刑事习惯法与刑法关系研究结果

第三，地域性。刑事习惯法与国家制定法不同，其不具有制定法的普遍适用性，一般只是在某一特定的地域范围内适用。即使是出于同一文化背景的人们在不同地区，其习惯法虽有相似，但却也往往不同。

第四，超越法律性。正是由于刑事习惯法的意志性和精神性，决定了这种行为规范在各地区相对独立、封闭的环境里形成了极强的凝聚力，这种凝聚力保证了人们遵从这些习惯，并使其成为定纷止争的主要强制力量。因此，在这些地区，人们遵从它是出于其发自内心的认同，从而导致了习惯法较国家制定法更能深入人心，得到人们的普遍遵守。

四、我国刑事习惯法与刑法的冲突

(一)我国刑事习惯法与我国现行刑法间冲突的表现

以法律的价值取舍为标准，我国各地区在刑事方面的风俗习惯可以分为四类:一是该地区和刑法的内容都认为此风俗习惯有社会危害性;二是该地区和刑法的内容都认为此风俗习惯没有社会危害性;三是该地区认为此风俗习惯没有社会危害性，而刑法认为有社会危害性;四是该地区认为此风俗习惯有社会危害性，而刑法认为没有社会危害性。对于第一和第二类风俗习惯，刑法和刑事习惯法对其价值评价相同，故不会存有刑事习惯法与刑法规定相冲突的情形。对于第三和第四类风俗习惯，则体现了二者间冲突。具体而言:

第一，我国刑事习惯法与刑法在罪与非罪上的冲突。以某些少数民族为例，首先，在婚姻家庭领域。少数民族习惯法为确保本民族后代的繁衍不息，往往默认重婚、早婚、抢婚等行为，而这些行为在我国现代刑法中，可能与重婚罪、强奸罪、暴力干涉婚姻自由等罪产生冲突。以西双版纳地区的哈尼族为例，如果夫妻结婚数年之后仍无子女，或者在有了7个女儿后尚未有儿子的情形下，依当地的习俗丈夫就可以再娶。这一习俗从其祖先那里一直沿袭至今，故对于哈尼族而言，这种再娶的行为无可厚非，而按照刑法的规定，则显然是违背了一夫一妻的规定，构成了重婚罪。另外，在各族人民的传统中，从结婚到离婚都有着体现本民族特色的仪式，这与我国婚姻法的规定是不同的。少数民族结婚、离婚一般只需按照其宗教或习俗仪式进行，往往是见过父母、喝过喜酒就算结婚，很少到民政部门办理结婚登记，结果便出现了各种纠纷，情形严重的还会引发各种严重的犯罪行为。其次，在精神信仰领域。在少数民族地区，禁忌贯穿于他们生活的方方面面，在他们看来，这些禁忌是生活的一部分，无所谓对与错，更不会认为其能构成犯罪。以傣族为例，在当地一些特殊妇女被村民们认为是“琵琶鬼”，一旦村里发生人畜等集体性的病疫时，便会认为是她们放鬼害人，进而对她们予以驱逐出村子，或者砸毁其财物，严重的还有强行关押、行凶杀人。这些行为在村民们看来是为了整个族群的利益而进行的合理行为，但是却可能成为刑法中非法拘禁、故意杀人、故意伤害等罪的评价对象。再次，在生产生活领域。我国刑法对珍贵的林木和国家保护的稀有动物给予特别保护，分别设置了非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪和非法狩猎罪等。而在一些少数民族地区，依然传承着刀耕火种的原始生产方式，世世代代以打猎为生，如景颇族、布朗族、独龙族、基诺族等。这些行为对于这些少数民族而言，是维持生存的根本，却不能同时符合我国现行刑法的价值取向。最后，在刑事责任年龄问题上，我国刑法规定了三个年龄层，不满14周岁的，为绝对无责任年龄，不承担责任;已满14周岁不满16周岁的，只对几种特殊的犯罪需负刑事责任;已满16周岁的为完全负责任年龄。但是在我国少数民族地区，因发展的进程大多落后于汉族地区，由于没有文字或者数学观念的薄弱等原因，在认定年龄方面往往不予计算，有的民族计算年龄，但年龄相对我国刑法的往往要低，一些民族把满13岁的孩子当成人来对待。

