中国司法现状及刑法发展研究

根据《宪法》、《民族区域自治法》和《刑法》的规定，民族自治地方的刑法变通，主要有两种类型:一是刑法立法上的变通，二是刑法在适用过程中的变通，也即司法变通。

(一)刑法的立法变通

刑法的立法变通，是指在民族自治地方不能完全适用刑法规定时，可以由省或者自治区的人民代表大会根据当地的政治、经济、文化的特点，在保持与刑法基本原则相一致的基础上，通过立法的途径对不能完全适用的内容作出变通。在我国，享有民族自治权的省、自治区的人民大表大会是刑法进行立法上变通的权力机构。

根据我国《宪法》第116条的规定:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常委会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”由此可见，民族自治地方的变通立法主要有自治条例和单行条例两种形式。自治条例，是指由民族自治地方的人民代表大会制定的、有关本地方实行区域自治的组织和活动原则、自治机关的构成和职权等内容的综合性的规范性文件。单行条例，是指民族自治地方的人民代表大会在自治权限范围内，根据当地政治、经济、文化的特点，制定的关于某一方面具体事项的规范性文件。(www.xing528.com)

(二)刑法的司法变通

刑法的司法变通，是指民族自治地方的司法机关，在处理具体刑事案件时，可以根据当地民族的实际情况对刑法做出适当的变通处理。刑法的司法变通和立法变通有着共同的目标，即让刑法的精神在民族自治地方得到更充分的体现。而刑法的司法变通不同于立法变通之处在于，司法变通赋予了法官更大的自由裁量权，使得具体案件在处理结果上出现分歧的几率大大增加，而司法变通在合法性上也遭到过不少质疑。但是客观地说，它还是有存在价值的。刑法立法上的变通就其本质而言，是一项立法活动，那么变通规定就难以避免法律自身所具有的滞后性，由此决定了立法变通不可能囊括一切特殊情况，往往只是就本民族较突出的情形从立法的角度予以明确，故其调整的范围是很有限的。另外，稳定性是法律应有的内涵，在本民族地区出现新情况、新问题时，立法变通往往不能及时做出反应。相对而言，在刑法的实施过程中，若司法机关对本民族的具体情况能做出及时反应，将立法的空白点或者规定不充分之处实行变通处理，从而解决了刑法在民族自治地区适用上遇到的问题，保证了刑法在民族自治地方的正确实施。这一点正是司法变通的优越之处。