(五)重刑化思想的弊端
在重刑化问题上，我们探讨最多的就是重刑化的弊端，其大致归结为以下几方面:罪刑失衡造成刑法威信下降、使刑法功能丧失、不利于人权保障、不利于通过其他方法遏制犯罪。
首先，重刑化致使罪刑失衡造成刑法威信下降。罪刑均衡也称作罪刑相适应，是我国刑法的基本原则，而“作为一种思想其源于人类天生的向往对等性的本能，它折射出来的人类对公正理念的追求是永恒的。”[24]但这种均衡却被重刑化思想所打破。有人指出，“虽然重刑化并不排斥在某些情况下适用轻刑，但总体来说是强调通过提高刑罚强度来实现控制犯罪的目的的。”[25]而基本上，社会公众是通过等价观念来评价罪刑关系的，当公众对刑罚裁量的等价性产生疑问的时候，法律也就毫无威信而言了，不仅如此公众甚至会产生对犯罪者的同情，这与刑罚的预防功能几乎南辕北辙了。因此，“破坏公正刑罚所固有的强化道德禁忌和伦理化的结果，特别是当公众感到刑罚过重时，就不会积极协助司法机关揭露和捕获罪犯，甚至会转而包庇罪犯。”[26]在《刑法修正案(八)》出台之前盗窃罪的最高刑为死刑，很多学者认为这是重刑化的体现，将金钱和生命画上等号无疑是可怕的决定，而从1997年至《刑法修正案(八)》出台前，盗窃犯罪是否呈下降趋势呢，答案当然是否定的。讽刺的是这反而使人们更加关注刑法中的重刑倾向问题，对于因盗窃而判死刑的犯罪者充满了同情。
其次，使刑罚的功能丧失。刑法的两大主要功能是惩罚犯罪和威慑教育他人，而重刑主义造成了这两大功能的丧失。一方面，惩罚犯罪人的前提是犯罪人自身对刑罚的认可，而这种认可也是其对自身罪行的反省，反之只能说是以新的犯罪来压制已有犯罪，换来的必定是新的仇恨，这种仇恨又会产生新的犯罪;另一方面，公正的裁判才能产生教育功能，严厉的刑罚不可能产生道德劝解作用，在人们的疑问下刑罚的威慑功能也将消失在对犯罪者的同情中。
再次，不利于人权的保障。关于重刑主义不利于人权的保障这点应当是不言而喻的，人权在重刑主义的笼罩下自然犹如海市蜃楼，这在我国古代的严刑峻法中就有清晰的写照。时至今日，仅刑讯逼供这一条重刑化“历史传统”就已经残酷地践踏了许多人的基本权利。
最后，不利于通过其他方式遏制犯罪。犯罪的产生是由很多原因造成的，而刑罚只是遏制犯罪发生的方法之一，预防犯罪的发生还可以通过其他方法实现，比如增加社会福利、加大普法宣传、加强基层调解制度建设，等等。但重刑主义者往往将目光集中于加强刑罚的威慑作用上，这必然造成对其他社会制度的疏漏，正如菲利所言:“在犯罪现象产生或增大的时候，立法者、法学家和公众只想到容易但引起错觉的补救办法，想到刑法典或新的镇压性法令。但是，即使这种方法有效(很可疑)，它也难免具有使人们忽视尽管困难但更有效的预防性和社会性的补救办法。”[27]因此，在有限的社会资源下，应当尽量均衡各种途径的犯罪预防对策，过于看重刑罚的威慑功能必然会造成资源的浪费。
二、轻刑化及其相关问题
自欧洲启蒙运动以来，轻刑化思想一直饱受到学术界的追捧，轻刑化成为不可逆转的时代潮流。如同戈尔丁所言:“某种行为规定为犯罪是由于我们希望制止人们做这种事，而不是惩罚他。”近代以来，面对一轮接一轮的轻刑化浪潮，世界各国都在沿着轻刑化的趋势不断调整着本国的刑事政策，尤其是在西方国家，开展了一系列废除死刑、改善自由刑、扩大非监禁刑的适用等轻刑化运动。20世纪70年代后，这些轻缓化的改革受到了较大的冲击和挑战，但这并没有停止刑罚轻缓化的脚步，在20世纪末美国以及部分西方国家基于过度轻缓化所造成的弊端进行反省并开始推行两极化的刑事政策。这里我们应当认清三个问题:首先，刑罚的轻缓化确实是一股不可逆转的潮流，而我们不能在重刑化的道路上继续蹒跚;其次，刑罚的轻缓化应当是一个逐渐发展的过程，任何国家都不能脱离基本国情和社会基础进行跳跃发展，否则会产生一系列的反效果;再次，轻刑化也并非完美无缺的，我们要看到其弊端才能更好地趋利避害使轻刑化发挥出最佳的效果。
(一)轻刑化思想之内涵
轻刑化也称作刑罚轻缓化，是与重刑化相对的一个概念，并且如同重刑化一样呈现动态性，它来源于一个古老的法律谚语“刑罚与其残酷不如缓和”。虽然学者们不乏对其各方面的关注，但其内涵却并未得到统一。学术界关于轻刑化的学说大致有三种，即三层次说、两层次说和内外延说。
三层次说是指将轻刑化的内涵分为广义、中义和狭义三个层次。广义上的轻刑化包括非犯罪化和轻刑罚化。其中非犯罪化是指通过立法和司法将刑法所规定为犯罪但因社会危害性不大没有必要进行刑事惩罚的行为不予认定为犯罪。[28]而中义和狭义均为对轻刑罚化的不同理解，中义的轻刑化主要从立法和司法两个角度来阐明刑罚的轻缓化。有学者认为“刑罚的轻缓化就是国家在刑事立法或者刑事审判过程中，对于符合刑法分则所规定的犯罪构成的行为，能动用较轻刑罚就能达到刑罚的最佳效果的，就绝不动用较重的刑罚。”[29]还有学者从社会效益的角度认为，“刑罚轻缓化是指国家在运用刑罚规制社会生活时，应当适度控制刑罚的适用范围和严酷程度，并力求以最小的刑罚成本达到最大的社会效果，少用或不用刑罚来获得最大的社会效益，以求有效地预防和控制犯罪。”[30]而狭义的轻刑化仅从立法角度认为刑罚轻缓化即以相对轻缓的刑罚来应对犯罪，包括刑罚总量的降低、法定刑较低的刑罚以及非监禁刑的广泛适用。[31]通说认为，中义解释才是轻刑化的内涵，因为广义将非犯罪化纳入刑罚体系本身就是错误的，既然非犯罪化就不属于刑罚的范围。而狭义的仅立足于立法层次过于狭窄。
两层次说是仅将轻刑化分为广义和狭义两个层次。狭义上的轻刑化指的是刑罚本身的缓和化，也就是张明楷教授所说的“我国现在的轻刑化应仅限于轻刑罚化”。而广义上的轻刑化不仅包括狭义上的轻刑化而且将轻刑化扩大到了非刑罚领域，包括轻刑罚化和非刑罚化。如曲新久教授认为:“广而言之，非刑罚化可以归入轻刑化的范围。”[32]还有论者称，狭义的轻刑化应当仅指非刑罚化，而广义上则是包括在司法过程中扩大非监禁刑的适用以及其他方式的轻刑罚化以及在立法过程中严格适用死刑直至逐渐废除死刑。[33]本人认为，这种观点有失合理，将狭义上的轻刑化视为非刑罚化是比较极端的观点，而广义上的轻刑化概念则比较混乱，实际上这种表述的本质含义是轻刑罚化的司法和立法体现。
所谓内外延说，指的是将轻刑化的概念分为内涵和外延两个层次。按其理论，轻刑化的内涵指的是刑罚种类轻刑化和刑罚程度轻刑化，而外延包括立法和司法两个方面，立法上包括立法的轻刑罚化和非犯罪化，司法上包括司法的轻刑罚化和非刑罚化。[34]从该论的内涵来看，包括立法和司法两个方面的轻刑罚化。总体而言，该论认为轻刑化是立法和司法两个角度上的轻刑罚化和非刑罚化。
综上，三层次说中广义上的轻刑化指的是非犯罪化和轻刑罚化，中义上的轻刑化指的是立法和司法上轻刑罚化，狭义上的轻刑化仅指立法上的轻刑罚化;两层次说中广义上的轻刑化指的是刑罚化和轻刑罚化，狭义上的轻刑化仅指轻刑罚化;内外延说中轻刑化的内涵是轻犯罪化，外延是立法和司法上的轻刑罚化和非刑罚化。本人认为，非犯罪化和非刑罚化均不属于刑罚领域的问题，因此，轻刑化应仅指立法和司法上的轻刑罚化，也就是三层次说中义上的轻刑化概念。
(二)轻刑化思想的历史沿革
轻刑化思想的历史演进可以按照启蒙思想家、刑事古典学派、刑事实证学派、新社会防卫论以及恢复性司法几条线路进行分析。
启蒙思想是16世纪末到18世纪西欧的一些进步学者试图通过自己民主、自由的言论来唤起人们被中世纪封建专制和教会腐蚀的思想。[35]以孟德斯鸠、格老秀斯、霍布斯、伏尔泰等为代表的启蒙思想家们面对政教合一的封建统治，提出了自由、民主、天赋人权的口号，反映在刑法上就是主张法律面前人人平等;法律要与宗教分离，反对借神的意志判处人的刑罚;反对恣意和残酷的刑罚等等，这些都为资本主义法制的建设与发展提供了颇有意义的见解。
刑事古典学派是18世纪中叶资本主义上升时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派，也称为旧派。贝卡利亚可谓这一时期承前启后的代表人物，将启蒙主义思想进一步发展成为系统的理论，另外边沁、费尔巴哈、黑格尔等也是刑事古典学派的代表。与启蒙思想一脉相承，刑事古典学派倡导的自然法理论、罪刑相称、罪刑法定、刑罚人道主义和客观主义的刑罚观对轻刑化进程有着良好的推动作用，并为此奠定了良好的基础。
