如何正确使用若干法律术语？

二、若干法律术语的使用问题

诚如方流芳教授所言,“学者若要有学术上的超越,就应通晓学问演变的过程,不仅知其如此,而且知其何以如此”⁽⁹⁾。这在外来法律术语上表现得尤为明显。例如,法国的重罪法院在法语中为La courd’assises,原本对应于英语的the assize court(巡回法院),但两者在中文中的表述却完全不同,单从字面上根本无法将其联系在一起,更不用说对此进行深入的比较研究。类似的例子还有许多。⁽¹⁰⁾几乎可以断言,法律术语的混乱已使比较法成为中国学者难以企及的“巴别塔”⁽¹¹⁾(Babel)。

有鉴于此,笔者拟对本书中出现的若干“生僻”术语作一解释,以防产生歧义或引发误解,造成不必要的术语使用混乱。

(一)制度障碍(blocage du système)

陪审制的主轴思想并非源自纯粹的司法理念,而更多的是某种政治或社会的信条。因此,陪审制不可避免与刑事诉讼中一些公认的基本制度或基本理念存在内在的冲突或潜在的冲突,并因而可能破坏诉讼程序的内在逻辑以及陪审制度的理论根基。笔者将这种现象称为陪审制的制度障碍。如陪审制与上诉制度之间的冲突和协调,陪审制与判决理由制度的冲突和协调等。毋庸讳言,“制度障碍”这一术语带有较为浓厚的大陆法系色彩,因为一般而言,制度障碍更主要与大陆法系科层制的司法体制及追求实体真实的诉讼理念紧密联系,而以事后的法律审查及正当程序为特征的英美法系则未如此彰显。但笔者仍然认为使用这一术语具有一定的意义和必要性,原因主要有三:其一,近些年来,英美法系对实体真实的价值目标设定日益彰显,而且这一发展进程还在持续之中。由此可见,制度障碍问题对于英美法系国家不乏现实性、前瞻性和指导性。其二,制度障碍这一术语经常出现于欧陆学者的作品之中,学者们对其含义和内容已达成一定的共识,并且该术语也已具有相当的普适性。因此,考虑到法律术语的通用性和延续性,笔者不拟另起炉灶,以免造成不必要的误解。其三,尽管制度障碍对英美学者及中国学者仍为生僻术语,但考虑到笔者所述的前见和立场,使用这一术语实为不可避免,而非矫情求新之举。

(二)对抗式诉讼机制(un mécanisme procédural contradictoire)(www.xing528.com)

对抗式的诉讼机制与陪审制/参审制密不可分,是陪审制/参审制得以发挥功能的重要技术保障措施。但在本文中,笔者并未使用对抗制(adversary system)的表述,原因主要有二:其一,传统的比较法一般将对抗制与纠问制或司法能动主义(judicial activism)作为对应概念,并据此界定英美法系和大陆法系的分水岭。但这种分类方法事实上已不能真实反映当前两大法系的诉讼程序特征。其二,“对抗制”本身的内涵亦不明确,学说众多⁽¹²⁾,使用这一术语必然受困于概念的厘清。因此,笔者拟使用对抗式诉讼机制这一术语,以指代裁判者中立、当事人对抗、庭审奉行公开、直接言辞及不间断审理原则的诉讼机制。对抗式诉讼机制与对抗制存在一个重要区别,即在对抗式诉讼机制下,中立的法官原则上可积极作为,因此,其对抗性不如对抗制。但不管是英美法系国家,抑或是大陆法系国家,其陪审法院或参审法院的庭审都适用了对抗式的诉讼机制。需要强调的是,在当前欧洲,尤其是在法国以及受法国法影响的国家(比利时、意大利和西班牙等),法官在庭审中的强大权力正日益受限,因此,庭审的对抗性也日益接近对抗制。

(三)非常上诉

在法国,非常上诉程序包括最高法院的复核审程序(pourvoi en cassation)和再审程序(les recours en révision)。其中,法国的再审程序和中国的再审程序差别极大,值得注意。法国的再审专指在判决生效后,如出现新情况或新证据可证明原判决的事实认定确有错误,则当事人有权向最高法院提起再审请求,以撤销原判决。2000年6月15日,法国又增设了一种形式的再审,即“因欧洲人权法院所作出的裁决宣告而导致的刑事判决重审”(又称为重审程序:le réexamen des procédures)。依《法国刑事诉讼法典》第626-1条之规定,“经认定有罪的任何人,如欧洲人权法院作出的裁决认为对该人所作出的有罪宣告违反《欧洲保护人权与基本自由公约》或其附加议定书的规定,只要从性质和严重程度看,经认定违反公约或议定书的情形对被判刑人引起了损害后果,并且按照公约第41条给予‘公正的满足要求’仍然不能终止此种损害后果时,得请求对最终确定的刑事判决重新进行审查”。

(四)说明真相程序(Voir dire)

说明真相程序(Voir dire)是美国所实行的一种陪审员审查程序,用于筛选替换可能影响案件公正审理的陪审员(例如种族偏见、特定的刑罚价值观)。特别需要指出的是,Voir dire并非英语词,而源自法语。依法语含义,译为说明真相程序似乎比译为陪审员审查程序更贴切。