中国刑法：案例指导制度完善成果

在唐朝，《唐律疏议·名例篇》中规定:“诸化外人同类相犯者，各依本俗法;异类相犯者，依法律论。”这一规定公开承认了各民族的“本俗法”对其本民族的人们所具有的法律效力，是我国在历史上第一次于法典中明确不同风俗习惯的民族在法律适用上应遵循的原则。

清朝的民族政策所取得的成功在历史上是前所未有的。在清朝统治者看来，只有以法律形式约束，才能确保各民族对中央的绝对臣服，才能保证国家统一和安定繁荣。因此，清朝在管理民族事务上制定了大量的法规。这些法规从数量上、内容上看，都超过了以往任何一个朝代，达到了中国几千年民族立法史的最高峰。

由上述可知，为了维护国家的统一、稳定和繁荣，中国历代的统治者大多都在少数民族地区奉行“以夷治夷”的原则，对有着不同风土人情的民族，采取以其既有的风俗习惯进行管理。由此可以肯定，历史上并没有一部统一的国家法律能在少数民族地区真正地贯彻实施。

(二)法律变通在国外的实践

法律变通这种形式在国外已经被很好地运用于解决民族问题上，例如美国、西班牙、加拿大等。以美国为例，美国是一个实行联邦制的国家，其有着一套施行于全国的法律，同时参加联邦的各州又可以根据联邦宪法制定本州的宪法和法律，并在自己的管辖区内行使权力。

三、当下我国刑法变通的适用

(一)我国刑法立法变通的适用

正如上文中提到的，我国在1979年《刑法》第80条以及1997年新《刑法》第90条都规定了少数民族自治地方变通适用刑法的内容，到目前为止，在其他一些部门法中有少数民族变通立法的存在，而却一直没有哪个有权主体行使了与少数民族利益息息相关的刑法变通权。少数民族地区不制定变通规定，并不是因为刑法在这些地方得到了普遍的认同和接受，与之相反，正是由于刑法在变通适用方面的文本缺失，常常使得少数民族地区在某些个案的处理中明显地反映出不公、不义。相关省、自治区的立法机关一直未及时进行变通立法，取而代之的是将这一问题的解决转移到刑事司法机关的手中，具体案件的处理全凭他们在实践中对刑法规定自行予以变通适用。

造成上述立法变通缺失的原因，可以从以下几个方面分析。

第一，有权制定变通规定的立法机关没有正确处理好刑法的价值理念与民族习俗间的冲突。刑法之所以不能在一些少数民族地区适用，往往是因为少数民族的风俗习惯中所体现出对各种价值理念的追求与现代刑法的价值取向相矛盾。而基于世世代代传承而来的风俗习惯，在少数民族中已经形成心理惯性，由此，在相关立法机关制定变通规定时，往往未对国家的整体利益与民族自治利益之间的冲突予以正视，制定变通规定的内容难免会突破现行刑法的原则底线，故未能得到批准施行，这是阻碍刑法变通规定发展的重要原因。

第二，司法变通替代立法变通。在实践中，当遇到刑法与少数民族风俗习惯相冲突的案件时，司法机关往往根据少数民族习惯法或者依政策直接办案，以这种处理方式处理的案件，最后大部分都收到了定纷止争的效果，故虽然这种方式有违罪刑法定原则，但立法者也不愿再从立法的角度去解决这一问题。

第三，我国少数民族分布情况加剧了变通立法的难度。我国少数民族多达55个，大杂居、小聚居，分布于全国各地，这无疑增加了省或自治区制定刑法变通规定的难度。试想，究竟是以地域为界制定变通规定，还是以民族的不同区分变通规定的适用范围?倘若以地域为界，在一个地区往往有多种少数民族存在，而以民族为适用的范围，同一少数民族又分布在全国的各地。

第四，制度上的不完善。我国相关法律对变通立法权的规定有些不科学，有些过于抽象而没有起到指导性的作用。其一，在立法主体上规定得不够科学。根据我国《刑法》第90条的规定，只有省、自治区一级的人民代表大会有权制定变通或者补充规定，这便意味着自治州和自治县的变通立法权都由自治区或省的人民代表大会行使了，而《宪法》第116条又明确说自治州和自治县有制定自治条例和单行条例的权力，很明显《刑法》规定扩大了自治区或省的立法权，与《宪法》规定的变通立法主体有相抵触的嫌疑。倘若将变通立法的权力交给自治区或省，无疑加剧了工作的难度，导致立法机关常常找不到可以变通适用的地方，也找不到合适的变通途径。其二，在立法权限上不够明确。国家授予民族自治地方变通立法的权力，那么就不得不考虑变通立法的权限问题，即民族自治地方变通的范围和原则，例如变通规定的立法机关可以就哪些事项进行变通、哪些事项不能进行变通。对于这一问题，我国的《民族区域自治法》没有对此权限范围做出规定，《立法法》第一次，也是唯一的对民族自治地方的立法变通的权限做出了限定性的规定，在《立法法》第66条第2款规定:“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规做出变通规定，但不得违背法律或行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所做的规定做出变通规定。”就这一条文来看，对立法权限的范围只是做了原则性的规定，并没有实际的操作指导意义，这造成了在立法实践中过分的盲目和随意。其三，变通立法的效力问题。依我国现行法律规定，制定自治条例和单行条例的立法变通机关，有些还具有制定地方性法规的权力，这种双重立法权是否有必要，又应当如何处理二者之间的关系?另外，就自治条例和单行条例而言，也存有法律位阶等关系问题，如果二者是处于平等的地位，于内容冲突时又该如何处理?这些都是我国相关法律未涉及到而又有必要做出详细规定的内容。其四，监督机制上的缺失。美国法理学家博登海默在其《法理学:法律哲学与法律方法》一书中提到，“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用至极致，这是一条万古不易的经验”。因此，少数民族自治地方制定变通规定的主体必须受到有效地监督。然而我国对监督机制的立法规定却不尽如人意。对自治条例和单行条例立法的监督主要是通过备案的形式，然而参看《宪法》、《民族区域自治法》、《立法法》，其对自治州和自治县的备案规定并不统一。《宪法》第116条规定自治州、自治县的自治条例和单行条例是“报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案”，而《民族区域自治法》第19条对自治州、自治县的自治条例和单行条例，是“报省、自治区、直辖市的人们代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”备案制度的不统一凸显了监督机制的不完善，而这正是少数民族立法变通缺失的原因之一。

(二)我国刑法司法变通的适用

在我国刑法立法变通缺失的事实面前，司法机关迫于无奈，只能以司法变通和依政策办案的方式达到协调刑法和少数民族习俗的目的。所谓的司法变通，“是指民族自治地方的司法机关在贯彻执行刑法的过程中，依据当地少数民族的实际情况做出适当的变通处理，如对于一些刑法规定为犯罪的行为，司法实践中一般不采用法律措施进行处理，对于一些应当给予刑罚处罚的行为，一般从宽处理。”^[32]依政策办案的方式，主要是司法机关处理民族地区的刑事案件依据《1984年中共中央第五号文件》提出的“对少数民族的犯罪分子要坚持‘少捕少杀’，在处理上一般要从宽”这一民族刑事政策(即所谓的“两少一宽”)。例如，在有配土枪习俗的少数民族地区，其枪支的制造会比较发达，对于这种情况，当地的司法机关并不是严格的按照我国现行刑法对枪支管理的规定处理，而是做出变通适用，一般情况下，如果不是以营利为目的，或者是为犯罪分子制造枪支的情形，便不按犯罪处理。

与刑法立法变通缺失的境况不同，司法变通由于收到较好的社会效果，在民族自治地区适用是比较普遍的。但是，在肯定司法变通所发挥的积极作用的同时，我们应当更为理性地去分析这种办案方式背后隐藏的问题。笔者认为，司法变通不应提倡。理由如下:第一，少数民族的风俗习惯并不是刑法的渊源。所谓刑法的渊源，即刑法的效力来源。我国刑法的渊源限于成文的法律文件，习惯从来不是我国法律渊源，因此，在刑事法律体系中自然也没有风俗习惯的容身之处，法院便不能直接依据少数民族的风俗习惯去评价人们的行为。解决少数民族习惯与现行刑法间的冲突，应当由法律授权的民族自治立法机关对相关问题做出变通的立法规定。第二，司法变通有违罪刑法定原则。我国现行刑法明确规定了罪刑法定原则，而司法变通的存在，无疑是于刑法明文确定的一套定罪与处罚体系之外，由司法人员再建立了一套定罪与处罚的标准，这便导致了本应行使司法权的司法机关不当侵入立法权的领域，使得立法权和司法权的分工变得模糊。第三，司法变通所依据的“两少一宽”政策的尺度抽象，对少、宽的程度等问题没有具体明确地说明，而我国执法队伍的整体素质不高，少数民族地区执法人员的质量更是有待提高，这难免会出现量刑畸轻畸重、同案不同判的现象。长此以往，必定影响我国法治建设的整体进程。

综上，虽然司法变通在民族刑事法制不完善的情况下发挥了积极的作用，但是其局限性是不容忽视的。另外，我国在理论与实践上经过了多年的发展，积累了大量处理少数民族地区刑事案件的经验，基于这些事实，有制定立法变通权的自治区或者省的立法机关应当加快制定刑法变通规定的步伐，把民族刑事习惯、国家刑事政策、司法经验等以成文法的形式固定下来，为少数民族地区的刑事案件的解决提供合理的法律途径。