刑事实证学派是19世纪后半期资本主义向帝国主义过渡时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派，也称为新派。龙勃罗梭可谓刑事实证学派的鼻祖，开创了犯罪人类学，他的“天生犯罪人论”开始引领人们关注犯罪的原因，并在此基础上提出了特殊预防论和社会防卫论。虽然他的理论明显带有宿命论的倾向，但是他却引导人们从另一个角度去关注犯罪。菲利继承了龙勃罗梭的理论并发展成为“犯罪原因三元论”，他不仅看到了犯罪的个人原因并且关注到了犯罪的社会和自然原因，同时提倡“刑罚个别化”以及保安处分等社会矫正方法，更加注重社会预防。李斯特则是实证学派的集大成者，以目的刑论和教育刑论为其理论核心。他认为犯罪的原因不仅是个人因素而且还包含着社会因素，并提出了“最好的社会政策就是最好的刑事政策”的经典论断。刑事实证学派的行为人主义，改善刑论、社会责任论以及特殊预防等思想可谓在轻刑化道路上走出了关键的一步。
新社会防卫论是二战后民主、自由被纳粹践踏之后使人们重新呼唤人权的背景下产生的，在对实证学派的反省基础上自然法迎来了复兴。激进的社会防卫论的代表人是意大利刑法学家格拉马蒂卡，提出以“反社会性”取代传统意义上的犯罪概念，而以“社会防卫处分”取代刑罚的观点。[36]“社会防卫处分”是指对犯罪人来说完全没有痛苦的教育、改造、治疗性措施。显然这种激进的社会防卫论遭到了学术界的一致抨击，但其出发点确是引领人类往更加文明的社会迈进的，只不过社会的现实发展状况还不足以接受这种激进的改造。现有的新社会防卫论是由法国学者安塞尔在对实证派的传统社会防卫思想和格拉马蒂卡的激进社会预防论的修改和完善的基础上产生的，首先，他主张将科学和人道注入刑罚制度当中，发起了“人道主义刑事政策运动”;其次，他还主张改革现有刑罚制度，比如废除死刑、慎用监禁刑、将保安处分纳入到刑罚体系当中，同时国家还有保证犯人重新回归社会的义务;另外，他的“四化”思想也是比较具有代表性的，即非犯罪化、非刑罚化、受害人化和社会化。[37]社会防卫运动的兴起使轻刑化思想迈上了一个新的台阶。
20世纪90年代恢复性理论和实践是新社会防卫理论的发展。关于恢复性司法的内容大致有三种理解:司法模式、司法理念以及反应过程。[38]本人认为，恢复性司法既是一种司法理念也是一种司法模式和反应过程。所谓恢复性司法简单地说就是由社会中第三方作为中间者，来促成犯罪人和被害人之间的谅解，从而达到被害人恢复正常生活而犯罪人能够重新融入社会的非正式犯罪处理方法。20世纪70年代北美的“被害人——犯罪人和解程序”被认为是恢复性理论的司法的渊源。到90年代末，北美已有300多个恢复性司法计划，而欧洲更是达到500多个，从全世界范围来看，类似的恢复性计划也超过1000个。[39]恢复性司法不同于传统的刑罚的轻缓化，它使被害人和犯罪人参与到处理程序当中，并充分的信任社会调解的第三方，这体现了社区信任关系的重建和被害人损失的赔偿。而传统意义上的刑罚轻缓化只是在正规的刑罚模式中通过立法和司法实现了轻刑罚化。因为不是所有的案件都能实现被害人利益的恢复，因此恢复性司法的适用范围还不能像传统意义上的轻刑化那样广泛，但他们都是世界刑罚向趋缓的方向发展的体现。
2005年在“第二届刑罚犯罪理论体系国际研讨会”上何秉松教授做了题目为“新时代与犯罪体系的重构”的主题发言，提出了“人权防卫论”。不同于社会防卫论，人权防卫论立足于新时代人权至上的精神，他认为犯罪预防的目的不在于社会防卫而是人权的保障。[40]这一观点的提出必然会带来对于刑罚的防卫对象的新一轮论证，不过可以肯定的是刑罚将越来越人道，体现谦抑性，这也是整个世界更加文明进步的体现。
(三)轻刑化思想的生成基础
纵观世界刑罚，不论发达程度如何都是沿着由厉到缓的趋势演进的，轻刑化作为一种刑事政策倾向自然属于社会意识的层次，按照马克思的经典原理“社会存在决定社会意识”来分析轻刑化也必然存在其客观的生成基础，大致划分为三方面:即理论基础、犯罪学基础、社会现实基础。
1.理论基础
刑罚体系的发展与演进自然离不开社会、经济、政治等因素的影响，但我们知道内因是事物发展变化的根本原因，刑罚体系的发展最主要的还是由刑罚自身的一些特殊属性所决定的。刑罚的人道性、谦抑性以及刑罚自身的局限性是刑罚最终迈向轻缓化的内因，也就是刑法体系发展的法理或理论基础。
关于刑罚的人道性，陈兴良教授认为刑罚的人道性是“在最大限度内将刑罚的痛苦控制在人的尊严所能接受的范围内”。[41]赵秉志教授则认为:“刑罚的人道性乃是指刑罚的种类、程度与执行均应与人性的基本要求相符合。”[42]其中的原因我们不难想象，不论刑罚如何轻缓，其惩罚性和威慑性的目的就决定了犯罪人需要承受一定的痛苦，而这种痛苦必须控制在一定范围内才能称为人道的刑罚。霍布斯说过:“在凡是可以实行宽大的地方实行宽大，这也是自然法的要求。”[43]而贝卡利亚则将立法者比作建筑师和哲学家以说明“立法者应当是温和、宽大的、人道的”。福柯在《规训与惩罚》中也说道:“把惩罚减到最低限度，这是人道的命令，也是策略的考虑。”[44]毕竟被刑罚对象的是人而不是动物，所以一切的措施都需要建立在“人”的基础上，因此这里可以借鉴新社会防卫论的观点，应当使被害人的损失得到补偿而犯罪人能够重新融入社会。不仅被害人享有被尊重的权利，犯罪人同样应当具有称之为“人”所必须的权利和尊严。也就是说，在刑法实施的各个阶段，犯罪人同样有权利获得人道的待遇，比如医疗救治、衣食保障、会见家属等基本权利，反对刑讯逼供以及其他方式虐待犯罪人。本人认为，刑罚的人道性本质上应当体现的是法律对社会个体人权和自由的信仰和尊重，刑罚人道性的实现自然就是刑罚轻缓化的体现了。
关于刑罚的谦抑性，是在对古典报应主义的否定和反省的基础上产生的，国内外均不乏对此的论述。梁根林教授认为，“所谓刑罚的谦抑性即刑法应当作为对抗违法的最后一道防线，能够用较轻的刑罚手段调整时就不用较重的手段。”[45]台湾学者林山田则认为，“在刑罚的运用上应当本着谦让、抑制的精神在必要合理的最小限度范围内为之，此即刑罚谦抑思想。”[46]日本学者小目得雄则认为，如果难以否定刑罚本身的残酷性，那就要对其适用范围进行限制并控制在最小的合理范围内。[47]虽然学者们没有对刑罚谦抑性的概念进行统一，但是基本上主张要将刑罚控制在一定合理的范围内。本人认为，这里可以借用我国古代的慎刑思想，刑罚的谦抑性就是反对古典报复思想在现代法治中的泛滥，慎用刑罚，在立法和司法中都要本着谦和的思想将刑罚的痛苦控制在最小的合理范围内。
关于刑罚的局限性，可以从两方面来分析，一方面是刑罚功能的有限性，另一方面是刑罚的消极影响。刑罚功能的有限性是指由于人与人之间的差异性以及犯罪原因的多样化，刑罚的威慑、惩罚、教育、限制犯罪以及安抚的功能不一定得到正常发挥。比如，有的人并不会因为监禁而放弃重新犯罪的想法，甚至产生了更重的报复心理。监禁刑的长短因人而异，并不是所有人都惧怕身体自由的剥夺，或者即使判处犯罪人刑罚但被害人及家属的心理伤害和物质损失仍无法填补。而刑罚的消极影响主要包括在立法、司法以及刑罚执行当中难免会出现不满，比如犯罪人、被害人、两方家属或普通人都有产生不满的可能性，而不满容易造成对法律不信任甚至是引发新的犯罪。再如自由刑的“交叉感染”，死刑错误的无法恢复性等。
传统的犯罪学将犯罪行为视为一种绝对的恶，在探究犯罪原因的时候甚至片面地归结为“天生犯罪人”的宿命，认为要消灭这种恶就必须严厉制裁，这必然使刑罚走向了重刑主义的道路。随着科学的进步社会的文明，学者们发现即使是在严刑峻法的威吓之下犯罪仍没有消失，从宏观上来说犯罪现象是必然的，因为人是有复杂的思想感情的社会性个体，因此在社会生活中的摩擦是无法避免的，而这种摩擦将是犯罪的动因。法国社会学家迪尔凯姆就将犯罪视为正常的社会现象，他认为任何社会都有犯罪，而且我们没有任何理由相信犯罪会减少，许多事实表明犯罪现象还呈现越来越多的趋势，但是只要没有超出一个社会的承受能力就是正常的。[48]梁根林教授还对犯罪的积极作用进行了陈述，认为“犯罪具有促进社会新陈代谢和社会发展两大作用”，而推动社会发展的动力正是恶与善的矛盾。[49]同时学者们还发现犯罪的原因是复杂的，除了犯罪人个人原因之外还有社会原因、自然原因以及被害人的原因，犯罪是一个多种因素共同作用的结果。明确了犯罪的必然性和犯罪原因的复杂多样性可以更加深入地看待刑罚这一犯罪的应对方式，“自称能够消除所有犯罪因素简单有效的刑罚措施，只不过是徒有虚名的万灵药。”[50]刑罚只是控制犯罪的手段之一，如果不与其他的社会矫治措施相配合，再重的刑罚也是徒劳。因此，犯罪学的进步使立法者们看清了重刑在犯罪的长期治理中的无力，并通过更加轻缓人道的方式应对犯罪。