第二，我国刑事习惯法与刑法在刑罚方式上的冲突。我国现行刑法视罪行的轻重分别有罚金、剥夺自由、剥夺生命等几种处罚方式，并于各罪名、不同情节下详述了应当处以何种刑罚，故这种刑罚是固定的、强制性的。而在我国一些少数民族地区，自力救济的习惯与我国刑法的规定明显的相冲突。居住在云南的景颇族，其习惯法中对杀人、伤害的处罚，是以“命价”为依据的。坚持“命价”这种赔偿方式最为严谨的是藏族，受他们宗教信仰的影响，在他们看来，灵魂不灭，人便可以轮回，所以他们不希望以结束杀人者的生命作为对另一个即将轮回者的赔偿，而以物质、经济上的赔偿作为处罚。(www.xing528.com)

第三，我国刑事习惯法与刑法在解决纠纷程序上的冲突。在我国的刑事法律制度中，实体法会有相应的程序法相配套。而在我国一些少数民族地区，由于文化、习俗、信仰上的差异，其刑事、民事纠纷多由当事人及其亲属会同村里德高望重的首领或老人进行商议解决。

(二)自身面临的困境

随着罪刑法定原则的确立，刑事习惯法与国家制定的刑法之间的关系犹如一场对抗赛。而罪刑法定原则作为刑事法治的基石，是一个国家的刑法是否已经向现代化的刑法迈进的标志，是一个国家是否是法治国家的判断标准。于是在刑事习惯法与国家刑法的这场博弈中，国家刑法的强势地位便得以凸显，这同时也反映了我国刑事习惯法在当今社会所面临的困境与挑战。

困境之一:刑事和解的无限扩大，私力救济结果不确定性的弊端愈发明显。所谓刑事和解，是指在刑事诉讼程序中，被害人与加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)之间达成协议，加害人以认罪、赔偿、道歉等方式作为补偿，双方之间最终达成谅解而不再追究加害人刑事责任或者司法机关对其处以较轻处罚的一种案件处理方式。根据我国《刑事诉讼法》第206条规定:“人民法院对自诉案件，可以进行调解;自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”即刑事和解制度一般适用于犯罪情节比较轻微的刑事自诉案件，这一制度对纠纷的解决、缓和双方的矛盾以及当事人双方今后的关系都有积极的促进作用，因此在司法实践中一直倡导对符合刑事和解制度的案件进行和解处理。但是在很多地区，对于犯罪情节严重的刑事案件，基于邻里关系的稳定与发展，都会选择刑事和解。然而，对于严重的刑事案件以和解的形式处理，在一定程度上似乎能满足各地区稳定繁荣发展的需求，但是却往往难以体现处罚背后应有的公平与正义，加上现在法律知识的普及，以及各地区之间文化、思想上的交流增多，走司法程序这种公力救济的途径逐渐得到越来越多人的赞同，认为这种形式更能满足他们对公平正义的需求。于是，即便通过当地习惯法解决纠纷后，最终的结果也有可能得不到双方当事人的一致认可。

困境之二:面临“二次司法”的尴尬。正如上述困境之一提到的，我国刑事诉讼法规定有刑事和解制度的适用条件和范围，超出这个范围，即使相关当事人不向相关司法机关提出要求，司法机关也会依职权将符合起诉条件的公诉案件提到司法程序上来，这样重复处罚的局面，会逐渐导致以保障本地区成员内部利益和族群整体利益稳定为目标的刑事习惯法，无力再维护其本地区内部的和谐稳定秩序，反而会在国家刑事制定法的干预下损害其固有的价值。正如一些学者所言，“可以说，民族地区的法制已经处于一个分裂的状态，国家刑法与复兴后的民族刑事习惯法正处于紧张的态势，形成一种新的两难境地。”