四、变通权的行使依据

虽然少数民族立法变通这种立法形式在我国现阶段未得到很好的适用，但它的存在是有各方面的依据作为支撑的。在上文中已经多次提及我国《宪法》、《立法法》、《民族区域自治法》等相关法律在少数民族自治地区就刑法立法变通权这一内容做出了规定，加之“两少一宽”的民族刑事政策，二者分别为刑法立法变通提供了法律依据和政策依据，故在这一部分不再赘述，仅就少数民族刑事立法变通的事实依据、理论依据和依法治国的内在要求这三方面进行简要的叙述。

(一)事实依据

正如毛泽东曾经提到过的，“少数民族问题，有它共同性，也有特殊性。共同的就适用共同的条文。少数民族在政治、经济和文化上都有自己的特点。”^[33]首先，法律作为一套调整社会关系的行为规范，滞后性是其固有的属性，而社会关系却又表现出复杂性，这便决定了法律不可能将全部的社会关系涵盖在射程之内，因此也就不可能做到把各少数民族的风俗和习惯都列入刑法。正如柏拉图所言，“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每一个人都真正有利的命令，法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员做出何谓善恶、何谓正确的规定。人类个性的差异，人们行为的多样性，所有人类事物无休止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有的问题。”^[34]柏拉图的这段话生动地表明了国家的制定法在一般情形下是普遍适用的，但又非绝对的。采取多元化的法律形式是从实际出发，尊重事实的表现，是达到法对社会有效控制的必需。其次，经济方面。经济基础决定上层建筑，汉族的人数多且多分布在我国东部沿海的发达地区，而少数民族多聚居于我国西部内陆地区，生活相对封闭，自然经济为主的模式更是无法与市场经济模式下的多数汉族的生活圈相比。由此也决定了少数民族的刑法意识与体现整体国家利益的刑法之间的冲突。解决之道便是通过立法变通的形式，使刑法里超越少数民族地区政治、经济、文化习俗的规定能退至与少数民族地区相适应的程度，确保刑法能根植于少数民族地区的现实土壤中。最后，文化方面。在制定少数民族自治地区的刑法变通规定过程中，少数民族的刑法文化是至关重要的。少数民族刑法文化，是各少数民族在自己独特的发展历程中形成的对刑事法律活动所具有的观念意识，是世世代代法律活动经验、智慧、知识的总结，具体表现为少数民族处理刑事争端时的模式、传统。我国少数民族的原生刑法文化的载体，表现为图腾的崇拜、禁忌、风俗习惯、族规家训等。根据马克思主义理论，在经济基础决定上层建筑这一观点之上，还需要明确，“这并不像某些人为着简便起见而设想的那样是经济状况自动发生作用，而是人们自己创造着历史，但他们是在制约着他们一定的环境中，是在既有现实关系的基础上进行创造的”。^[35]这也就说明了除经济对法起着决定性的作用，历史传统、习惯、图腾信仰等都对法起着影响作用。故在立法变通过程中，文化因素也是一个关键点。

(二)刑法理论依据

法律的制定离不开理论的指导，同样，制定民族自治地方的刑事立法变通，也要自觉的受刑法理论的指导。

第一，在少数民族地区实施立法变通是适应罪刑法定原则的要求。罪刑法定原则强调对犯罪以及处罚必须有成文法律明确予以规定。因此，将立法变通作为刑法的渊源之一，可以尽量避免司法人员随意出罪入罪，有利于实现民族地区司法的统一，而这种统一的局面更是满足了现代法治精神——保障人权的要求。

第二，以社会危害性为视角。社会危害性是我国刑法理论中犯罪的本质特征，是对刑法所保护的法益实际造成的损害或者可能造成的损害。它作为一种客观存在，是不以人的主观意志为转移的。我国现行的刑法典是一部通行于全国的刑事法典，其在评价社会危害性时是以汉族的文化为标准的。而社会危害性是一个历史范畴，当时间、地点等因素发生改变时，社会危害性的程度可能会随之改变，更有甚者，会使原来没有社会危害性的行为变为具有社会危害性，或者原来有社会危害性的行为变成了没有社会危害性。对于少数民族而言，由于其自身固有的民族刑法文化，汉族适用的评价标准并不一定能在其身上适用。因此，在立法上，应当考虑少数民族习俗等影响下的行为的社会危害性的大小，做出相应的变通规定，这样才更符合罪责刑相适应的刑法原则。

(三)符合依法治国的内在要求

“依法治国，建设社会主义法治国家”是我国社会主义精神文明建设的目标之一，而要实现这一目标，就必须加强社会主义法制建设。我国是一个多民族国家，民族法制作为社会主义法制体系的重要组成部分，加强社会主义法制建设势必要求加强民族法制建设。而建设法制，最基本的要求是要建立起完备的法律制度，只有这样严格依法办事才能成为现实。就刑法角度而言，加强民族法制建设，就要保证刑法能符合少数民族地区的需求，得到正确地贯彻落实。因此，刑法在少数民族地区的变通立法便成为迫切需要重视并且及时得到解决的问题。

五、变通权的行使原则

刑法在民族自治地区的变通适用犹如一把双刃剑，用之不当会侵犯公民的合法权益，损害民族间的团结，进而影响国家法制建设的大局。少数民族地区在立法水平、立法的经济支持等方面的条件参差不齐，在对刑法进行立法变通时，应当以统一的基本原则为指导，以期能尽量避免立法上的偏差。具体而言，可考虑以以下两个基本原则为指导:

(一)维护刑事法制统一性原则

维护刑事法制统一性原则是刑法变通最基本的原则。民族自治地区对刑法进行立法变通，必须符合宪法的相关规定，不能背离刑法基本原则，不能偏离国家法制发展的方向，更不能与之背道而驰。对此我国《宪法》第5条、《立法法》第4条、《民族区域自治法》第5条、《刑法》第90条等均作出了明确的要求。这些要求表明了国家为维护刑事法律规范体系的协调统一，对民族自治地区的变通立法提出了两项保障措施。

第一，刑法的立法变通必须遵循刑法罪刑法定、适用刑法人人平等、罪责刑相适应等基本原则，在保证民族自治地区变通后的刑法规范与现行刑法方向一致的基础上，逐步实现对少数民族文化习俗等的潜移默化，使其向主流的、文明的、先进的方向发展，最终消磨汉族与少数民族之间的文化鸿沟。另外，变通后的法规不能以法典的形式存在，即不能脱离统一的刑法而自成体系，只能作为刑法的一个子系统，具体表现为针对本民族自治地方的特殊情形做出规定。这种对原有法律秩序做出的有限度的变通，对促进国家法制统一发挥着积极的作用。

第二，《宪法》、《立法法》、《民族区域自治法》、《刑法》中对刑法的立法变通提出了报批、备案等制度，保证了少数民族对刑法的变通立法与国家整个法律体系保持协调统一。报批制度是一种严格的立法监督制度。全国人民代表大会常务委员会在对民族自治地区刑法变通立法进行审查过程中，如果发现有与国家《宪法》、《立法法》、《民族区域自治法》等内容相矛盾，或与《刑法》的基本原则相违背的情形可以不予批准，同时将变通立法发回民族自治地方修改，以保证维护国家刑法统一目的的实现。

(二)确有变通必要原则

国家法律与民族文化、风俗间存在冲突不可避免。解决法律与民族特点的冲突不是放弃前者而适应后者，也不是以牺牲后者为代价来保持前者的威严和地位，而是找出两者的共同点、结合点。^[36]客观地说，我国现行刑法在总体上代表了全国各族人民乃至整个国家的利益，仅于某些具体的规定上表现出与部分民族自治地区不相适应的情形。因此，只有当通行全国的刑法确实因不符合当地的政治、经济、文化等要求而无法实行时，民族自治地方才能对这些具体的刑法规定进行必要的变通。除此之外，对于民族自治地方能接受的或者变通后不利于本民族政治、经济、文化发展的刑法规定，则不得随意进行变通，应当直接依刑法的规定准确适用。同时，刑法的变通应当把握民族的个性，要做到能针对本民族地方的特点并实事求是地反映民族特色，有变通必要的进行变通，没有变通必要的就不应再出现在法规中，既保证了及时性，也避免了为解决民族特殊情况而制定的变通规定淹没于一般性条款之中，抹杀了自己应有的特色和使命。邓小平曾指出:“我们对少数民族地区确定了一个原则，就是在汉族地区实行的各方面的政策，包括经济政策，不能照搬到少数民族地区去，要区别哪些能用，哪些修改才能用，哪些不能用。”^[37]

六、民族自治地方刑法立法变通的完善建议

立法变通可谓解决少数民族地区特殊问题的有效手段，其取得的成绩是应当得到赞扬的，但是当立法变通规定付诸实践之时，其所遭遇的尴尬和困境也十分深刻。在肯定立法变通有利之余，针对刑法的立法变通在我国的不足，提出以下改进建议。