根据犯罪心理学的一项研究，犯罪分子在作案时很少会考虑刑罚的轻重，或者是否有死刑。并且随着刑罚的加重，在人们心中会出现贬值的效果，比如，在某国原本无期徒刑是最高刑，后来将死刑规定为最高刑，而这时死刑的威慑力与原本的无期徒刑的威慑力相同。对此孟德斯鸠和陈兴良教授都举过类似的例子来说明刑罚威慑力贬值的问题。看清这一点有助于我们消除对刑罚迷信，而对犯罪和刑罚保持理性的态度，将最终引导我们逃离重刑思想的泥沼。
从犯罪经济学来看，广泛适用监禁刑是一种成本大于收益的活动。有人曾经做出估算，如果一个犯人1年的生活费按照4000块来计算(发达地区和稍落后地区的平均值)，加上监狱的各种费用，每个服刑人员1年的费用将超过15000块，甚至比国家培养一个大学生1年所需要投入的费用还多。与其加大监狱投入不如努力发展教育，实际上大部分犯罪者都是处于社会底层的弱势群体，他们受教育程度低，对法律的认识低、在遇到问题时经常难以控制自己的情绪而付诸恶行。另外，最近青少年犯罪也有逐年上升的倾向，如果我们大力投入教育和心理疏导，应当会收到不错的效果。如同贝卡利亚的名言:“预防犯罪的最可靠也是最艰难的措施是:完善教育。”
3.社会现实因素
所谓经济基础决定上层建筑，刑罚政策作为国家的上层建筑必然是由一定社会经济基础决定的，刑罚由残酷血腥发展到谦抑，刑罚走上人道化也是社会的文明与发展的有利验证，在这点上马克思也曾做出过“法律应以社会为基础”的论断。一般而言，轻刑化的社会基础主要包括经济基础、社会结构、文化观念。
首先，生产力的发展是刑罚轻缓化的社会经济基础。这可以通过中国古代刑罚体系的更替来说明，有学者将古代中国所有制结构分为四种形式，即“五帝时代的邦人私有制、三王时代的邦君私有制、春秋至清末的家长私有制以及清末以后的法制上的个人私有制”，相对应的刑罚模式是以死刑为主的刑罚体系、以肉刑为主的刑罚体系、以徒流为主的刑罚体系和以自由刑为主的刑罚体系。[51]我们不难看出随着生产资料所有制形式的发展，刑罚模式也在不断变化，总体而言刑罚体系在向着更加缓和的方向发展。因此，经济基础对刑罚思想的影响可以总结为:随着生产力和生产关系的进步，人类社会向着更加文明的方向发展，相对的刑罚思想和刑罚体系作为一种上层建筑也由血淋淋的处断方式走向了更加人道、谦和、科学的道路。
其次，二元社会结构是刑罚轻缓化的社会结构基础。历史上的刑罚结构有多种类型，氏族社会、城邦社会、宗法社会、政治社会和市民社会。在市民社会之前的社会结构都是社会和国家合为一体的，直到市民社会才最终成立社会和国家分离的二元社会结构。市民社会最初发源于拉丁文，其含义是政治共同体的生活状态，是与政治国家相对立的。其真正发展成一种理论是在启蒙运动之时，洛克提出了“市民国家先于并决定国家”的论断。而第一个明确使用“市民社会”这个词的是德国哲学家康德，但其并未提出真正意义上的市民社会与政治国家相对立的理论架构，而这一架构初步是由费希特提出的，并在黑格尔的理论中发展成为一个重要的范畴。最终马克思在批判黑格尔的唯心理论中得出了“市民社会将决定政治国家”的观点，也就是“经济基础决定上层建筑”的著名论断。真正意义上的市民社会的出现是在资产阶级革命以后，人本质的两重性随着市民社会与政治国家的分离产生了市民与公民的双重角色。作为市民，他们的民主、自由权利需要政治国家的保障，同时市民社会对政治国家产生制约，反映在刑罚上就是刑法不能毫无顾虑地延伸到人们生活的各个领域，政治国家将无法随意侵入到市民社会中。简单地说，在二元社会结构中刑法扮演着保姆和保镖的双重角色，而在一元社会结构中刑法仅仅是处断者，甚至是刽子手。二元社会孕育了人权自由的观念，刑罚权受到严格控制，这便为刑罚的轻缓化打下了坚实的社会基础。
最后，先进文明是刑罚轻缓化的社会文化基础。刑罚作为一种犯罪的反应方式也是一种社会文化，并随着社会文化进步而更加文明。法国著名社会学家涂尔干曾对刑罚与文化的关系提出精辟的见解，他认为，“社会文明程度低，惩罚会形成一种感情上的对抗作用。”在古代，刑罚仅仅是复仇的工具，并且容易冲破理智的防线变得异常残暴、随意而无节制。后来随着社会发展，“那些强烈的情绪所导致的盲目就有所收敛了并被控制在一定限度内。”[52]而福柯也在他的书中提到，随着社会的发展人们的思想也在发生变化，越来越无法接受那些血淋淋的残酷刑罚，而那种游街示众并令人作呕的公开仪式最终被黑色囚车所代替。陈兴良教授也通过对警察国、法治国和文化国的论述验证了刑罚与文化的深厚关系。因此，社会文化的进步推动了人们思想的进步，而刑罚的轻缓化正是在这些思想逐渐开化进步的人们头脑里孕育出来的。
(四)世界轻刑化思潮的发展状况
近年来，世界各国在轻缓化的潮流下不断调整着本国的刑罚政策，这里通过国际上的刑罚轻缓化发展状况和我国的刑罚轻缓化发展状况两方面来分析。
1.国际上刑罚轻缓化的发展状况
大陆法系中，德国现以自由刑、罚金刑和财产刑为主刑，禁止驾驶为辅刑，同时扩大缓刑和假释的适用，除此之外还将保安矫正处分和保安监管处分纳入刑罚范围，犯罪情节较轻微时还可以处以一定期限的社区劳动等。而日本虽然保留了死刑但实际适用率是很低的，罚金刑占大多数，自由刑逐渐变短，除此之外还在刑法中规定了类似保安处分的非刑罚措施，以及关于青少年犯罪的特殊规定。法国的刑法开创了刑罚个人化的刑罚方法，按照犯罪人的犯罪情节和个人状况量刑。刑罚执行多样，比如自由刑分期执行、半释放、推迟宣告等。另外还规定了违警罪和社会—司法跟踪监督制度。英美法系的代表国家英国在1973年完全废除死刑，实行多种刑罚替代措施。在美国虽然很多州仍规定了死刑但其执行数量已经大幅度减少了，同时广泛适用不确定刑罚和非监禁刑。可见世界刑罚缓和化主要表现在以下几个方面:死刑废除的兴起、自由刑执行方式的社会化改革、非监禁刑的兴起。
首先，死刑废除论的兴起。死刑源于古代氏族同态报复，作为一种古老的刑罚方式被广泛适用，最早明确提出反对死刑的是贝卡利亚，他通过五方面论述了死刑的弊端:错误的不可恢复性、效果的暂时性、威吓的不必要性、易造成怜悯以及可能造成不良环境。这引起了边沁的强烈共鸣，边沁从功利主义的角度对死刑的弊端作出论述，至此死刑废除论作为一个系统的理论诞生了。此后死刑废除论与死刑保留论进行了二百多年的争论后最终取得了压倒性的胜利。实际上死刑废止的初试者是沙皇俄国彼得大帝的女儿，早在死刑废除论出台前她担任女皇时就许诺不执行死刑。而在世界范围内，直到19世纪中叶至20世纪初废除死刑的思想才掀起了第一波高潮，但不幸的是由于一战的爆发出现了停滞和倒退。第二波高潮是在20世纪70年代以后，很多欠发达地区和国际组织也加入了死刑废除的队伍。总体而言，死刑经历了泛滥到限制到衰落，二战以后死刑废除就已经成为了一股无法逆转的潮流。
其次，自由刑执行方式的社会化改革。中国和西方相比，自由刑的历史更加久远，西周的“嘉石制”便是现代拘役的雏形，它是一种在一定时间内集监禁劳役于一体的刑罚方式。后来出现了类似监狱的“圜土”，在之后的朝代中基本以“徒刑”为主要剥夺自由的方式，并且大都附以劳役或肉刑。这有点类似于我国现行自由刑中的劳动改造，当然在目的上还是有本质的区别。近代自由刑产生于16～17世纪资本主义发展的西方社会，当时在西方社会内产生了一些矫正机构，基本上是来容留社会上的不安分子。而17世纪阿姆斯特丹的女子监狱因为注意到对犯人进行感化和劳动改造被誉为“现代监狱制度的滥觞”。18世纪，由于犯罪率升高，而监狱中罪犯交叉感染的情况严重，开展了一场监狱的改良运动，以英国监狱学家约翰.霍华德为代表人物，主要是通过改善监狱状态和犯人处遇从本质上对犯人进行矫治。19世纪美国的宾夕法尼亚制和奥本制将监狱改革推向了一个新的层次，宾夕法尼亚制也称作独居制，是犯人不参加劳动昼夜独居的监禁制度，奥本制度也称作沉默制，是犯人白天独立工作夜晚独立居住的监禁制度。19世纪后半叶，行刑社会化思想诞生，龙勃罗梭被称为行刑社会化思想的奠基人，他认为监禁刑容易造成交叉感染因此应当慎用，重视监禁刑的替代措施，同时主张监狱应当逐渐开放化。菲利在此基础上提出了对犯罪人分类矫正的观点。李斯特是目的刑的倡导者，同时他还提倡“采用缓刑和累进制，以及用罚金刑和设立刑务委员会，对少年犯、精神病犯人采取特殊处遇。”[53]新社会防卫论则意图最终废除监狱，改用其他更宽和的替代措施。这引导了世界的行刑社会化实践，对刑罚轻缓化进程有着巨大的推动作用。
