中国刑法发展中的判例法与制定法融合

困境之三:刑事习惯法的滞后性。刑事习惯法作为一种于特定人群的特定生活领域内的行为规范，是各地区人们祖祖辈辈的族群生活过程中各种保护本集体整体利益的行为规范总和，是通过风俗习惯来实现对该地区各种行为的规制，突出体现了强烈的目的性。现在的刑法理念追求人与社会的和谐，但更加强调对人的自由和权利的维护，体现以人为本或以社会为本位的价值追求。刑事习惯法在其内部成员的成长过程中逐步成为其脑海中固有的观念，于是其得以适用已成为该地区成员之间于解决纠纷之际的一种惯性思维。这种强烈的内部驱动力的负面影响，即是成员无法自主地选择纠纷解决方式，一切行为的评价都被刑事习惯法给固化了。而在外部影响力的作用下，即其他地区或者主流文化潜移默化的影响下，该地区成员中便有想依国家制定法去解决纠纷，却又无力去冲破这种惯有的处理方式时，便会对当地的刑事习惯法的内容产生否定的态度。故刑事习惯法的滞后性也是其面临的一大困境。

(三)自身具有的价值

虽然某些刑事习惯法的一些价值取向与当今社会显得有些格格不入，但是整体而言，作为一种行为规范，在面对人们之间的冲突时，其仍然不懈追求着我国刑事制定法同样重视的自由、正义、秩序等基本价值。因此，制定法的价值是人类理性选择的结果，以一定的理论为基础，故具有鲜明的时代性与普适性;而刑事习惯法的价值在于人类的情感联系，以一定的亲情、族群关系为重心，便表达着浓厚的族群性和地域性。加上国家的刑事制定法与刑事习惯法均突出表现了其保障人权的理念，所以，刑事习惯法在其所适用地区的内部的价值仍是不可否认、不可估量的。

第一，刑事习惯法有利于我国法治的发展。党的十五大提出了依法治国、建设社会主义法治国家的目标，丰富了我国社会主义建设的理论和实践。党的十七大报告也再次强调了“全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家”。然而，我国如今的实际情形是法制不够健全，仍存有大量的法律空白处，也存有不少刑法在部分地区不能得到适用的情形，这些都严重影响了法律权威的树立，而刑事习惯法往往是这些法律空白处和不能适用情形下的一种补救措施，这使维持民间社会稳定的规范体系更为全面，形成稳定环境的可能性更高。只有各地区都有稳定的环境，才能有国家的整体稳定，我国建设法治社会的目标才具实现的可能。

第二，刑事习惯法有利于和谐社会的构建。“以和为贵”的思想在全国各地仍旧是根深蒂固的，因此，“厌讼”的心理还是较为普遍的。基于本族群内部产生的冲突纠纷，双方当事人多为亲戚、邻里关系，倘若以公力救济的途径解决纠纷，诉讼过程中紧张的气氛得不到缓解，且最终判决总是不可能出现双方都满意的结果，最后往往会导致双方“老死不相往来”，这对于每天生活在同一个圈子里的人而言，并不是一种好的结果。而双方相互沟通、协商，得到的结果却会是双方都能接受的，这更有利于双方纠纷的解决，更能避免一代代相互报复的恶性循环。

第三，刑事习惯法有助于各地区文化的传承。习惯法是各地区文化的重要组成部分，记载着人们灿烂的文化。它是在一代代人不断积累、发展、创新而建立起来的，它作为一种遗产，使得代与代之间保持了连续性，它是人类文化传递的主要形式，因此具有重要的意义。

第四，刑事习惯法有助于丰富我国的刑法理论体系。面对国家刑事制定法在少数民族地区遭受冷落的实际，不少学者开始重视并研究民族习惯法在现阶段我国的价值。基于各民族间文化的差异，进而导致的在价值评价上的差异，该如何做出应对?对这些问题的深入研究，将为丰富我国的刑法理论体系的内容、构建更合理的刑事法律做出重大的贡献。

第五，刑事习惯法也体现了一定的经济价值。我国幅员辽阔，一些少数民族地区多处在偏僻的地区，加上我国司法机构的设置也并没有伸到国家的各个角落，因此在这些偏远地区企图以启动司法程序达到纠纷解决的目的，其结果并不一定能收到当事人预期愿望，有时甚至会出现得不偿失的结果，这一方面不符合经济效益原则，另一方面也可能损害到对司法的信任。而刑事习惯法的适用，在议定、执行上虽也需要有人们经济投入，但相对于法律等规范，习惯法具有的节能性是其他规范不可比拟的。

五、我国刑事习惯法与刑法沟通的可能性

从上文的分析中可以看出，刑事习惯法虽然在某些价值理念上与我国刑事制定法有不相融合的一面，但是二者之间也有相适应、相契合的一面。明确这一点，将为正确处理好制定法与习惯法之间的矛盾之处、达到二者间的相互协作有启发意义，使二者共同推动我国法制的健全。

首先，国家制定法与刑事习惯法作为现实社会的行为规范体系，二者之间并不是决然对立、毫无共通之处的对立关系。任何社会中的行为规范都是以维持社会秩序、解决纠纷、保护权益等为目标的，由于人类需求的同一性，决定了二者间是可能相互取长补短、借鉴吸收的。

其次，国家制定法对应的“现代”与习惯法对应的“传统”，只是表明二者间相互对应的对比关系，习惯法的“传统”并非意味着其内容的一成不变和僵化守旧，它同样会受到现代文化的熏陶，进而有所改变，即成为新“传统”。因此，直到今天，我们仍然可以发现习惯法是在不断的扬弃过程中完成自我更新。这也决定了二者间相互沟通、合作的可能。