(一)正确限定立法变通权的主体

1979年刑法第80条规定:“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的国家权力机关根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充规定，报请全国人大常委会批准施行。”可见此时我国的刑法变通权的主体是人民代表大会及其常务委员会。而在1997年修订后的刑法典中，“国家权力机关”被明确为“人民代表大会”，这便意味着享有立法变通权的主体范围缩小了，人大常委会不再享有制定刑事变通的权力。对这一规定的合理性值得思考，笔者认为，应当吸收人大常委会作为制定刑法变通立法的主体。将制定立法变通的权力统一归于自治地方的人大及其常委会，是有利于调动民族自治地方进行立法变通的积极性的，同时也能降低立法成本，有力地促进了立法变通的发展。第一，赋予人大常委会立法变通权可以提高民族自治立法的效率。在我国，民族自治地方的立法机关相对于其他立法机关而言不够活跃，在自治县一级的人民代表大会则更为明显，一些自治县竟然只制定有一部自治条例。要改变民族自治地方自治立法这种冷淡的状况，关键在于完善对立法主体的设置，若能使民族自治地方的人大及其常委会都享有制定变通规定的权力，让人大常委会参与到立法变通的制定之中，发挥其立法的功能，这样就能有效地提高自治立法的效率。第二，赋予人大常委会以立法变通权可以节约立法成本。根据我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，现阶段民族自治地方人大通常每年只召开一次会议。这样变通立法的工作从立项、起草、形成草案再到人大常委会审议草案，至少需要一年左右的时间，之后由常委会提请本级人大审议通过，则又花费了不少时间。如此漫长的运作时间，使得变通立法的成本提高了。而自治州、自治县人民代表大会会期短的特点，可以有效的降低立法变通的经济成本。因此，赋予人大常委会制定立法变通的权力是具有可行性的。

另外，对于《刑法》第90条中的“自治区或省”，在我国，民族区域自治地方包括自治区、自治州、自治县，根据《宪法》、《民族区域自治法》、《立法法》的相关规定，自治州、自治县的人大及其常委会都有制定自治条例、单行条例的权力，而在制定这两种条例时便自然包含了制定刑法变通的权力。这些可以说是对民族自治地方在制定刑法变通立法时原则性的规定。而《刑法》第90条只赋予省一级的人大以制定刑事法律规范的权力。由此可见，刑法在变通立法主体的规定与宪法、民族区域自治法、立法法等的规定是不一致的。那么，自治州、自治县是否有刑事立法变通的权力?宪法、民族区域自治法、立法法等法律对少数民族自治地区制定单行条例做出的是原则性规定，而刑法的规定是对这一问题的更为具体的特别规定，即前者并未针对刑法如何进行变通作出具体规定，故刑法在此基础上，做出了更进一步的规定，并未与宪法等法律的内容相冲突，根据“特别法优于一般法”的适用原理，刑法变通权主体范围应当依刑法的规定，即只有自治区或省的人民代表大会才有权对刑法做出变通规定，自治州、自治县的人民代表大会则无刑法变通权。虽然在制定刑法时，立法者将刑法变通规定的立法主体范围予以缩小，是考虑到刑法的严肃性、权威性以及刑法处罚的严厉性，故须持慎重的态度。但是这并不意味着刑法的这一规定是合理的，应当赋予自治州、自治县的人民大表大会同样的刑事立法变通权。

理由一，《刑法》第90条之所以特别规定民族自治地方适用刑法可以做出适度变通，就是为了照顾民族自治地区多年所传承下来的风俗习惯，以便刑法能在民族自治地区得到顺利地施行。然而，往往是最基层的人民代表大会对当地各民族风俗习惯最为熟悉，上一级的人民代表大会通常与当地民族的实际生活存在一定的距离，于是，在制定立法变通时，通常不能真实、准确地反映少数民族的需求，这对于问题的解决并无多少实际意义。此外，就人民代表大会中少数民族所占席位比例而言，基层的人民代表大会与自治区、省一级的人民代表大会相比，前者自然大于后者。因此，由自治州、自治县的人民代表大会自主进行刑法立法变通，也更符合“少数民族自己管理自己的事务”这一民族自治原则。制定立法变通，尊重民族自尊心以及民族情感理应成为其应有之义。若能让基层的少数民族自己决定立法变通的内容，会使他们较为直观地体会到自己主人翁的地位，为民族刑事法律的顺利实施打下坚实的群众基础。因此，应当使自治州、自治县享受制定刑法立法变通的权力。

理由二，限制自治州、自治县的刑事立法变通权的本意在于保障刑法的统一，同时保证民族刑事立法变通与国家宪法以及刑法等法律规范所规定的基本原则相一致，但是这些完全可以通过立法监督的途径进行解决。根据我国现行法律的规定，在授权自治州、自治县制定立法变通权的同时，规定其制定的变通规定必须经过自治区、省的人民代表大会常务委员会批准，并报全国人民大表大会常务委员会备案。据此，自治州、自治县的变通规定要得到实施，则需要通过两次监督审查。第一次是省一级的人民代表大会常务委员会审查该变通规定在内容上是否与国家宪法、刑法的基本精神相一致，进而做出批准或不批准的决定。通过省一级人民代表大会常务委员会的批准之后，再向全国人民代表大会常务委员会备案，以备案的方式实现对变通规定的事后监督。如果发现省级人民代表大会常务委员会批准的决定有不恰当，可以撤销省级人民代表大会常务委员会的批准决定。经过双重监督审查，变通立法的质量便得到了保障，由此可见，为达到维护刑法统一的目的并非必须限制立法主体的范围。

综上，完善民族自治地方刑法立法变通，应当正确限定立法变通的行使主体，吸收人大常委会作为变通立法的主体，同时赋予自治州、自治县制定立法变通规定的权力，即民族自治地方的人民代表大会及其常务委员会都作为刑法立法变通的权力主体。据此，依照《宪法》、《立法法》、《民族区域自治法》的规定，《刑法》第90条宜修改为:“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由民族自治地方的人民代表大会及其常务委员会，根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定。自治区的变通或者补充的规定，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效;自治州、自治县的变通或者补充的规定，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”

(二)以“地域加族籍”为单位

立足于我国地广人多、各地各民族风俗习惯大相径庭的实际，在制定刑法变通规定时有两种模式:一是以地域为单位，一个自治区或一定行政区域内制定一部规定多民族合一的刑事法规;二是以族籍为单位，即一个少数民族制定一部本民族统一的刑事法规。笔者认为，这两种形式都有失偏颇。在制定刑法变通规定时应考虑民族性，同时也不可忽视少数民族的地域性。民族自治地方制定刑法变通规定初衷是针对少数民族的民族特殊性。然而，我国少数民族人口特点是大杂居、小聚居，各民族交错分布在全国各地，几乎没有一个少数民族是全部聚居于一个地区的。若单以行政区域为单位，将会出现一个少数民族有几部本民族的刑事法规，有的民族则没有刑事法规的混乱局面。此外，不同地区同一民族的风俗习惯有的是相似的，然而正所谓“橘生淮南则为橘生于淮北则为枳”，各少数民族由于居住环境、生产生活的条件不同，不同地区的同一民族在风俗习惯在内容、形式上往往各有千秋。这些情况表明，单以族籍为单位制定变通立法也是不合理的。因此，民族刑事立法应当以地域和族籍为单位，即特定地区的某一民族单独作为变通立法的适用对象。

(三)完善立法程序

现如今，程序不再只是一个简单的行为方式和步骤，已经成为了法治的根本标志，是法律实施的最重要的保障要素之一。而我国立法程序的缺失是目前立法实践中普遍存在的问题。立法程序规则设置不完善，大大降低了我国的立法质量，这一问题在民族自治地方显得尤为突出。就刑法立法变通而言，在立项、提出法案、审议法案、表决法案、报批备案等一系列程序上，都缺乏细化的规定。这造成了立法变通缺乏实施的程序性和步骤性，在制定过程中极易出现偏差。对此应尽快出台关于民族自治地方变通立法程序的规定，为各民族自治地方的变通立法活动提供规范标准，这是完善立法变通制度的一个重要方面。对此，可以从以下几个方面考虑:

1.加强立法规划

所谓立法规划，是指立法主体对未来的立法项目作出整体的安排、部署，以期使立法工作能有计划地进行，从而保障了立法活动的科学化、系统化。^[38]立法规划是立法机关立法活动的导航仪，直接关乎立法活动的优劣成败。制定刑法变通规定时，要求立法机关严格审查立法项目是否属于可变通的范围。在立法规划阶段就实现对变通立法的必要性和可行性的分析，既能避免立法资源的浪费，同时又提高了变通立法的目的性和针对性，有利于杜绝盲目跟风或者照搬其他民族自治地方变通立法的现象。

2.引入听证制度

所谓听证制度，是指立法机关在立法过程中，通过邀请专家学者、当事人或者其他利害关系人到会陈述其意见，为立法机关审议该议案提供参考资料的一种立法制度。^[39]由于民族自治地方变通立法的复杂性和特殊性，加上我国至今在刑事法律规范中无立法变通的事实，表明仅靠立法机关去发现需要制定变通规定实在是不切实际的，应当通过立法听证制度，允许和鼓励民族自治地方的人民发挥主人翁的作用，积极表达其利益诉求，只有这样才能推动变通立法的不断发展，同时，这也在一定程度上增强了刑法变通立法的正统性、民意性和权威性，为变通立法的实施奠定坚实的群众基础，在一定程度上为未来变通规定的制定清除了阻力。

3.建立互动的平衡争议机制

立法变通权的行使，其实质是各方利益，尤其是在国家整体利益与民族自治地方利益间的取舍。批准机关简单的“批准”、“不批准”几个字便决定了一项变通立法的命运。我国实践中，批准机关多数情况下是基于重视国家整体利益这种惯性思维，而硬生生地扼杀了变通立法的诞生。因此，应当相应设计一个互动的平衡机制，即赋予民族自治立法机关申诉抗辩的权利，以此构建批准机关与立法机关之间平等对话的平台，通过双方的沟通交流，为合理的立法变通规定得以通过提供保障。