最后，非监禁刑的兴起。一直以来以监禁刑为主的刑罚模式在20世纪60年代发生动摇，这被认为是20世纪的非刑罚化运动的结果。由于传统意义的刑罚仅包括死刑、肉刑和监禁刑，所以最初的非刑罚化即非监禁化。[54]罚金刑和社区矫正是典型的非监禁化的刑罚措施，其优点比如，罚金刑不像监禁刑那样需要消耗国家资源，反而可以增加国库收入;对因金钱产生犯罪的人具有很强的威慑和惩罚性;它不会像自由刑那样容易在监禁中产生交叉感染，即使反复适用也可保有最初的惩罚效果。而社区矫正绝对是良好的非监禁措施，缓刑、假释、管制的服刑人员在社区进行劳动改造，更容易在刑罚结束后融入社会;有利于他们的心理疏导，从心理上做好特殊预防;防止轻度犯罪分子与重刑犯罪分子交叉感染等。
2.我国的刑罚轻缓化发展状况
虽然在前面已经谈到了我国的刑罚体系具有重刑倾向是不争的事实，但是面对世界刑罚轻缓化的潮流，我国也在对我国的刑罚体系做出一定程度的调整，将社区矫正正式写入刑法，这不能不说是中国刑罚制度在轻缓化道路上迈出的重要一步。
首先，以社区矫正为主的非监禁刑和监禁刑的非监禁执行措施试点工作的开展。党的十六大确立了全面建设小康社会的伟大目标，其中很重要的一步是加强社区建设，与此相配套的居民委员会、街道办事处、社区警察队伍、社区医疗服务机构等在全国蓬勃发展起来，社区建设的顺利进行为社区矫正的推行提供了一个良好的基础。2003年，上海、北京、山东等地相继出现了社区矫正试点，从矫正对象来看主要是三类人:轻罪犯罪分子以及被判管制、缓刑的服刑人员;罪行虽然严重但经改造确有悔改，不至再危害社会的服刑人员;因特殊情况暂予监外执行的服刑人员。[55]2011年《刑法修正案(八)》将社区矫正制度正式写入刑法，规定了被判处管制、缓刑和假释的犯罪分子依法适用社区矫正。并且据报道，在上海地区实行社会矫正的一百多名犯人无一人再犯，这是值得我们肯定的。但是我们也应当看到现在的社区矫正制度并不完善，除了需要在立法上弥补相应制度的空缺和进一步协调司法机关之间的协调外，正规机构的设置，相关人员的配备(比如心理疏导人员、医疗人员、志愿工作者、教育人员、技能传授人员，等等)也成为社区矫正制度进一步完善的当务之急。
其次，我国刑罚体系的轻缓化改革。一直以来，我国“厉而不严”的刑罚模式和以死刑和监禁刑为主导的刑罚体系被认为是重刑化的表现，但这种倾向在近年来也有逐渐趋缓的趋势。尤其是在2011年的《刑法修正案(八)》中，我们明显可以感受到刑罚轻缓化的气息:13个罪名中死刑被废除;突出了对青少年和老年人的保护;增加了只要“如实供述自己的罪行”就可以从轻处罚等。这里体现了对死刑的限制、更加人性化的精神符合刑罚的人道性、谦抑性的本质，这是刑罚逐渐趋缓化的体现。
(五)在我国是否应当推行轻刑化改革的论战
19世纪末开展的刑罚轻缓化运动对世界的刑罚发展进程起到了至关重要的作用，但是自20世纪70年代以来轻刑化思潮受到了较大的冲击，尤其是在美国，面对犯罪率不停地上涨，刑事实证学派的目的刑和教育刑受到了质疑，随之而来的是报应刑的复兴，在继承刑事古典学派的基础上认为惩罚是正义的需要，并主张采取一系列强硬的刑罚措施来遏制和减少犯罪，稳定社会秩序。随后西方的刑事政策也逐渐调整为“重重轻轻”的两极化刑事政策，而不再是单纯的轻缓化的刑事政策。近些年，在我国也开展了是否应当推行轻刑化改革的论战。
肯定说认为，我国刑罚体系具有明显的重刑化倾向，并且不论是在理论上还是历史经验上都证明了重刑化具有不可忽视的弊端，轻刑化必将是引导世界向文明发展的潮流。比如有学者称，严刑峻罚不是惩罚和预防犯罪的有效方法，因此我们在制定刑事政策时应当沿着轻缓化的路线进行。[56]马克昌教授也认为，为了实现遏制和预防犯罪的效果应当尽量在立法和司法中体现刑罚的轻缓化。[57]游伟教授和梁根林教授则从重刑化的弊端的角度肯定了轻刑化。总体上来说，支持轻刑化改革的理由有:刑罚轻缓化是社会发展的必然选择，并且符合我国当前的经济发展形势，“过分严厉的刑罚与市场经济的内在逻辑是矛盾的”;[58]轻刑化有利于公民树立起法律的信仰，从而达到遏制犯罪和成功改造的目的;轻刑化符合保护人权的精神，有利于防止刑讯逼供、虐待犯人等现象;轻刑化有利于化解社会矛盾，防止新的仇恨引发新的犯罪。
否定说认为，我国刑罚体系并无明显的重刑化倾向，刑罚的目的是惩罚和预防犯罪，因此威慑功能不可忽视，在犯罪现象有增无减的形势下实行刑罚轻缓化必将导致犯罪大量出现，社会治安将受到威胁。比如有学者指出，重刑对预防犯罪有重要的威慑作用，而且这是为了广大人民的利益。[59]另外否定说还认为，西方国家已经摒弃纯粹的轻缓化刑事政策，这也给了我们警示。总体上来说，支持重刑化的理由有:我国当前的刑罚体系并没有异常严厉，很多罪名的法定刑还相对偏低;我国的现实情况和历史经验决定了我们不可能否定刑罚的威慑功能。
本书认为，刑罚轻缓化确实是世界刑罚体系发展不可逆转的潮流，但是由于各国的历史和当前形势不同，刑罚轻缓化确实受到了一定冲击，但是短期内的停滞甚至倒退并不能否定世界轻缓化的总体趋势。首先，否定论者基本上是立足于当前中国的犯罪形势而言的，以中国当前不能实行轻缓化来否定其客观发展规律显然具有逻辑错误;其次，西方国家转变为“轻轻重重”的刑事政策也并非对轻刑化的摒弃，只是在某一特定时间内作出的一定程度的调整，并且各个西方国家的侧重也不同，比如美国是“轻轻重重，以重为主”，而欧洲很多国家则是“轻轻重重，以轻为主”;再次，作为一种刑事政策的倾向，轻刑化只是抽象的而非具体的，因此不是要求当前就需要废除死刑、缩短监禁刑、发展非监禁刑和各种刑罚替代措施等，这需要根据各个国家的现状有选择地进行，是一个渐进的过程;最后，应当尊重轻刑化的阶段性规律，在轻刑化道路上急功近利势必会产生反效果。综上本人的结论是:当前我国刑罚结构改革的目标是重刑和轻刑的辩证统一。
第二节 科学的刑罚结构——重刑和轻刑的辩证统一
所谓刑罚结构，指的是各种刑罚方法是以何种方式进行组合的以及各种方法之间的相互关系，是刑事政策、刑罚目的以及刑罚内在属性的外在表现，同时也制约刑罚功能的发挥。而重刑与轻刑的辩证统一是一种刑事思想，思想决定政策，有什么样的刑事思想就会产生什么样的刑事政策，而刑事政策又指引着刑罚结构的建立。科学的刑罚结构应当符合刑罚的谦抑性和人道性，最佳的刑罚结构应当是储槐植教授所说的一张“严而不厉”的刑事法网。所谓重刑和轻刑的辩证统一是指在现阶段我们既不继续深陷重刑化的泥潭，也不极端地跨越轻刑化的阶段性，而是在构建和谐社会理念指引下做到轻重得当，当重则重，当轻则轻，轻重结合，重罪也可有从轻情节，轻罪也有从重情节，轻重结合。而本人认为，重刑与轻刑辩证统一的刑罚结构应当是在刑罚的体系构建时充分考虑重刑和轻刑的辩证统一关系，从而重刑与轻刑分配得当，并充分体现刑罚轻缓化的发展潮流以及我国当前犯罪形势和社会发展状况的刑罚结构。具体而言，由于我国当前的犯罪形势以及历史传统不可能将重刑完全从刑法中剔除而全部代替以轻刑，因此对严重危害社会安定的犯罪，依然是在遵守罪刑相适合的原则下“严惩”，而对那些犯罪情节轻微、人身危险性较低的犯罪分子应当尽量使用较为“轻缓”的刑罚，也就是“重其所重，轻其所轻”。
一、重刑与轻刑辩证统一的法理基础
(一)重刑与轻刑的辩证统—是宽严相济刑事政策的必然要求
宽严相济的刑事政策是在对“严打”的反思下，由罗干同志在2004年12月的中央政法工作会议上提出的，是“刑事法对构建和谐社会这一政治目标的回应”。[60]这既不是对“严打”的简单否定，也不是对“惩治与宽大相结合”的简单置换，而是修正以往片面强调严惩，而强调刑法的宽和严，做到宽严结合有度。[61]宽严相济的刑事政策是我国当前立法和司法的基本指导思想，因此对它的正确理解将对我国的立法和司法活动产生至关重要的作用。
1.宽严相济刑事政策的内涵