最后，不同地区的人们身份不再是单一的族群身份，与外族交流的不断频繁，使得他们同时多了公民身份。面对这种更广阔的的社交关系，相互间都在彼此熟悉、适应、运用甚至创造着各种新规则。这种身份的二重性也决定了制定法与习惯法之间融合的可能。(www.xing528.com)

六、解决刑事习惯法与国家刑事制定法冲突的对策

综上所述，刑事习惯法的存在与适用有其必然性，它与国家刑事制定法之间的融合是有必要的，也是有可能的。虽然在现代化的法治框架下，国家制定法取代习惯法是总趋势，另外，国家司法主权的统一性也要求法律在全国各地区得到同样的适用，但是，对于我国多种民族的存在以及多种习惯法与国家制定法之间的冲突，必须予以充分清晰的认识。在现阶段，我国各族各地区文化、经济、科技等水平的发展不能达到一致的前提下，强求法律制度上的统一未免不够理智。正确的思路应当是改变制定法绝对排斥习惯法的观念，在一定时期内允许各地区的习惯法与国家的制定法相并存，共同规范全国各地区的生活，逐步实现各地区间观念上的融合。因此，实现习惯法与国家制定法之间的协调发展是十分必要的。

考察当今世界上的其他国家，尤其是一些普通法系国家，其所奉行的遵循先例原则就是一种将二者融合的形式。例如，美国的《统一商法典》总是随着商业习惯的变化而变化的。《瑞士民法典》第1条就规定有:“凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时，依据自己作为立法者应提出的规则裁判。”而在商法领域，习惯法成为法律渊源的地位更为突出，在国际法领域，不成文的国际法规则作为国际习惯，一直发挥着重要的作用。

对于我国的实际情形而言，解决我国刑事习惯法与国家刑事制定法之间的冲突，可以考虑以下几个途径:

第一，价值观念上的转型。即我国刑事习惯法应有正确的认识，尊重各地人们的风俗习惯。刑事习惯法得以形成并成为特定人群所认同的行为规范，强有力地证明了它符合特定地区、特定人群的特殊法律需求，有其存在的合理性和价值性，我们不能以汉族主流文化的一般性标准对其作出评价。以某些地区在经济、文化、科技等方面有些落后，进而推论出其习惯法同样是落后的行为规范，这是极其片面的看法。评价一个行为规范是否是科学合理的，应当参考其在所处环境中的适用情况，能够解决问题的便是科学的规范。因此，若要解决好刑事习惯法与国家刑事制定法之间的冲突，首先应客观地对二者的价值进行评价，能将二者放在一个平等的位置上去对待。

第二，普及法律知识，提高司法人员的综合素质。法律秩序的建立，重要的还是要依靠民众对法的认同和遵守。习惯法和国家制定法背后体现不同的思想观念和人们对法律的不同认识。加强法律知识的普及，提升各地区的法律观念，最终实现全国各地在法律观念上统一，是我国法制统一进程中的重要一步，也是决定我国法制能否实现统一的关键因素。另外，法律始终避免不了滞后、缺失的情形存在，此时，司法工作人员的法律素质将体现着法律的权威和形象。一支高素质的司法队伍，有利于案件的顺利解决，同时也有助于以案说法，通过真实的案例让具有习惯法地区的人们接受汉族主流法律文化的熏陶。因此，一批熟悉当地习惯法，又精通国家制定法的司法干部，对于缓解习惯法和国家制定法之间的碰撞将起到不可忽视的作用。

第三，制定科学的运作模式。首先，对有习惯法地区的犯罪进行处罚要慎用重刑，发扬刑法谦抑性原则。其次，对于国家刑事制定法中不适用于某些习惯法地区的部分，进行变通规定，使国家制定法可以在这些地方适用，这样既有利于维护国家法制的统一，同时也有利于全国各地的刑事习惯法朝着成文化、科学化发展。

第四节　民族自治地区的变通规定

纵观中国几千年的发展史，汉族文化已经取得主流文化的地位，并决定着我国文化发展的方向。法律的制定首先体现了国家的文化底蕴和价值取向，刑法也不例外，主要是以汉族思想、价值观念等作为立法标准。而由于历史、地理、社会等方面的差别，不同地区、不同民族间文化总会有差异，甚至是有相矛盾的地方，由此汉文化虽占据主流文化地位，但是其不可能完全适用于全国各少数民族地区。为了尽量融合少数民族刑事习惯法与国家刑事制定法之间的冲突，我国《刑法》第90条规定，“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”另外，我国的《宪法》、《民族区域自治法》、《选举法》、《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》、《森林法》、《民事诉讼法》等法律都有授予民族自治地方结合当地特点行使法律变通的权力，但是回归现实，我国民族自治地方主要对《婚姻法》、《继承法》、《选举法》、《森林法》等四部法律进行了变通，对其他法律尚无变通规定。因此，在刑事法律领域，变通规定作为解决习惯法与制定法之间冲突的手段，并没有得到实际运用，使得这些授权条款更多的只是一种摆设。那么，究竟是变通规定这条路根本就不适合解决刑事纠纷双方间的矛盾，还是在具体的实施过程中没有把握好相关的立法技术?下文将从几个方面进行探究，以期为民族自治地区刑事法律规范的立法变通找寻合适的发展路径。

一、刑法变通概说

《中华大辞海》对“变通”做如下解释:“灵活运用，不拘常规”，即在处理各项事务时根据实际需要，对以往的常规做法进行灵活的、不失原则的改变，不一味的因循守旧。而所谓的法律变通，即国家法律在民族地区变通适用，“它是指民族自治地方在执行国家法律时依据某个法律授权条款以及该法的基本原则，结合当地民族政治、经济和文化的特点，对该法的某些具体规定进行某些变更，进而予以适用”。