4.健全监督机制

在我国，对立法变通权行使监督主要有审批和备案两种形式。部分学者指出，应当取消立法批准程序，因为这种批准制度实际上是将立法变通权的归属上移了，使得民族自治成了一句空话，久而久之，不仅严重阻碍民族自治地方立法变通权的有效行使，而且会使得少数民族对民族区域自治制度失去信任感，直接破坏了民族间的关系。对此笔者持否定的态度。在制定民族地方立法变通规定时，既要看到民族地区的自治性，也要顾虑国家法制的统一。正如上文提到的，应靠建立互动的平衡争议机制以限制批准机关无理否定民族立法变通的行为，而不应舍弃报批制度。另外，对于备案制度，《刑法》第90条已经明确规定了接受备案的是相应的人大常委会，由此来看，我国报批和备案的监督制度似乎已经能起到监督变通立法的作用，然而，实践中享有立法监督的主体不会因为监督不力而承担责任，导致了“备而不审”的现象普遍存在;制定法律规范的立法主体不会因为制定与上位法相抵触的法律规范而受到追究，这使得地方立法之间、上位法和下位法之间的冲突矛盾屡见不鲜。究其原因，主要是缺乏立法责任制度。因此，有必要建立健全的立法责任制度，以此督促立法者、立法监督者合法地行使其职权，这将会给变通立法规定、国家法制的统一增加一道保险。

七、正确定位刑法立法变通的地位

纯粹法学派的代表人物凯尔森在对法律规范体系内部各个规范之间等级地位的严密论证中指出的，法律规范体系不是一个相互对等的、如同在同一平面上并立的诸规范的体系，而是一个不同等级的诸规范的等级体系。因此，制定出民族地区的刑事立法变通规定后，就需要明确其在我国法律规范体系中的地位，即要对立法变通规定与其他法律规范在效力、位阶方面做出比较，如此才能更准确地确定适用哪一部法律。上文曾经提到，民族自治地方存在双重立法权的现象，那么对于同一机关制定的刑法变通规定与地方性法规，就需要厘清二者间的关系问题。根据我国《宪法》、《立法法》的相关规定，明确了宪法在我国具有最高的法律地位，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等都不得同宪法相抵触;法律的地位高于行政法规，地方性法规的地位高于本级和下级的地方政府规章。对于民族自治地方内部的自治条例和单行条例与地方性法规间的效力问题，未做出明确规定。但是，从二者与上位法的关系来思考，大致可以厘清二者间的地位关系。根据《立法法》第63条的规定，地方性法规不得与法律、行政法规相抵触，第66条规定自治条例和单行条例可以对法律、行政法规做出变通规定，原有的法律、行政法规的规定可以不在自治地区适用。由此可以说，在一定条件下，自治条例和单行条例所做出的变通规定是优于法律、行政法规适用的。因此，当地方性法规与自治条例、单行条例内容不一致时，不论地方性法规颁布于自治条例和单行条例之前还是之后，都应适用自治条例和单行条例的规定，即自治条例和单行条例的效力、位阶高于民族自治地方的地方性法规。

八、顺利实施刑法变通立法的保障

法律得到合理的适用和遵守才能体现其生命和价值。在少数民族地区，制定出的刑法变通规定在司法上得到全面的贯彻落实，是刑法变通“从纸面上的法律理想向现实中的法制实践进行转化的过程”，而这个过程有效的程度，需要靠执法者和普通民众的共同努力。对此，加强立法和执法队伍建设的重要性自不待言，另外，民族自治地区刑法立法变通作为一种专门适用于特定的民族自治地区的行为规范，除了使用汉字，也要注重使用其本民族的语言文字进行制定、印行、宣传，这样才能克服沟通障碍，使法律能被相关少数民族所理解、遵守，为法律的正确适用奠定基础。

第五节判例法

我国的法律体系是以制定法为单一法律渊源的，而在全球一体化的浪潮中，世界两大法系有不断融合的趋势，遵循先例原则已经成为现代法治的普遍要求，加之判例法能对制定法自身缺陷起到有效地弥补，故自1986年始，我国法学界不乏引进英美判例法制度的呼声。如今这一争论尚在继续，也算得上是老生常谈了，但一日无定论，便依旧有对这一问题进行探讨的必要。对此，首先要就判例法和制定法做个简要介绍。

一、判例法简述

(一)判例法的形成

判例法是英美法系国家最主要的法律渊源，在《牛津法律大辞典》中，其对判例法做出了这样的解释，“判例法，是司法判例中所规定的法律原则和规则的一般用语，是根据以往法院和法庭对具体案件的判决所作的概括。”更确切地说，判例法体现了一个判决中的法律规则或原则，对其他法院以及本法院以后的判决都具有约束力、说服力。^[40]一般认为，判例法传统起源于英国，而这是与英国的历史背景和民族文化特性紧密相关的。回顾英国的发展历史，英国在盎格鲁撒克逊人自北欧入侵以前长期处于奴隶制，之后才建立了若干个王国且各自为政，因此，并无一部统一的法律通行全国，各地都以过往所形成的习惯规范人们的行为，发挥着维持社会秩序的作用。直到诺曼底人征服了英格兰，才结束了以各地方习惯法为主体的时代。为巩固统治，制定能规范所有被征服地区的法律是统治者的首选手段，然与被征服地区之间尖锐的敌对态度和严重的文化隔阂这一事实，使得当时难以及时制定出统治者与被征服者双方都能普遍接受的法律。为此，国王威廉宣布对各地原有的习惯法予以保留的同时，采取了一系列措施，以期逐步形成通行全国的法律。一方面，建立了中央司法机关——国王法院，管辖所有涉及国王利益的案件;另一方面，建立了法官巡回审判制度。国王定期派遣法官到各个巡回区审判案件，办案结束后，法官会定期汇集在一起相互交流意见，逐步实现了对各地习惯的统一，同时形成了对以后同类案件有约束力的判例，这便是判例法的雏形。虽然在当时王室法院并非唯一的司法机关，拥有司法权的还有教会法院、庄园法院等，但王室法院得以确立绝对的优势地位，不仅在于政治手段，更是有赖于其自身制度的优势，如判例制度、陪审制度等。由此可以看出，判例法在英国的形成以及其举足轻重地位的确立是与司法权威相辅相成的。正如有的学者所言，“王室法庭与普通法在英格兰的胜利并不完全是凭借国王的强制和权威，而在很大程度上是靠竞争赢得的。”^[41]英国民族的民族特性也对判例法的形成起着不小的影响。英国人的民族特性中最显著的是注重行动，这使得他们在解决纠纷时，不会看重理论上是什么，而是在乎事实上是怎么做的。这种务实的民族特性，决定了他们不善于以抽象的理论为据，更倾向于以具体的事实为由。他们坚信观察、实践才能出真知，事前合乎逻辑的制度设计不是发现真知的途径，因为生活本身就是变幻无常、难以预计的，那么就不能有制度可以保持始终如一。因此，当规则与事实发生严重冲突时，他们便会认为牺牲利益以保全规则是杀鸡取卵式的思维，而更倾向于改变规则以获得利益。可以说，英国人对法律的期待在于其能解决现实生活中的纠纷，他们并不会去考虑法律如何创制、如何建立一种科学完善的理论体系，只是在意法律是否能有效地解决问题。正是这种以经验为内部积淀、配之以外在严格程序的传统，使得中世纪罗马法复兴的浪潮和近代法典编纂的洪流涌到英国时，却抵不住英国判例法的阻力而失败。英国人对判例法的迷恋程度还可以从判例法在其法律体系中的地位得到体现。尽管中世纪开始，英国便产生了由国家立法机关制定的成文法，但在法律体系中是处于判例法之后的次要地位。进入现代以后，英国成文法的比重和作用有着显著的提升，但却依然无法动摇判例法的主导地位。英国的法官和法学家也依旧保有很深的传统观念，认为成文法再多，若没有通过法官在具体案件中的运用和解释，是不能真正进入英国法律体系的，很多情形下，法官宁愿引用经过其他法官适用判例法之后的判例，而不愿直接引用条文。

提到判例法，便不得不提及“遵循先例”原则。“遵循先例”原则是判例法的灵魂，相同情况相同对待作为“遵循先例”原则的精髓，是与人们追求平等的正义感相吻合的。究其价值，更在于对法官的专断能起到约束作用，为人们在日常生活中争取利益最大化提供了一个确定的、可预见性的参考标准。在英美国家，由于恪守三权分立原则，法官独立性很强，相对于大陆法系国家的法官而言，他们拥有更大的自由裁量权。对这种自由裁量权的约束仅依靠职业道德而无法律的限制是极其危险的，无法防止法官成为“法律杀手”，“遵循先例”原则能降低法官做出有失公允的判决的可能性。