肖扬同志对宽严相济刑事政策的解读是:在依法严厉惩治犯罪的同时，对于具有法定从轻、减轻情节的，依法从宽处理;对于具有酌定从宽情节的也要予以考虑，最大限度地瓦解犯罪分子，减少社会对立面。[62]结合2010年最高人民法院印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知，宽严相济的刑事政策可以从三个方面来解读:“宽”、“严”、“相济”。
所谓“宽”具有两层内涵:一是犯罪情节轻微，社会危害性和人身危险性均较小的，依法定以轻罪或不作为犯罪处理;二是罪行虽重，但具有法定或酌定的从轻、减轻及免除处罚情节的，依法从宽处罚。也就是陈兴良教授所说的“该轻则轻和该重而轻”，具体可以表现为非犯罪化、非监禁化和非司法化。所谓非犯罪化分为立法和司法上的非犯罪化，根据犯罪人的情况不作为犯罪处理的情形;所谓非监禁化就是广泛适用管制、罚金以及缓刑、假释这些非监禁刑;所谓非司法化是在刑事诉讼程序以外通过和解方式结案，这些都体现了刑罚轻缓化的倾向。
所谓“严”也具有两个层次的内涵:一是犯罪情节较重，社会危害性和人身危险性都较大，依法定以重罪;二是罪行虽轻，但具有法定或酌定从重情节的，依法从重处罚。也就是“该重则重和该轻而重”。这里重点体现了刑罚的威慑和惩罚效力，是在罪刑法定和罪刑均衡的基础上，对严重威胁国家安全、扰乱社会秩序、影响人们正常生活的犯罪以及具有严重人身危险性的犯罪分子予以严惩。很多学者将“严打”看作是宽严相济的下位概念，认为“严打”是在特殊情况下的“严”的体现。本人认为，这种说法“成功”地将“严打”的重刑化倾向掩盖了，从而使“严打”仅仅成为了宽严相济的一个方面，这是十分牵强的。首先，宽严相济是在构建和谐社会的旗帜下提出的，是顺应世界的轻刑化倾向和立足我国国情作出的政策调整，而“严打”的重刑化倾向却是不可否认的。其次，宽严相济虽然不是对“严打”的简单否定但也绝非将其定位为自身的一部分，“宽”的界限并没有扩展到重刑化的范围。因此将“严打”看作是宽严相济的下位概念是值得商榷的。
所谓“相济”指的是互相配合、互相调和的意思，体现了宽与严的相对性、动态性以及互补性。具体到刑事政策中就是说，宽和严都是有一定限度的，没有绝对的宽也没有绝对的严，同时二者的比重也不是一成不变的，应当根据刑罚的个别化和罪刑相适应原则在法定的范围内处理好重刑和轻刑的配置。
2.宽严相济的刑事政策要求建立重刑与轻刑辩证统一的刑罚结构
宽严相济的刑事政策是指导我国刑事立法和司法的一项基本思想，在立法中规定了各种法定、酌定的从宽从严情节，而在司法实践中结合犯罪情节和犯罪者的基本情况按照刑法的规定进行量刑。而这些立法和司法活动的一项基本保证就是存在一个合理的刑罚结构，因此建立重刑与轻刑辩证统一的刑罚结构是落实宽严相济刑事政策的必然要求。
(二)重刑与轻刑的辩证统一是实现刑罚目的的必然要求
关于刑罚的目的有广义、中义、狭义三种，这里引用马克昌教授的广义说就是，通过刑罚的制定、审判、执行活动所希望达到的社会效果。刑罚目的确立对刑事政策的制定以及刑事立法、司法都具有重要的指导意义，因此刑罚目的正确的定位对一国刑法显得至关重要。
而关于刑罚目的的讨论自从贝卡里亚为代表的刑事古典学派提出报应刑论之后就没有停止过，到现在为止仍是众说纷纭。而正处于社会转型期的中国，关于刑罚目的选择的讨论也在热烈地进行中。
1.关于刑罚目的的相关理论
报应论有着久远的历史渊源，早在原始社会就有血亲复仇的思想了，学者们大致将报应的类型划分为神意报应、道义报应以及法律报应。由于报应刑将刑罚的目的看作是一种与犯罪有着一定比例关系的报应，因而被称为绝对理论。其中所谓神意报应论指犯罪违反了神这个正义的化身因而应当受到惩罚。道义报应论指正义的化身不是神而是社会道德，因而犯罪是对社会道德的破坏，刑罚便是犯罪在道德上的否定评价。法律报应论指犯罪是对法律的违反，因而法律需要通过刑罚对犯罪作出否定性的评价。而规范报应论是法律报应论的发展，认为犯罪破坏的不是法律，而是法律所体现的社会关系和规则，因此是社会规范在对犯罪作出否定评价。比较具有代表性的是康德的道义报应论和黑格尔的等价法律报应论以及从宾丁的规范报应论。
目的论最早可以追溯到古希腊哲学家罗塔格拉斯的名言“刑罚应该为着未来而处罚”。其强调的是刑罚的功利性，也就是预防犯罪的目的。目的刑者认为，刑罚不能以报应为目的，这将是以一种侵害惩罚另一种侵害，惩罚犯罪分子的原因只能是为了防止犯罪，相比回顾过去更应该前瞻未来，目的论也被称为功利论或相对理论。其中分为四种类型，第一种是以贝卡里亚和边沁为代表的双面预防论，即认为刑罚的目的是一般预防和特殊预防的结合。第二种是以费尔巴哈为代表的一般预防，刑罚的目的在于通过威吓防止社会上的一般人犯罪。第三种是以李斯特为代表的特殊预防论，他以行为人主义理论将特殊预防论进一步发展，认为刑罚的目的是防止已经犯罪的人再犯罪。这被认为是具有国际影响的思维模式，并导致德国刑罚制度的深刻变革。[63]
综合论将报应论和目的论结合在一起，认为报应和预防并非不可调和的，刑罚既是为了报复，又是为了预防犯罪，将二者结合在一起既可以通过惩罚而实现社会正义同时还可以通过惩罚实现对一般人的威慑、教育功能。这里还可以分为三种类型，报应和功利同等重要的真正的综合论，以报应为主兼顾功利的绝对综合论以及以功利为主兼顾报应的相对综合论。虽然这三种类型的侧重点不同，但却使得看似矛盾的报应和功利融合在一起，这不能不说是刑事理论上的一大突破。
2.我国刑罚目的的反思与重构
相对于西方国家，我国刑罚目的的相关理论研究比较晚，开始关注是在20世纪50年代，而真正深入地探讨是在80年代以后。并且不像西方国家的理论那样统一，我国关于刑罚目的的学说理论大致有十种之多。
一是“惩罚说”，即刑罚的目的是使犯罪者因为自己的行为受到惩罚并产生痛苦。二是“预防说”，即刑罚虽然有惩罚的功能但刑罚的目的却是犯罪预防。三是“教育改造说”，即刑罚的目的在于对犯罪者进行教育改造以便其重新返回社会。四是“双重目的说”，即刑罚既有惩罚的目的也有对犯罪分子进行教育感化的目的。五是“三目的说”，即对于犯罪人刑罚具有惩罚、教育改造的目的;对于潜在的犯罪分子刑罚具有进行威慑使其不敢犯罪的目的;对于一般公民刑罚具有加强法律的威信，使其加强法制观念，鼓励与犯罪作斗争的目的。六是“预防和消灭犯罪说”，即改造现有犯罪人，消除未来的犯罪为刑罚的目的。七是“终极目的和直接目的说”，即刑罚的终极目的是保卫社会主义国家，直接目的是威慑、惩罚、教育、预防等。八是“新三目的说”，即刑罚的目的是一般预防、特殊预防以及对普通群众进行教育。九是“新两目的说”，即刑罚的目的是惩罚和预防犯罪。十是“三层次说”，即刑罚的目的分三个层次，依次是惩罚犯罪、预防犯罪、保护法益。[64]
这些理论各有千秋，从本质上看，第一种理论是报应论，第二种是预防论，第三种是特殊预防论，第四种是报应与特殊预防的综合论，第五种是报应与预防的综合论，第六种是特殊预防论，第八种是预防论，第九种是综合论，第七和第十种也是特殊的综合论。也就是说我国刑罚目的理论中综合论居多，从我国建国以来的两部刑法来看均体现了较为明显的综合论特点，只不过二者的侧重点不同。1979年刑法具有较为明显的轻刑化倾向，刑罚的目的侧重于功利性，也就是以预防犯罪为刑罚的主要目的，当然也体现了一定程度的惩罚报应思想。1997年刑法则相对较重，是以报应为主兼顾功利的综合论模式。
本人认为，以报应为主兼顾功利的综合论还是比较合理的，不仅兼顾我国严峻的犯罪形势和历史传统并且顺应了刑罚的轻刑化潮流，是我国刑事政策的科学方向。第一，以报应为主要的刑罚目的是刑罚的本质属性决定的，刑罚自产生以来就具有惩罚性、痛苦性这是不争的事实;第二，将报应作为主要的刑罚目的是由我国的历史传统和当前形势所决定的。一直以来，我国都将刑罚看作是对犯罪人的惩罚报复，一时之间难以改变，同时我国当前的社会发展程度还不够高，犯罪形势又比较严峻，因此现阶段实行单纯的预防论显然过于激进;第三，将报应作为刑罚的主要目的是罪责相适应的要求，报应的比例惩罚原则完全符合罪责相适应的要求;第四，寻求预防的功利目的遏制报应刑的弊端，体现刑罚人道性的要求。第五，报应和预防相结合保证了刑罚既要照顾到以往又要前瞻到未来的目标的实现。
3.报应为主兼顾功利的综合模式要求建立重刑与轻刑辩证统一的刑罚结构
