外是公意的运用”(3)。那么公意又是什么呢?卢梭认为,公意又与社会契约理论密不可分。在《社会契约论》第一卷中,卢梭认为强权并不是社会权威的道德基础。他指出,“既然任何人对于自己的同类都没有任何天然的权威,既然强力并不能产生任何权利,于是便只剩下来约定才可以成为人间一切合法权威的基础”(4)。因此,卢梭认为,“如果我们抛开社会公约中的一切非本质的东西,我们就会发现社会公约可以简化为如下词句:我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下,并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分”(5)。在卢梭看来,共同体是独立于个人的实体,而公意则是该实体的灵魂或精神。社会契约和公意从某种意义上讲是互为表里的一对事物:社会契约是公意的外在表现形式,而公意则是社会契约的精神内核。卢梭据此得出主权的来源:“正如自然赋予了每个人以支配自己各部分的绝对权力一样,社会公约也赋予了政治体以支配它的各个成员的绝对权力”(6)。因此,主权具有如下基本属性:主权不可转让,主权不可分割,主权不受限制,主权不可被代表。可见,人民主权理论的必然逻辑推理便是人民直接参与国家事务的管理及运作。
(二)国家主权理论和人民主权理论的传统对立
法国著名思想家、公法学家Carréde Malberg对国家主权理论及人民主权理论进行了较为详细的比较和区分,其理论成为传统公法理论的通说。Carréde Malberg认为,国家主权理论与人民主权理论主要存在三个区别:其一,主权根源的区别。国家主权理论认为主权根源于国家这一抽象的实体,即主权首先属于国家,而其他所有权力都根源于此;人民主权理论则认为,每个公民都享有一小部分的主权,而国家主权便是各个分割开来之个人主权的集合体。因此,Carréde Malberg又将卢梭的主权理论称为原子型的主权理论(conception“atomistique”de la souveraineté)。其二,主权性质的区别。国家主权理论认为,主权更多的是一种权力,人民代表履行职责的同时便是行使国家权力,因此,需对这一权力进行严格的控制以防权力滥用;而人民主权理论则认为,主权更多的是一种职责,人民作为国家的公民有义务参与国家事务的管理。其三,主权行使方式的区别。国家主权理论信奉代议制(间接民主),由人民代表代为履行国家职责;而人民主权理论则崇尚直接民主,由人民直接参与国家事务的管理及运作。前者普遍采用代议制,而后者则更青睐全民公决。(7)(www.xing528.com)
Carréde Malberg的学说对公法学界尤其是欧陆公法学界的影响极大,在很长一段时间内被奉为通说。但近代以来,不少公法学家指出, Carréde Malberg的学说“其实是一种空想。在权力的运作过程中,国家主权与人民主权几乎并无区别”(8)。因此,“国家主权理论与人民主权理论更多的是契合性,而非差异性”(9)。
(三)国家主权理论和人民主权理论的现代契合
Bacot博士认为(10),国家主权理论和人民主权理论事实上不应有实质差异,相反,两者间更具契合的一面。Bacot博士详细论证了其观点:首先,国家和人民这两个术语从一开始便不是对立的概念。相反,两者在所有的法律文本中几乎以同样的方式使用。从某种意义上讲,国家和人民甚至可以说是同义词,均用以指代主权者。因此,Bacot认为,“从大革命以来,主权的所有者事实上只有一个,而我们却人为地将其多样化”(11)。其次,当今大部分国家的宪法均同时规定了直接民主和间接民主两种形式。换而言之,人民既可以通过选举代表行使国家权力,也可直接行使国家权力。而国家主权理论和人民主权理论虽从学说上对直接民主和间接民主进行了区分,但这种区分却是纯理论(purement théorique)的。因此,区别国家主权理论和人民主权理论“虽具有一定的学理意义,但却毫无实践意义,有小题大做之嫌”(12)。最后,Bacot还认为,Carréde Malberg在某种程度上误读了卢梭的《社会契约论》。Bacot写道,“尽管卢梭在《社会契约论》中有诸多模棱两可的表述,但他从未将人民主权视为各成员主权的集合体。进一步讲,在社会契约签署后,主权便不再以分散的方式存在于该国的所有公民个体中,而只存在于该国全体公民所组成的不可分割的共同体,即人民(le peuple)”(13)。在这里,“人民与作为抽象实体的国家并无实质区别”(14)。因此,Bacot博士认为,与其执著于考察国家主权理论与人民主权理论的差异性,不如谋求两者间的契合性。
笔者基本赞同Bacot博士的观点。从纯理论的角度看,国家主权理论与人民主权理论确实存在区别,但这种区别已随着民主理念的普及及民主形式的多样化而削弱。更为重要的是,我们不应因过多纠缠于形而上的概念辨析而忽视一些普适性的理念及准则。诚如Bacot博士所言,“换个角度思维,或许我们将别有收获”(15)。当然,笔者更关注的问题是:陪审制是否为主权行使的重要方式,换而言之,陪审制是否为人民主权的载体?
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