(二)判例、判例法的辨析

在对判例法有了个简要的认识后，有必要对一组概念加以区分，即判例和判例法。判例和判例法并不等同，正确区分二者间的差别将有助于下文内容的展开。首先了解什么是判例。判例在不同时期有不同的表述。在远古时期，判例曾被称为法律科学，源自人们解决社会冲突经验的总结，反映了法在社会中的实践。到了古罗马时期，法学告示和法学家的解答在当时的社会具有一定的法律权威，但不具有司法上的意义。这些法学告示、法学家解答可以作为判例的雏形，判例真正发展到具有司法裁判上的意义，是近现代才实现的。现在，具有裁判意义的判例在不同法系中有着不同的定义。在英美法系国家，判例展示了当事人所争执的事实、辩论意见以及法官的见解。而在大陆法系国家中，判例只是简单的记录着案件的事实以及法官的见解，并不注重律师的辩论意见。上文对判例法的介绍表明，判例法是一种法律渊源，是法律规则和法律规范的综合，其产生于判例的形成过程之中，并可以直接适用于具体案件的解决。概言之，判例本身并没有法律约束力，只是判例法的外在表现形式，而判例法最具价值之处便体现在它具有一种法律上的约束力。

(三)判例法的优点

判例法作为一种对应于成文法典的制度，在立法与司法实践中的价值已经得到越来越多的认识和肯定，考察判例法的优点，可以从以下几方面得以体现。

1.判例法能有效调节法律稳定性与社会变动性之间的矛盾。作为调整人类行为的手段，法律存在的价值就在于平息现实生活中的矛盾、纠纷。为实现这一目的，成文法必须与社会发展保持一致的步调。也正是因为如此，成文法与社会生活之间始终处于一种对立的境地。一方面，成文法作为人们行为的评价标准，必须保持稳定才能给人以预期的可能性，法律的朝令夕改只会让人们无所适从，其严肃性、权威性的形象必定大受影响，殊不知缺乏权威性、严肃性的法律给社会带来的危害远远胜于社会无法的状态。另一方面，社会的变动性决定了法律越稳定，其滞后性就越明显。英国学者施米托夫曾就此指出，“在每一个现存的法律体系中，都有两种永恒的、不能解决的冲突倾向。一是法律必须稳定，以便使人们能安排自己的事情，同时确知它们具有的法律效果。另一方面法律必须适应他所服务的社会正在变化中的社会经济千变万化的情况，否则，人们将无视法律，回避法律，并且有朝一日违反法律”。另外，成文法的制定不是短期就能完成的，一如萨维尼所言“法律自公布之时起，即逐渐与时代脱节”。面对成文法的这些缺陷，判例法能很好地予以弥补。判例法是一个开放性的体系，它不需要像成文法那样注重追求一个稳定性、逻辑性强的结构，于是，当成文法没有规定或者规定不明、不合理时，判例法制度下的法官便可以根据法律的基本原则或者人的内心公正，对遇到的新问题做出新的判断。因此，就某种意义上说，判例法国家法官的判案过程就是一个动态的“造法”过程，它能实现法律的自动更新，而在制定法国家，法官却时时在上演着“照法”的过程，这无法完成法律的自我完善。

2.判例法是法的全面正义的补充。法律语境下的正义往往是形式的正义，而人们所期盼的却是实质上的正义，这两种正义在大多数情形下是重合的，但也有存在差距的时候。因为“法律的普遍性特征使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性，然而适用于一般情况能导致正义的法律，适用于个别情况的结果即可能是不公平的”。^[42]任何成文法都源于情和理，它由人创造并服务于人，但其从产生之日起便具有了相对独立的一面，加上人们要求法律应具有稳定性，便使得法律与人们交流的途径和程度十分有限，最终法律会逐步远离人们的生活需求而陷入僵化，有时甚至是异化成为一种暴政。而判例法“它不是干巴巴的条文，而是周密的法律推理和有力论证、阐释、引申、或发现了新的法律原理、原则。它使此后之遵循者有法理为据，并以之推理适用于类似的个案”。^[43]因此，判例法所表现出的明确针对性，使得它可以在确保整体公正的基础上同时兼顾个体公正，从而使形式正义和实质正义能达到最大限度的吻合。

3.判例法有利于司法独立环境的构建。判例法虽然允许“法官造法”，但是并非是法官对法的任意创制，而是在成文法以及一系列法律原则的框架里进行的。“遵循先例”原则也要求下级法院对上级法院和本法院的先例的遵守，这就使得法律在不同法院的统一适用成为可能。同时也使得当事人能对案件的判决结果有个大致的推断，为外部势力对判决的干涉增加了阻力，从而为司法独立构建了良好的环境。

4.判例法有助于提高法官的素质。在实行制定法的国家，法官是法律这部机器的机械操作者，这使得法官的作用显得过于被动，缺少创造性。而判例法国家的法官，对于案件的审理，其是用艺术的灵感来衡量的，即用自己的智慧和审美的眼光去仔细衡量，然后求得理想的公平。如此，相对而言，判例法制度下的法官为了高质量的判例，便会不断提高业务水平，进而推动法律进步的同时也树立了法官的权威。

(四)判例法的缺点

在判例法条件下允许法官造法，它既有积极的一面，也有滋生不足的可能，这表现在当法官所造之法为恶时，其作为先例对下级法院、本法院都有着不可违抗的拘束力，如此，当出现错误的判决，便极有可能被反复运用，极大的损害了法律的权威。但是随着衡平法的出现以及英国法官“区分先例”的做法，判例法的这一缺陷也得以逐渐的弱化。

二、制定法简述

(一)制定法的形成

制定法也叫成文法、法典法，盛行于大陆法系国家，是指由立法机关或者其他有权机关按照特定的程序制定，以规范性文件的形式表现的法。它是基于立法者对社会生活整体的理解、把握以及对社会未来发展预测的产物，突出表现了立法者的理性思维，故在制定法典时，要求法典必须具备内容完整、结构科学和逻辑严密的特点，并尽量排除法律适用过程中个体的自由裁量。制定法的历史源远流长，最早可以追溯至古罗马共和时期的《十二铜表法》。《十二铜表法》是古罗马成文法的开端，在古罗马进入帝国时期后，制定法迎来了光辉的时代，《查士丁尼法典》是当时的典型代表。中世纪以后，随着民族国家的兴起，基于中央集权和政治统一的需要，统治阶级迫切需要改变当时封建割据下习惯法和成文法的零乱景象，以达到法律的统一，加上文艺复兴和启蒙运动这两次思想浪潮使古代自然法的思想得以复苏，人们普遍强调理性，并认为“法典是书写的理性”。1804年颁布的《法国民法典》便是这一时期的产物。

(二)制定法的优缺点

1.成文法具有明确性、相对稳定性和易于操作等优点。成文法的内容是明文规定的，具体地展现在人们的面前，而非抽象地存在于人们的思想中，这便使得成文法能给人们的行为提供具体明确的指引。制定法一旦形成，其稳定性是立法者乐于维护的，在他们的理性思维看来，能形成成文法的内容，必定是具有合理性、逻辑性的。另外，制定法强调系统性，于是在适用过程中，统一、集中的条文易于使用者掌握，相较于判例法而言，其在操作上要简便。

2.与成文法的优点相对应，其缺点一在于，虽然法律明文规定的内容能很好地指引人们的行为，但是语言自身模糊的特点会导致不同的人对条文有不同的理解，进而导致了条文的模糊性。缺点二在于，社会的变动与法律稳定性之间的矛盾，使得法律时时处于一种滞后的状态中。缺点三在于制定法限制了法官的主观能动性，法官成为法律的自动售货机，在处理具体案件时虽能保证效率，但却缺乏灵活性和具体的妥当性。

三、判例法与制定法的融合

由上文对判例法和制定法特点的描述可以看出，制定法的立法者侧重于建构一种全面而又逻辑性强的法律体系。而判例法基于经验主义，主张制度的源头不在乎设计，在乎成功传承下来的实践，于是，立法者并不期望形成一种具有整体性意义的法律体系，只要它可以解决纠纷，恢复被打乱的社会秩序就已足够，而并不期待通过法律达到建立社会秩序的目的。在二者整体性作用方面，制定法更有利于对社会的发展实现整体性、全局性的调控，这也是大多数国家推崇制定法的原因之一。而从法律规则的确定性、人们对行为的预期等层面上分析，由于制定法对整体性的追求，决定了制定法的用语要具有高度的抽象性、概括性，而语言自身所固有的模糊性，增加了法官在具体适用时的不确定性，也相应地降低了人们对行为的预期，而其内容上强调刚性和稳定性，也使得其缺乏灵活而不易进行自我调整。判例法则与之相反，人们从自己或者他人的具体法律实践中能清楚地知晓法律规则的确切含义，且“法官造法”也保证了法内容的不断自我更新，更加灵活地适应了纷繁复杂的社会生活。

因此，可以说制定法和判例法都并非十全十美，以二者之一作为法律渊源不可能建立一个完备的法律体系，相互配合、取长补短才是二者的出路。自20世纪以来，大陆法系和英美法系间的对立已经不再是泾渭分明，而是越来越趋于同化。大陆法系国家的立法者开始将目光投向判例，以判例的形式实现对既有制定法的修改和补充。以制定法的发源国法国为例，其现行的行政法在很大程度上是判例法，在其民法典中，侵权行为的内容也仅为五条，这就把侵权行为内容的大部分空间留给了法官，法国很多重要的侵权行为法制度都是通过高等法院的判例创制出来的。而在英美法系国家，也开始思考提高立法的适用效率和稳定性，制定成文法典的呼声也不断高涨。(www.xing528.com)