报应为主兼顾特殊预防之功利的综合模式对于我国刑罚结构的改革具有重大的指导意义。首先，以报应为主的刑罚目的要求犯罪危害与所受惩罚成一定比例甚至是等价，因此需要重罪重罚，轻罪轻罚，这正是罪刑相适应的内在要求，也是重刑与轻刑辩证统一的题中之义。其次，社会预防的功利性要求一方面对于罪行较重但人身危险性小的犯罪人若即使适用较轻的刑罚也能够达到预防犯罪的效果那么就没必要适用重刑;另一方面对于罪行较轻但人身危险性较大的犯罪人若通过较重的刑罚才能抑制其犯罪就需要适用重刑。这两方面正体现了重刑与轻刑辩证统一的“该重而轻、该轻而重”。因此，重刑与轻刑的辩证统一是以报应刑为主兼顾功利的综合模式的内在要求。
(三)重刑与轻刑的辩证统一是刑罚内在属性的必然要求
刑罚具有惩罚性、谦抑性和人道性，这与重刑和轻刑的辩证统一思想是一致的。刑罚的惩罚性指的是刑罚具有使人产生痛苦并畏惧的性质，这源于古代的复仇观念。刑罚的谦抑性是由日本学者提出的，指刑罚应当作为维护社会秩序的最后手段，如果还有其他规范可以调整，就不用刑法，能用较轻的就不用较重的。刑罚的人道性即刑罚应当充满人性关怀，尽量将犯罪人所受的痛苦限制在较小的范围内，毕竟刑罚的对象是人不是动物。刑罚的惩罚性体现了重刑与轻刑辩证统一思想的“重刑”方面，而谦抑性与人道性体现了“轻刑”方面。
首先，刑罚的惩罚性要求在刑罚结构中贯彻重刑与轻刑的辩证统一。前面在阐述报应论的时候已经提到刑罚产生之初就伴随着痛苦，其实这并不难理解，如同一条著名的法律格言“无法律则无犯罪”，没有痛苦也就没有刑罚了，如果刑罚不是痛苦的而是快乐的，岂不是所有人都要去犯罪，那刑罚也就是褒奖的同义词了。从刑罚目的来看，重刑与轻刑的辩证统一思想的“重刑”方面即体现了报应，而与报应论相对的刑罚的内在属性就是惩罚性。犯罪人要为自己所犯下的错误承担责任并因此承受一定的痛苦，犯的罪越重惩罚性就越强，当然即使是犯了轻罪也要因此承受相应的痛苦，但在这里主要强调了“该重则重，该轻而重”的思想，也就是“重刑”的要求。
其次，刑罚的谦抑性和人道性要求在刑罚结构中贯彻重刑与轻刑的辩证统一。刑罚的谦抑性和人道性符合刑罚轻缓化的精神，认为如果能够通过更加轻缓和人道的方式处罚就完全没有必要适用重刑，也就是重刑与轻刑辩证统一思想中的“轻刑”，包括“该轻则轻，该重而轻”的思想。
二、重刑与轻刑辩证统一的现实基础
(一)重刑与轻刑的辩证统一是借鉴西方“轻轻重重”刑事政策的必然选择
1.“轻轻重重”两极化刑事政策的内涵
所谓“轻轻重重”的两极化刑事政策是在20世纪70年代以美国为代表的西方国家在激进地贯彻轻刑化受到现实冲击后，对刑事政策所作出的调整。这里引用日本学者森下忠对两极化刑事政策的理解，即包括“宽松的刑事政策”和“严厉的刑事政策”两方面内容的刑事政策。[65]也就是对罪行较轻能够通过矫正尽快重返社会的犯罪分子适用宽松的刑事政策，而对于罪行极其恶劣的重大犯罪分子适用严厉的刑事政策。具体来说，“轻轻”立足于刑罚的谦抑性和人道性，体现刑罚的功利性，对轻微犯、偶犯、初犯、过失犯等处以较以往更轻的刑罚。基本策略是刑事立法上的“非犯罪化”，刑事司法上的“非刑罚化、程序简化”，刑事执行上的“非机构化、非监禁化”。“重重”立足于刑罚的惩罚性，体现刑罚的报应性，对于严重犯罪、累犯、有组织犯和恐怖组织犯罪等处以较以往更重的刑罚。基本策略是刑事立法上的“入罪化”，刑事司法上的“从重量刑、特别程序、证据规则”，刑事执行上的“隔离与长期监禁”。[66]
2.“轻轻重重”刑事政策的理论依据
“轻轻”刑事政策的理论依据:第一，犯罪原因的复杂性和犯罪的不可避免，因此刑罚并不以重刑为必要;第二，刑罚内在属性的要求，即刑罚谦抑性和人道性的要求;第三，对刑罚具有教育和预防社会目的的重视，吸收了目的论的精神。
“重重”刑事政策的理论依据:第一，古典学派的复兴。教育刑导致了医疗模式，即如同医生根据诊治效果确定治疗时间一样，大量不定期刑和自由裁量的产生。这使得人们开始对教育刑进行反省并最终导致刑事古典学派的报应刑复兴。第二，“慢性犯罪人”理论的诞生，所谓慢性犯罪人也就是处于社会上小部分的高危持续犯罪者。该理论的建立者美国学者沃尔夫甘认为，审判与逮捕经历对他们的影响极小，甚至在效果上刚好相反。[67]第三，有组织犯罪、恐怖主义犯罪、黑社会性质犯罪等恶性犯罪层出不穷。涂尔干则指出，集体情感的人都必须受到严惩和制裁。[68]
3.我国应当借鉴西方“轻轻重重”刑事政策
现在的中国面临着与西方20世纪70年代相似的局面，犯罪率居高不下，有组织犯罪和黑社会性质犯罪呈现快速增加趋势，另外还有各种经济类犯罪、贪污犯罪等都有上升趋势，司法系统不堪重负。经历了一轮轮“严打”却没有从根本上解决以上问题，因此许多学者开始倡导借鉴“轻轻重重”的刑事政策，这样一方面通过对各种恶性重大犯罪进行强力打击，保证社会秩序的稳定;另一方面通过较为宽松的刑事政策，不仅可以达到节约司法成本和效率的作用而且可以帮助轻刑犯罪分子尽快回归社会，充分体现刑罚的人性化。
(二)重刑与轻刑的辩证统一符合我国经济社会发展状况
当前我国正处于经济迅速发展的社会转型期，使一些社会问题凸显出来，成为引发犯罪的社会因素。第一，经济的发展造成贫富差距进一步拉大，在社会保障还没有进一步普及的情况下，大批在社会底层挣扎的贫困人口很容易产生对社会的不满以及仇富心理，这很容易导致犯罪的发生。第二，城市中的农民工队伍在不断壮大，他们不仅社会压力大，而且收入低、社会地位低、文化程度低，其中很多人对法律甚至没有什么认识，在长期处于压抑心理的情况下很容易激发犯罪。第三，人们对金钱的追求变得愈发激烈，有钱的人毕竟占社会一小部分，大部分的人对金钱的追求很容易成为潜在的经济、贪污贿赂犯罪者。第四，当今青少年的思想也发生了变化，逐渐个性化和自我化，在他们心智还没有发育完全的情况下这种过于自我的个性也使他们的犯罪率升高。第五，黑社会和各种犯罪组织在不断发展壮大，这也成为了犯罪大军的主要一支。
很多犯罪学数据表明，在当今中国青少年和农民工犯罪占社会犯罪的很大比重，另外经济类和贪污贿赂犯罪以及黑社会性质和有组织犯罪呈逐年上升趋势。面对这些形势，我们不能盲目地严厉惩罚，应当从犯罪的深层社会原因去分类处理，对于青少年应当尽量适用较为轻缓的刑罚，对待农民工中主观恶性不大，社会危害性较小的犯罪也应当适用较为轻缓的刑罚，对待经济类犯罪尽量慎用死刑或者不适用死刑，毕竟金钱和人的生命无法画上等号，而对于黑社会性质及有组织犯罪我们则需要加强打击力度，适用严厉的刑事政策。这也就是要求在我国刑罚中分别贯彻“宽松的刑事政策”和“严厉的刑事政策”即在刑罚结构中贯彻轻重辩证统一的思想。
第三节 重刑与轻刑辩证统一的具体要求
一、刑罚种类多样性，合理安排轻重刑罚比例
(一)实现刑罚种类多样化是科学刑罚结构存在的前提
边沁指出:“刑罚的选择是诸多因素的结果”，而“没有一种刑罚独自具备所有刑罚的必要属性”，“刑罚的多样性和差异性证明了立法者的勤勉与审慎”，因此“刑罚种类的多样性是刑法典完善的标志之一”。[69]刑罚种类多样化以刑罚个别化原则为指导，能够更好地适应当今犯罪形式多样化带来的挑战，也是实现刑罚轻重比例适当的前提。世界上很多国家在刑事结构改革时都将刑罚种类的多样化放在了重要位置，例如2003年《俄罗斯刑法典》规定了12种刑罚方法，其中主刑9种、既可做主刑又可作附加刑的2种、单纯附加刑1种。而英国在2002年新增加了包括羁押附加刑、间断式羁押刑、羁押暂缓刑、不确定刑罚以及1年以上有期徒刑。[70]另外还有高达35种处罚方法的西班牙、体系复杂的法国以及其他一些国家。基本来说，在外国适用比较广泛的刑罚方法主要是保安处分和一些非传统刑罚方式。
有关保安处分，有比较长的历史，早在刑事古典学派和实证学派的“一元和两元”之争就对保安处罚的适用引起了关注。所谓保安处分，就是在特殊预防理论的指导下对于有特殊人身危险性的人进行特殊矫正的处遇方式。其适用对象不仅限于犯罪人，而且包括其他有特殊危险的和犯罪嫌疑的人，比如青少年、吸毒者、酗酒者、精神病人、有犯罪前科的人，等等。主要是通过对其分类教育、医疗、感化等方式达到预防犯罪的目的。基本类型有三种:监禁方式、非监禁方式和财产处分。监禁刑主要包括:第一，保安监制，也就是对接受刑罚仍不能防止犯罪的人进行不定期地监管隔离的处分方式;第二，监护隔离，主要针对无行为能力人或限制行为能力人进行疗养隔离的处分方式;第三，对有不良嗜好赌徒、吸毒者、酗酒者等进行强制禁戒的处分方式;第四，强制劳作，主要针对有劳动能力但好逸恶劳者的处分;第五，少年感化教育，对青少年犯罪者或有危险的青少年进行特殊教育感化的处分方式。非监禁刑主要包括:第一，保护观察，是对危险性较小的人通过教会、保护官、慈善机构进行监督的非监禁处分方式;第二，司法保护，主要对受过刑罚的而需要社会保护，帮助其自力更生的人进行的处理;第三，限制居住，类似于我国的管制刑，是责令在一定期限内不得离开一定区域的处分方式;第四，禁止从业，禁止从事一定行业;第五，禁止出入一定场所;第六，驱逐出境，我国也有此项刑罚方法但不同的是保安处分中的驱逐出境是对危害国家安全的、较为严重的犯罪分子的处理，并不仅仅限于外国人。财产保安处分包括:第一，没收物品，对犯罪所得、工具以及危险物品罚没的处理方式;第二，善行保证，缴纳一定数额金钱作为以后不再犯罪的保证金，这有点类似我国刑事诉讼法中取保候审的保证金制度，但二者的适用对象、适用阶段不同。虽然保安处分有利于对犯罪的提前预防，将危害社会稳定的因素降至最低，但却容易发生侵害人权、恣意处罚之嫌，而其正确运用依靠的是健全的制度体系和执行者的良好法律素质和个人修养。
关于非传统刑罚方式主要有:第一，社区矫正方式的兴起，这对于管制、缓刑、假释、轻刑犯都是良好的处遇方式，不仅减轻了监狱系统的负担而且防止监狱中的交叉感染，有利于犯罪人的社会改造，使其在刑罚结束后尽快融入社会;第二，资格刑的运用，不仅包括传统剥夺政治权利，而且包括禁止从事一定职业、禁止担任一定职务、剥夺荣誉称号、军衔或职衔、国家奖励等等，当然由于其自身的弊端这种广义上的资格刑的适用范围在世界各国已经呈现递减的趋势;第三，强制劳动改造、社区劳动，主要适用于犯罪情节比较轻微的青少年，责令进行一定期限的社区服务的改造，并接受监督;第四，在自由刑的执行中引进“间隙监禁措施”，即犯罪人在规定的时间内在监狱中服刑，而剩余的时间可以在社会上正常生活学习的制度。这有利于防止“交叉感染”，节约监狱资源以及犯人重回社会，体现了刑罚执行的社会化。
(二)科学的刑罚结构要求刑罚轻重分配得当
按照系统学的理论，体系中的要素按照不同的方式进行组合编排，会产生不同的效果，放到刑法上就是，刑罚种类按照不同的方式、比例组合会产生不同的刑罚结构，而这种结构直接决定了刑罚体系功能的发挥，因此建立一个轻重比例得当的刑罚结构将关系到刑罚体系的惩罚和预防犯罪的效果。这就要求在刑罚结构中，报应性和功利性以及二者兼备的刑罚种类在比例上保持平衡。报应性刑种主要是死刑和无期徒刑，功利性刑种主要是各种非监禁刑，二者兼备的是长短不一的自由刑(不包括无期徒刑)。为了达到报应兼顾功利的刑罚目的，在安排各种刑罚要素时须将报应性的重刑和功利性的轻刑保持基本平衡，建立一个轻重辩证统一的刑罚结构。
二、刑罚措施之间衔接得当
这里的刑罚措施之间衔接得当，主要指的是各种刑罚在减刑时能够相互衔接，最好可以达到相切的程度。具体拿无期徒刑和有期徒刑来说，两者的衔接体现在:一方面，无期徒刑减为有期徒刑后的刑期，应与数个有期徒刑合并后的最高总和刑期相切;另一方面，无期徒刑的最低实际刑度应和有期徒刑的最高实际刑度相切。[71]本人认为，有期徒刑与无期徒刑的法定刑额度确实不宜差距过大，这关系到无期徒刑减为有期徒刑后的执行期限，如果说最初判处无期徒刑是因为犯罪人的罪行较为严重，人身危险性较大，在经过几年后就降至几年有期徒刑，这不易于特殊预防的实现。相对的，死缓在执行两年后减为无期徒刑，再由无期徒刑减为有期徒刑的实际执行期限也应当高于有期徒刑最高刑期，而且不宜出现较大的跨度。因为死缓基本是属于死刑范畴的刑罚方式，如果在减为有期徒刑后还低于一般有期徒刑的执行期限这显然是不合适的，而且从死刑的范畴降至区区几年有期徒刑确实让人难以接受。
三、实行犯罪个别化
(一)刑罚个别化的内涵
刑罚的个别化是源于18世纪对绝对确定的刑罚的反对运动，由法国学者雷蒙·萨莱叶于1988年将其作为一个完整的体系提出的。关于它的概念大部分人仅简单地归结于同罪不同罚，将在古代杀死一个贵族和奴隶所承受的刑罚是不同的作为刑罚个别化的体现。这实际上是一种误解，因为在没有责任位置的客观的刑法制度下，在评价犯罪时自然不存在责任有无及大小的区别，不仅犯罪人之间没有区别，甚至是人和致害动植物等非人主体之间也没有差别。[72]现在对刑罚个别化的定义基本可以归结为新旧两派的“个别化”:一是新古典学派关注的自由意志论和道义责任论基础上的刑罚个别化，即因为犯罪是基于自由意志的产物，因此在欠缺自由意志时就是无责任的，而根据无责任则无刑罚的原理，在确定刑罚时需要关注犯罪人行为时的意志状况，不同意志状况不同处罚;二是实证学派关注的行为人人身危险性论基础上的刑罚个别化，也就是根据犯罪人的人身品性及正常回归社会的可能性来区别对待。我们现在很大程度上指的是新派的刑罚个别化，可以用李斯特名言“受处罚不是行为而是行为人”来解释以行为人为视角的刑罚个别化的合理性。
(二)刑罚个别化的要求
萨莱叶将刑罚个别化看做是“把法律从纯粹抽象的条框中脱离出来的运动”[73]而这种脱离运动具体要求是什么呢?第一，刑罚个别化要求从独立于犯罪行为的行为人的个人品性即回归社会的可期待程度区分犯罪者。第二，按照意大利学派的“初始个别化”理论对犯罪人进行分别处遇，即法官应当从定罪量刑上将犯罪人进行区分，如同设计师般设计一套适合他的刑罚方法，也就是“初始上的个别化”。第三，将犯罪人分类并进行人格调查，加罗法洛将对四种恶劣的犯罪分子进行分类看做是“直接指示扑灭犯罪的适当方法”，并要求建立适合不同类型罪犯的遏制手段。[74]关于人格调查，日本学者菊田幸一认为其应当包括:对犯罪和犯罪人生活的环境进行调查、对其亲朋好友的核对调查、对犯罪人各种信息进行的调查以及对其身心健康程度的调查。第四，刑罚的多样性和不确定刑罚，关于刑罚的多样性在前面已经有所介绍，而不确定刑也是在对绝对确定刑的否定的基础上提出的。第五，执行中的个别调整，即在刑罚执行的过程中针对犯罪人的变化适时调整。
重刑与轻刑辩证统一要求贯彻刑罚的个别化原则，而刑罚的个别化原则是其建立的基础思想之一，二者是一种相辅相承的关系。一方面，重刑与轻刑的辩证统一思想要求重刑与轻刑配置得当，其中一条重要的配置原则就是刑罚的个别化，换句话说就是刑罚个别化是重刑与轻刑辩证统一产生的指导原则;而另一方面，刑罚的个别化要求对犯罪人分别处遇，即以重刑与轻刑辩证统一的刑罚结构存在为前提。
第四节 刑罚体系的开放性
所谓刑罚体系具有开放性即刑罚系统需要与社会相联系，具体表现为两个方面:一是刑罚执行的社会化，二是刑罚的前科消灭制度。
一、刑罚执行的社会化
关于刑罚执行的社会化，在论述世 界的刑罚轻缓化表现中已经初步提及，它立足于刑罚的特殊预防和社会防卫思想，主张在自由刑的执行过程中进行监狱系统的社会化改革，以使服刑人员能够在刑期结束后正常地融入社会，并能够自力更生的一系列执行方式的统称。世界上自由刑的执行方式逐渐由封闭隔离到半开放或开放，这体现了对人权的保障和轻刑化的趋势。从18世纪监狱改良运动的倡导者约翰·霍华德到19世纪后半期新派的龙勃罗梭、菲利、李斯特，再到20世纪新社会防卫派的格拉玛蒂卡、安塞尔直到现在，刑罚的社会化进程经历了长达三个世纪的发展，这体现了世界在不断朝着刑罚更加人道化的方向发展。18世纪人们设立监狱剥夺罪犯的自由是为了惩戒，而19世纪人们设立监狱就是为了更好地对他们进行教育改造使他们悔过自新，20世纪则是为了为犯罪人正常回归社会做准备，实践证明这些思想中的监狱都是理想化的监狱，现实的监狱是残酷的，里面不仅充斥着各种暴力、互相感染而且对慢性犯罪人的矫正和惩罚的作用十分有限。从新社会防卫论的思想来看，他们是希望最终废除这种剥夺自由的惩罚方式，但只是鉴于现在废除自由刑的条件尚不成熟。