四、中国的司法现状

自清末开始，我国开始了由传统法制向现代法制的转型，在这一过程中，我国较多的是学习大陆法系国家的模式，然而大量成文法的颁布却不能收到明显的效果。分析我国的司法现状，虽然罪刑法定原则、刑法面前人人平等等现代刑法的基本原则已在我国的刑法条文中有所表现，但是行政干预司法、同案不同判、量刑畸轻畸重、民意和舆论干扰审判等现象依然层出不穷。应该看到，在面对制定法的不确定性、滞后性、“刚性有余而韧性不足”的缺点上，我国是以立法解释和司法解释作为一种弥补的对策。在面对自身缺陷时我国能积极做出反应的态度是值得肯定的，但是，司法解释是否真的能解决问题?其存在的合理性如何?下文将对此予以分析。

作为以制定法为法源的国家，法律的确定性成为其应有之意。法律的确定性意指法律的明确性和稳定性。但是法律的确定性是从一个整体的、宏观的角度去衡量的，往往缺乏对具体事件的关注。由此，法律的确定性不是绝对的，而是相对的，即“法律在很大程度曾经是、现在是、而且永远是含混和有变化的”。^[44]当这种抽象的规则运用于千变万化的具体事实中，我们感到的是法律充满了不确定性。在我国，具有普遍约束力的立法解释和司法解释成为应对这一问题的措施，其中司法解释处于更为主要的地位。无疑，司法解释在我国法律发展的完善过程中发挥了重要的作用，但是其是否真的能克服法的不确定性是值得我们深思的。

首先，就司法解释的局限性而言。司法解释不过是一种相对于法律更为具体的规则，究其实质仍旧是以语言为载体。司法解释不可避免要受到语言固有缺陷的影响，进而决定了司法解释在逻辑上无法提出完美的文本表述，置言之，和法律条文一样，它们都无法用没有模糊性的语言实现内心本意与文字表述之间的完美重合。由此，当置于具体个案之中，司法解释又会表现出抽象性和不确定性，催生了对新的司法解释的需求，于是，司法实践中便出现了司法解释的解释，陷入无穷无尽的循环。诚如洛克所言:“在神或人的法律方面，人们的解释便无穷无尽。注解又引起注解来，解释又产生了新的解释;因此，人们常常要来限制，来分别，来变化这些道德文字的意义，而无所底止。”

其次，就司法解释的合法性而言。司法解释在我国的性质尚待确定，从具体运用的角度分析，似乎可以将其视为立法活动，但是，我国《立法法》中却又没有提供相关的依据，这难免有司法权干预立法权之嫌。

最后，在我国，司法解释是法院解释而非法官解释，这对我国刑法理论和实践的发展都有消极的影响。其一，司法解释实际上无意中向法官灌输了判决无需说明理由的错误观念。当发生疑难案件时，法官总是寄希望于最高人民法院的司法解释，而一旦有司法解释的场合下，法官则直接适用司法解释作出判决，不再进一步解释判决的理由。这样，几乎在所有的法官看来，最高人民法院的司法解释就是理由，无需向被告人、辩护人等详述判决理由;而最高人民法院在作出司法解释时，也不会公布其理由，有些解释明显是武断的。长此以往，法官将会变得日益懒惰、缺乏独立并且毫无理论底蕴。其二，法官碰到疑难案件，不是去思考理论上对此类问题的研究，而是惯于层层请示，实践中的问题在法院系统内部便予以消化，导致刑法学者们无法知晓当下最为紧迫的问题所在，结果造成了我国理论和司法实务的脱节。

由此可以看出，司法解释的作用并不是能消除法律的不确定性，而只是在一定程度上弱化了这种不确定性，故其作用只能是暂时的治标而不治本。同时，司法解释所带来的弊病我们不能忽视，司法解释的存在是否有必要仍需要继续探索。

五、引入判例制度的呼声

如果说司法解释不是治疗法律不确定性的良药，那么相对而言，判例制度在不少学者看来则是一条理想的明路。就中国是否该引入判例制度已是争论已久的话题了，就赞成者的观点，他们提出了我国实行判例制度的可能性、重大意义以及具体的方法。

首先，引入判例制度的可能性。其一，从法律文化的角度看，在我国存在建立判例制度的法律文化基础。从古自今，判例虽未能成为我国的正式法律渊源，但是判例的作用却是一直受到普遍关注的。在湖北省云梦县出土的《睡虎地秦墓竹简》中记载的“廷行事”是判例的意思，在当时其是具有法律效力的。在汉代出现的“决事比”，经过唐代的沿用，一直到宋朝得到了更进一步的发展，形成了典型案例汇编的“编例”，此后元、明、清三朝的判例大体上都沿用了宋朝的做法。由此可见，中国古代的封建法制是以成文法为主，以判例为辅的。到了中华民国，北洋军阀政府和国民政府参照西方法律文明成果也实行过判例制度。这些都表明了判例制度在中国的确立是有着深厚的法律文化基础的。其二，从制定法自身的缺点来看，判例制度能很好的弥补其滞后、抽象、模糊的缺陷。因为判例制度遵循先例的原则能最大程度地体现所有人在相同的情况下得到同等的对待。另外，判例制度也有利于法官独立审判原则的确立，促进司法民主公正。其三，从实践的角度看，案例指导制度的提出与运用为我国引入判例制度提供了实践经验。新中国成立后，在1956年和1962年召开的全国司法审判工作会议上都特别强调了案例指导制度的重要性，要求司法机关对实践中的典型案例进行编纂，经权威机关审议后发至各级法院，作为其后类似案件的一个参照标准。最高人民法院自1983年就陆续选编了许多案例，而自1985年起最高人民法院更是定期于公报上发表经其审议、批准的案件。2005年《人民法院第二个五年改革纲要(2004～2008)》提出了50项改革的任务和措施，其中第13项就明确规定:“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等”。此后，在2008年召开的第十一届第一次全国人民代表大会上，最高人民法院院长肖扬在其工作报告中再次重申案例指导制度的重要意义。这些信息表明了案例指导制度在我国已是势在必行。而案例指导制度是判例制度建立的前期工作，案例指导工作做好了，在经验足够、时机成熟时，实行判例制度会是情理之中的事。其四，从社会发展的趋势来看，全球化、信息化的潮流所带来的挑战，使得我国法律体系中存在的缺陷显得更加明显，因此，就有必要在我国建立判例制度，将判例制度作为我国的法律渊源之一，以弥补我国法律体系中的结构缺陷，这样才能对各种可能的危险做出积极的防范和回应。

其次，引入判例制度的意义。针对我国司法实践中面临的问题，借鉴判例制度对我国法治建设的价值具体表现为以下几个方面。其一，有助于消除法院系统内请示制度带来的弊端。在我国的司法实践中，当法官遇上疑难案件时，都是下级法院请示，上级法院做出“批复”、“答复”、“回复”等。这样做会使得下级法院丧失司法独立性，也变相地剥夺了当事人的上诉权。而如果确立了判例制度，有典型案例以判例的形式加以公布，能为法官判案提供良好的指引，增加其独立断案的能力，消除对上级“批复”等的依赖性。其二，判例制度有助于解决当下司法解释的合法性问题。诚如上文指出的，司法解释在我国的性质与立法只是名义上的不同而已，其合法性值得怀疑，而通过建立判例制度，以此来代替司法解释对下级法院的指导，便可以解决司法解释合法性的问题。其三，判例制度有助于维护法制统一，实现司法制度改革的目标。“追求正义，是公认的法的终极目标。在社会主义市场经济体制逐步建立的过程中，公正成为人们对司法最起码、最朴素、最迫切的要求。”因此，实现司法公正是我国司法制度改革的主要目标，而这体现为“同案同判”。我国幅员辽阔，人口众多，加之成文法典的概括性、抽象性给了法官较大的自由裁量权，实际审判工作中程序性的不规范、不重视和法官队伍素质的参差不齐，使得“同案同判”这个基本要求始终难以做到。判例制度遵循先例的模式，使得法院对今后处理同类案件具有一定的拘束力，保证了再遇到案情相似的案件时能得到大体一致的判决，从而维护了法制的统一。其四，判例制度有助于提高司法效率。判例制度的适用可以大大减小法院对同一类具体个案所使用的法律法规以及所设计的法律问题的重复思考，加快了结案的速度，减少了人力、物力、财力的耗费。另外，引进判例制度基本只涉及到法院内部系统，而不会波及其他部门的变动，故可控性强、成本较低，实行起来相对容易。其五，判例制度有利于减少司法腐败。每个法院都不想自己所判定的案件遭到上诉法院的否定，于是在审理案件过程中，常常有下级法院与上级法院之间沟通，从而形成了司法实践中众所周知的潜规则，也使得审级制度受到不小的威胁。而引入判例制度，给下级法院对其所做出的判决能否会在上诉审中被推翻有个预期，使得上下法院之间的沟通公开化，减少了各级法官之间的暗箱操作，杜绝了司法腐败。

最后，引入判例制度的方法。建立判例制度，就要求将判例列入法的渊源之中，建立起以制定法为主，判例法为辅的法律体系。我国实行判例制度，不意味着我国要完全采纳英美法系的“遵循先例”的原则，但是必须赋予判例一定的拘束力。参照“遵循先例”原则，结合我国的具体现实，这种拘束力表现为:对本院和上级法院的生效判决，如果再遇到与之相同或相似的个案，在没有新情况或者没有更充分的依据时，就不得做出与先前的判决相矛盾或者不一致的判决。具体而言:

第一，建立中国特色的判例制度，应与西方的判例法有所区别，而不能照单全收，需遵循以下原则:①补充性原则。在我国，制定法在法官的头脑中有着重要的地位，判例法相对于制定法处于辅助的地位，是对制定法的解释和补充，其内容和原则不得与宪法、法律相违背。由此决定了在制定法没有明确规定时，判例的补漏性应符合立法精神和法学理论的要求。②注重说理原则。在实行判例法的国家里，判决书有着严密的逻辑结构，十分注重说理和论证，先例之所以对其后的案件具有约束力就是基于判决理由中所体现的规则和原则。而在我国，法官的判决书里通常不说明从前提到结论的推理过程。审判过程是一个法律适用和实施的过程，更是体现法官技术和社会正义理念的过程，如果法官在创制先例的过程中，没有对其所做出的判断进行充分的说理，那么既不能说服当事人，也不能为其后案件提供很好的参考，称其为判例也只是徒有其名而无实际查漏补缺的功能。③效力确定原则。在英美法系国家，判例的拘束力是与法院在司法体制中的层级有关的。通常上级法院的判例对下级法院具有当然的拘束力。我国引入判例制度也需要赋予判例以法律效力，如此才能保证先例得到遵守。

第二，建立中国特色判例制度的具体措施。①判例的制作程序。一项制度的成功离不开具体设计的科学性，判例制度的建立也是如此。判例不同于案例，判例的形成需要对具体个案以一定程序赋予之特定的形式，所以判例制度的确立需要严格遵守程序。首先，判例的选择标准。即制定判例应当遵循补充性、合法性、合理性、效力确定性原则。其次，判例的创制和发布的主体。在英美法系国家，各级法院都可以有自己的判例，只要上级审判机关没有就此类案件有过具有约束力的判例即可。在我国，判例的创制应当赋予各级法院，只有这样才能更全面地反映社会现实的需求。但是对判例的发布应限于最高人民法院，由各级法院形成的判例呈报至最高人民法院，由最高人民法院综合全国的实际情况，从一个整体的、宏观的角度去衡量，进而发布对各级法院都具有约束力的判例。②应建立明确的监督程序。判例制度创制时总会因各种因素的影响而不可能尽善尽美，对此，既然赋予了判例以法律效力，那么应由全国人大及其常委会对判例的合法性进行监督，当其认为判例与立法精神存有对立时有权废除此判例。

六、判例制度之我见

客观地说，对于以制定法为单一法源的国家，适当地引入判例法形式，确实可以弥补制定法的不足，尤其是在我国目前法官整体素质仍不是很理想的现实面前，判例法可以规范法官的自由裁量权，使得同类案件的审判不至于出现较大的分歧，从而有利于维护我国的法制统一。但是，依本人所见，对我国引入判例制度持肯定论者，更多的是受到实务界对案例指导制度所表现出的热情的影响。案例指导制度可以说是我国在社会转型下应司法改革的要求所做出的回应，然时至今日，案例指导制度在实务界和学术界依然存有两种不同的倾向。实务界在积极地进行试点，并不断总结经验，以期逐步完善案例指导制度;学术界则更多地表达了对这一制度谨慎的支持。综合我国各方面的情况分析，在我国引入判例制度并不可行，下文将对不可行的原因进行分析，同时针对持肯定论者提出的赋予判例以法律效力和由全国人大及其常委会进行司法监督的建议提出质疑。

(一)判例制度在我国缺乏可行性

1.我国缺乏实行判例法的历史积淀

判例法在英美法系国家经过几百年的发展，形成了与判例法相适应的法律文化理念和配套制度，例如忠于先例、对法官绝对信任、成熟完善的程序等。我国在清末开始了向西方学习，但继受的是日本的法律制度，而没有走英美法系的道路，新中国成立之后我国也还是沿用成文法的模式。由此可见，我国并无判例法的文化积淀。“判例法是一个复杂的社会系统，这个大系统由很多不可或缺的子系统有机组合而成。由法院发布一些判例，并赋予这些判例以法律效力，并不等于就有了判例法”。^[45]因此，判例法的形式虽然好学，但是我国成文法的传统却无法在一朝一夕就建立起与判例法相配套的制度和思想内涵。有学者在考察我国古代的法律形式后，认为秦朝的“庭行事”，汉代的“决事比”，南北朝的“科、比、格”，乃至宋代的“编例”等，都是我国古代法律存有判例制度的有力例证，以期以此作为我国实行判例法的历史根基，进而否认判例法对我国而言是舶来品。但是细究起来，我国古代的这些所谓的判例并不等同于英美法系国家的判例法，它不具有严格意义上的官方判例汇编意义。在英美法系国家判例法的形成过程中，判例汇编是判例法得以存在的基础，同样，司法先例也只有在得到官方汇编后才能发生作用。因此，判例法语境下的判例需要经过官方的汇编，即某个具体的判决只有在通过司法机关的挑选后，才能获得对其后的案例具有指导性的地位。虽然我国古代的官吏在判案时也注重去寻找先前类似案例中可资参考的内容，但是这些被参考的案例一般不具有拘束力，国家也没有一套制度对这些案例进行整理以作为通行全国的审案依据。

2.我国缺乏实行判例制度的政治体制

判例法是与三权分立紧密关联的，它是各权利间相互制衡的结果。在判例法制度下，法官具有极大的自由裁量权，案件的审理过程是一个生动的“法官造法”过程。此时，法官的角色是立法主体，与其他立法机关形成相互制约的关系，法官有权通过判例实现对其他立法主体所造“恶法”的修正与撤销。而我国的政体是民主集中制，在议政合一的制度下，立法权是国家的最高权力，由全国人大及其常委会行使，行政权和司法权的行使都是基于国家最高权力机关的授权。易言之，司法权在我国是需按照立法机关的立法行使并接受立法机关的监督，司法权是处于立法权的下位的。“法官造法”在我国并不允许，可行的只能是“法官找法”。判例法需要的是立法权和司法权之间的制约，而在我国，二者间的关系是监督与被监督，这就决定了判例法的实行与我国的政治体制并不相适应。

3.我国缺乏实行判例制度的思维方式

在我国制定法的传统下，法官所形成的思维模式是从一般到个别的演绎式推理，在他们的眼中，“法律是对案件事实的抽象，法律与案件事实之间有某种对应关系，判决结果是三段论推理的必然结果。”相比之下，判例法传统下法官所形成的思维模式是由个别到一般的类比式推理，即确定典型案例中所体现的原则，进而以此原则支配同类案件，确保得到类似的裁决。可见，如果在我国贸然实行判例法，法官已形成的思维定式将使得判例法无法得到正确的对待。

4.我国难以达到不同地域、民族间的司法统一

我国地域广阔，少数民族间文化差异也大，这些都决定了在我国实行判例法，简单地适用其“遵循先例”的原则，得到的结果虽然能解决“同案不同判”的问题，但导致了法律对中国复杂的现实的视而不见。如此，只会使得不同地域对具体案件的价值追求无法体现，最终落个形式正义而实质非正义的结局，让人们丧失对法律的信任。

(二)对肯定论者两点建议的质疑

赞成我国引入判例法的学者对我国的判例制度做出设想，并提出要赋予判例以一定法律效力以及由全国人大及其常委会对判例进行监督。对此，笔者深表质疑。首先，对于赋予判例一定法律效力的建议。从我国法官队伍的角度分析，且不谈我国的法官队伍素质参差不齐，就算是理论功底高的法官，基于我国制定法的传统，也是形成了演绎式的推理思路，习惯于三段论的论证方式。另外，如果赋予判例法律效力，使其成为我国法源之一，那么在各地都依此判例为据，难以适应我国多民族、文化和价值观差异大的现状。其次，由全国人大及其常委会对判例进行监督，有违我国司法改革所提出的目标，即建立起以公正与效率为最终价值追求的、具有独立性与权威性的司法体制。因为让全国人大及其常委会监督判例的形成，严重地损害了司法的独立性，没有司法独立，法治就不可能实现，罪刑法定原则也势必遭到弱化。

综上，依笔者之见，目前我国并不适合引入判例法制度，也无此必要。较之于判例法，我国目前在司法系统中推崇案例指导制度是更加符合我国实际的。案例指导制度这一概念的提出，体现了我国司法界开始重视对经验的追求。在案例指导制度的语境下，“案例”并不像英美法系中的“先例”具有法律约束力，但是二者都包含了对经验价值的追求。案例指导制度强调在坚持严格依法办案的同时，可以参考指导性案例在审理案件过程中，对事实的审查、证据的判断和采信方法、对案件性质最终认定的分析过程、对法律的适用等方面的经验，通过生动具体的案例指导法官对法律的正确把握，以期提高法官的整体办案能力，虽然我国各地风俗习惯、文化等的不同，使得我国在短期内达到法制的统一不现实，但是通过案例指导制度，至少可以尽量减少全国各地在价值取向相一致的案件上“同案不同判”的现象。在此重申两点，即其一，案例指导制度下的案例并不是我国的法源之一;其二，案例指导制度的设置目的并不是为以后我国实行判例制度做准备。另外，称其为案例指导制度而非判例指导制度，也并不如一些论者所言，是为了避免卷入我国是否应引入判例法之争中，命名为案例指导制度是有其合理原因的。因此，完善我国的案例指导制度，是解决我国制定法传统下出现的各种不适情况的良药。

七、完善我国的案例指导制度

根据人民法院《二五纲要》第二部分“改革和完善审判指导制度与法律统一适用机制”的内容，其对案例指导制度表明了具体的设想:在一般的普通案件中，可以通过案例指导制度来实现对相似案件的指导;遇到疑难案件时，可以适用上级提审，进而使得既有的法律在从属于同一上级的区域内收到同案同判的效果;对于特殊的重大案件，如死刑案件，则应当单独建立量刑适用的指导意见和相应程序;对于审判中出现的具有普适性的情况，则应当以司法解释的形式将其上升到法律的高度，发挥普遍性指导的作用。由此可以看出，我国实行案例指导制度，其一，是为了规范司法人员的刑事裁量权，以期达到统一法律适用的境界;其二，是为了弥补刑事立法之局限性，促进制定法的发展;其三，在案例指导制度下，案例对法官是指导性而非强制性适用，以案说法，有助于司法人员正确地理解并适用法律，同时有助于提高法官的素质，最终实现促进司法公正、提高诉讼效率的目标。

在正确定位我国案例指导制度之后，应该找出其存在的不足，进而才能有针对性地提出完善建议。具体而言，我国案例指导制度的不足体现在以下几个方面:

第一，正确界定指导性案例发布的主体。我国目前指导性案例的公布主体过于单一，根据我国最高人民法院《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》和最高人民检察院《关于案例指导工作的规定》的规定，最高人民法院和最高人民检察院有权发布指导性案例。我国幅员辽阔，在经济、文化上的差异都会使各地产生不同的法律适用标准，如果将各地的法律适用标准都交由“两高”以指导性案例的方式予以统一规定，必定会增加“两高”的工作压力，使得指导性案例的公布迟延，而最高人民法院对案件的事实不一定就能做出比当地法院更正确、更充分的定性，即使最高人民法院拥有理论和经验都最为丰富的法官，也难以保证所做出的指导性案例都是公正的。当然，也不能因此盲目地将指导性案例的公布权力赋予各级法院，司法地域性和统一性之间的矛盾是案例指导制度发展和完善过程中最大的难题，只有实现二者间的协调统一，我国的案例指导制度才能沿着正确的道路走下去。

依笔者所见，应当区分案件的影响程度和地域差异等情况，建立以最高人民法院发布全国性指导案例为主、以省级人民法院公布地方性指导案例为辅的案例指导制度。即对于在全国范围内有重大影响的、社会广泛关注的案件，在案件的定性、法律关系的认定、法律适用等方面存在难以把握、分歧大，或者法律空白时，由最高人民法院发布案例予以指导。而省级的人民法院则发布地方性强的指导案例。因为这些案件往往与该地区人民群众的生活、利益密切相关，根植于当地的各种实际情况进行处理所得出的结果将会更有利于社会的和谐和稳定。

第二，明确案例指导制度的适用情形。我国是制定法国家，因此法官在审理案件中首先应当以现行的法律规定为依据。只有在法律没有明确规定或者规定得不明确时，基于法官不得拒绝裁判的原则，此时才需要使用案例指导。

第三，案例指导制度在具体案件中的适用。首先，要对案例进行识别，明确待决案件的事实，对性质进行分析和界定，进而确定援用的指导性案例。对此，可以借鉴英美法系国家对比二者事实内容的做法，即法官将待决案件的事实与指导性案例的事实进行对比，分析二者间的相似性，看是否属于同类案件。其次，对指导性案例的援用。由于指导性案例在我国不具有法律拘束力，不能像法律条文那样作为裁判的直接依据。因此，在确定了参考的指导性案例后，应当参考案例所遵循的原则、理论，进而结合本案进行详细充分地论证，以能说服当事人为目标。

第四，完善案例指导制度的清理机制。实行案例指导制度，目的就是要将那些具有指导性意义的案例推广开来，使这些案例独特的启示性、指引性、示范性功能得以发挥。因此，随着社会的发展和立法的进步，当既有的指导性案例已经不合时宜时，或者已经被新的法律、司法解释等所吸收的，应当及时进行清理，予以废止。

总之，在我国这样一个成文法氛围浓厚的国家里，引入判例法、接受“遵循先例”原则是不具有合理性的，而案例指导制度下，案例对法官的指导性而非强制适用性，能以具体的案例生动形象地引领法官探寻法律的内涵和价值取向，法官的理论基础扎实了，才能提高判案的质量，增强民众对法律的信任，这对于我国建设社会主义法治国家是有着极其重要的意义的。

【注释】

[1]高铭暄:“20年来我国刑事立法的回顾与展望”，载《中国法学》1998年第6期。

[2]孟庆华:“附属刑法的立法模式问题探讨”，载《法学论坛》2010年第3期。

[3]鲁晨生:“论我国单行刑法的现状及其缺陷”，载中国法院网。

[4]赵秉志、于志刚:“中国台湾地区之单行刑法要论”，载《湖南省政法管理干部学院学报》2001年第1期。

[5]赵秉志主编:《中国特别刑法研究》，中国人民公安大学出版社1997年版，第22页。

[6]林山田:《刑法通论》，台湾三民书局1986年版，第12页。

[7]汪力、高飞主编:《刑法总论》重庆大学出版社2002年版，第7页。

[8]冯军、肖中华主编:《刑法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第23页。

[9]齐文远主编:《刑法学》，北京大学出版社2007年版，第11页。

[10]于志刚:“简论台湾地区的附属刑法”，载《云南大学学报》(法学版) 2001年第2期。

[11]郝守才:“附属刑法立法模式的比较与优化”，载《现代法学》1996年第4期。

[12]陈家林:“日本刑法中的商业贿赂犯罪及对我国的启示”，载《山东警察学院学报》2006年第3期。

[13]林山田:《经济犯罪与经济刑法》(第3版)，台湾三民书局1981年版，第96～97页。

[14]西原春夫:“日本刑法与中国刑法的本质差别”，黎宏译，载赵秉志主编:《刑法评论》(第7卷)，法律出版社2005年版，第123页。张明楷: “刑事立法的发展方向”，载《中国法学》2006 年第4 期。

[15]林山田:《经济犯罪与经济刑法》(第3版)，台湾三民书局1981年版，第99～100页。

[16]西原春夫:“日本刑法与中国刑法的本质差别”，黎宏译，载赵秉志主编:《刑法评论》(第7卷)，法律出版社2005年版，第123页。张明楷: “刑事立法的发展方向”，载《中国法学》2006 年第4 期。

[17]［法］卢梭:《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第73页。

[18]《马克思译恩格斯选集》(第2卷)，人民出版社1995年版，第538～539页。

[19]［意］桑德罗·斯奇巴尼选编:《民法大全选译:正义和法》，黄风译，中国政法大学出版社1992年，第63页。

[20]［意］桑德罗·斯奇巴尼选编:《民法大全选译:正义和法》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第62页。

[21]［英］戴维·M.沃克编:《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所译，光明日报出版社1989年版，第236页。

[22]《中国大百科全书·法学卷》，中国大百科全书出版社1984年版，第87页。

[23]沈宗灵主编:《法学基础理论》，北京大学出版社1988年版，第56页。

[24]黄源盛:“民初大理院关于民事习惯判例之研究”，载《政大法学评论》2000年第6期。

[25]杜宇:《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》北京大学出版社2006年版，第11页。

[26]［德］黑格尔:《历史哲学》，王造时译，生活·读书·新知三联书店1956年版，第104页。

[27]陈金全主编:《西南少数民族习惯法研究》，法律出版社2008年版，第349页。

[28]胡启忠:“论民族地区的法律变通”，载《西南民族学院学报》(哲学社会科学版)2002年第7期。

[29]梁正瀚:《民族自治地方刑法变通研究》，中南民族大学2008年硕士学位论文，第8页。

[30]王学辉:《从禁忌习惯到法起源运动》，法律出版社1998年版，第39页。

[31]王学辉:《从禁忌习惯到法起源运动》，法律出版社1998年版，第39页。

[32]吴大华:“论我国刑法在少数民族地区的适用”，载《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年版，第56页。

[33]《毛泽东选集》(第5卷)，人民出版社1977年版，第128页。

[34]曲新久:《刑法的精神与范畴》中国政法大学出版社2000年版，第118页。

[35]《斯大林全集》(第5卷)，人民出版社1957年版，第46页。

[36]胡启忠:“论民族地区的法律变通”，载《西南民族学院学报》(哲学社会科学版)2002年第2期。

[37]《邓小平文选》(第1卷)，人民出版社1989年版，第167页。

[38]李淳、王尚新主编:《中国刑法修订的背景与适用》，法律出版社1998年版，第464～465页。周旺生: 《立法学》，北京大学出版社1988 年版，第502 页。李林: “立法听证制度的理论和实践”，载《中外法学》1991 年第5 期。

[39]李淳、王尚新主编:《中国刑法修订的背景与适用》，法律出版社1998年版，第464～465页。周旺生: 《立法学》，北京大学出版社1988 年版，第502 页。李林: “立法听证制度的理论和实践”，载《中外法学》1991 年第5 期。

[40]沈宗灵:《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第284～285页。

[41]R.C.范·卡内冈:《英国普通法的诞生》(第2版)，李红梅译，中国政法大学出版社2003年版，第20页。

[42]徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第137页。

[43]郭道晖:“提高判例的法理质量”，载珠海市非凡律师事务所编:《判例在中国》，法律出版社1999年版，第73页。

[44]沈宗灵:《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第330页。

[45]汪建成:“对判例法的几点思考”，载《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2000年第1期。