安塞尔所发起的刑罚执行社会化运动已经成为一股世界的潮流，之后很多国家和国际组织相继开展了刑罚执行社会化的实践运动。安塞尔认为对监狱进行改良的措施有:一是改变传统绝对关押的监禁形式，实行类似间隔监禁的措施或者对准备释放的服刑人员先进行一段时间的假释;二是扩大缓刑的适用;三是推行俄罗斯的劳动改造和英国的社会公益劳动;四是适当的以罚金刑代替短期的自由刑，可以考虑以日罚金制对罚金刑进行改造。[75]二战后在联合国及所属机构的很多文件公约中都体现了刑罚执行的社会化思想，比如《囚犯最低待遇限度标准规则》、《非拘禁措施最低限度标准规则》等。相对的很多国家也进行了相关实践，比如英国、美国和日本。英国立足于防止交叉感染和改造教育的监禁理念建立了一系列比较完备的替代刑措施，比如罚金、赔偿和各种社区刑罚(社区服务令、监管令等)。而美国立足于保护人权建立了以帮助犯人重返社会和社区矫正的各种制度，比如20世纪50年代的“希望之家”(一种重返社会的训练)，60年代的归假制度，70年代的教育或学习释放以及社会扶助，这些措施都意欲使服刑人员在服刑期间得到教育和改造并学会谋生的方法。日本也在战后逐渐形成了具有自己特色的，既体现保护人权又体现社会防卫的刑罚执行社会性体系，首先是开放式监狱制度，主要体现在犯人能够在监狱外的工地劳动，参加社会活动等以增加与社会的接触。其次是具有日本特色的社区矫正制度，是以保护观察和更生保护为主的，针对缓刑假释者以及释放者的社会生活救助为内容的社会化措施。[76]总体上来说，主要包括对监禁刑的开放化或半开放化和非监禁措施的扩大适用。
二、刑罚的前科消灭制度
犯罪前科即指曾经犯罪并受过刑罚的事实记录，而人们试图标注“前违规人”的意图在于:第一，构成累犯的前提或者是构成从重处罚的认定基础;第二，前科在某种程度上是刑罚的延续，一般与资格刑联系在一起从而禁止他们从事某些职业以及剥夺一些权利和名誉。但被贴上“犯罪标签”的人可能一辈子都要背负着犯罪人的名声，以至于在社会中受到歧视无法融入社会导致最终继续走上了犯罪道路，尤其是对于未成年人和那些一时失足的过失犯罪、避险过当或防卫过当的人以及罪行比较轻微的人的消极作用更加明显。对犯罪前科制度消极影响的认识是立足于犯罪学中的“犯罪标签”理论，其源于社会学的“符号互动理论”，该理论认为社会是由代表心理过程的姿态和语言的交换构成的，也就是说个体对自我的认识和对他人的认识都是通过其所接受的信息和遇到的状况、在互动中主观解释以及如何修正自己的行为。[77]到20世纪60年代美国学者贝克等人在“符号互动理论”的基础上提出了“标签理论”，该论认为个体越轨行为是基于社会和其亲人对其作出的否定性评价，并使其成为违背社会人所指定的规则的“局外人”、“违规人”。同时进一步指出了所谓的贴标签的过程有两步:初级越轨和次级越轨，有一般过失的人实际上仅是初级越轨，但被发现并经历“贬黜仪式”被贴上标签后，该“越轨人”则逐步对社会评价进行认可，从而进一步表现为次级越轨。而犯罪前科制度作为一种刑罚否定性评价的延续，若是永久性存在无疑是可怕的，很多国家在20世纪都制定了前科消灭的各种措施，这有利于人权的保护和犯罪人的再社会化。
法国在1994年《刑法典》中规定了“复权”制度，也就是针对受到不同程度刑罚的人规定在经过一定时间后犯罪前科就消灭，时间从3年到10年不等。无论是法定的复权还是裁定的复权，均能使有罪判决消失并使有罪判决引起的所有无能力处分停止。[78]即使事后再犯罪，任何人也不得以此作为否定评价的基础。法国还规定了比较详细的复权程序，提起申请的条件程序等，另外，按照具有特色的自然人和法人两分法的刑罚体系，也对法人的复权作出了相应规定。而《俄罗斯刑法典》规定了五个等次的前科消灭制度，并且分为一般性前科消灭和撤销前科制度，后者主要是在刑满释放后表现良好的人向法院提出申请请求提前消灭其犯罪前科。俄罗斯联邦刑法典第86条第6款中规定了“犯罪前科消灭或撤销后，与前科有关的一切法律效果便不复存在。”[79]同时对未成年人的前科消灭期限作出了相应缩短的规定。德国也对未成年人规定了前科消灭制度，包括判决和自然消灭两种方式。日本刑法规定了因刑罚宣布而被剥夺的资格和权利因时效得以恢复的制度，即“复权”，而刑罚宣布的时效有10年、5年、2年三个级别。另外还有韩国、意大利、瑞士等国均对犯罪前科消灭制度有所规定。基本上来说，主要符合以下三个条件即可使有前科的人复权:一是刑罚执行完毕;二是经过一定时间向有关部门进行申请或直接按照法律规定;三是服刑人员在刑满释放后表现良好。
第五节 我国现有刑罚体系之结构分析
一、刑罚种类单一，缺乏多样性
“刑罚的选择是诸多因素的结果，他们应当具有量方面大小的可感知性、本身的平等性、可成比例性、与罪行的相似性、示范性、经济性、改善性、受人欢迎等。”[80]一个科学的刑罚体系应当包括足够多样的刑罚种类以供法官选择。而从我国刑罚种类来说，刑罚种类却比较单一，主刑加附加刑一共九种，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，附加刑包括罚金、没收财产、剥夺政治权利，驱逐出境。其中驱逐出境还是专门针对外国人的刑种。相对于俄罗斯、英国、德国、法国等国来说，我国的刑罚种类是偏少的，而这对于我国刑罚体系的影响主要有:
首先，刑罚种类偏少，不利于法官在量刑上进行选择，因而导致自由刑的适用占大部分，而对于罪行比较轻微，人身危险性比较小的犯罪人，或者选择了比较重的自由刑或者免于处罚，也就造成了畸轻或畸重的判决。
其次，刑罚种类偏少，容易造成重刑化倾向。很多刑罚种类是在刑罚轻缓化进程中慢慢发展出来的，比如俄罗斯的强制进行劳动(社区劳动)、劳动改造、英国的羁押附加刑(短期监禁和社区矫正相结合的刑罚方式)、间断式羁押刑(监禁与社区矫正相交替的刑罚方式)、羁押暂缓刑(以社区矫正为暂缓执行短期监禁刑的刑罚方式)、德国的禁止驾驶、有罪判决公告，这些刑罚种类基本都是比较轻缓化的刑罚方式。外国还有很多资格刑的规定，而我国基本是通过其他法律规定了相关禁止从业、执业，剥夺选举权与被选举权等，在刑法中仅规定剥夺政治权利。
最后，刑罚种类偏少，不利于对新型犯罪的打击。随着时代的发展，犯罪种类也在发生变化，而针对新型犯罪，刑罚种类若不与时俱进就会出现无刑可用的状况，这对于打击犯罪、维护社会秩序十分不利。
二、刑种之间刑度衔接不合理
我国的刑罚结构中还存在着刑度脱节的问题，具体指的是自由刑在减刑后能否与低一级的刑种相衔接，当然最理想的状态是各自由刑种之间相切。具体而言，死缓属于死刑的下限，应当与无期徒刑的上限相切，无期徒刑的下限与有期徒刑的上限相切，有期徒刑的下限与拘役的上限相切。但实际上我国的自由刑之间刑度差距是比较大的，经过《刑法修正案(八)》的修改仍然没有解决这个问题。死缓的上限无疑是死刑立即执行，下限是22年有期徒刑;无期徒刑的上限是无期徒刑，而下限是13年有期徒刑;有期徒刑的上限是20年(或25年)有期徒刑，下限是6个月;拘役的上限是1年，下限是1个月。由此看出我国的刑度之间基本是不相切的。
第一，死缓作为死刑范畴的最下限，应当与死刑的下一个量刑等级的上限相切，也就是与无期徒刑。但实际上，死缓的最低执行是22年以上的有期徒刑，最高执行是死刑立即执行，也就是说一个人因罪行极其恶劣被判处死刑后还有机会获得与数罪并罚的有期徒刑基本相同的处罚。这就给死刑开了一个口子，实际上我国的死缓基本上都是减为了有期徒刑，这使得死缓形同虚设。
第二，无期徒刑的下限应与有期徒刑上限相切，但实际上，无期徒刑最下限仅为13年有期徒刑，甚至还低于有期徒刑最高执行限额15年，有期徒刑数罪并罚的法定刑更是高于无期徒刑的最低限。也就是说，一个人犯了仅次于死刑的无期徒刑，但却可能比一个有期徒刑的犯罪分子提前出狱，这也是让人很难理解的。
第三，有期徒刑的下限应当与拘役的上限相切，而实际上，有期徒刑的下限为6个月，而拘役的上限为1年。但因其执行的场所与一般监禁刑不同，暂且不做重点讨论。
陈兴良教授曾指出，我国的刑罚结构是“死刑过重，生刑过轻”，本人认为对这种“生死两重天”的理解应当从一个特定的角度，即死缓属于死刑的范畴但在减为有期徒刑的20年后就可以重回社会，这确实是差距甚远。本人认为，应当在严格控制死刑的基础上，增加严重犯罪的生刑，而对于一般犯罪分子可以广泛适用非监禁刑和监禁刑的非监禁方法，也就是按照“重重轻轻”的思想合理构建刑罚结构。具体而言，死刑应当慎重适用，严格控制死刑数额，仅仅针对罪行极其恶劣的犯罪分子适用。而对于其他罪行比较严重的犯罪分子可以适用无期徒刑，并严格限制减刑，当然对于表现良好的服刑人员可以适用在服刑13年后进行假释的规定，并进行有效监督和辅助。对于一般犯罪分子可以按照其具体情况分别适用管制、拘役以及有期徒刑，并广泛适用监禁刑的非监禁措施，比如缓刑、假释、监外执行等，当然这里还是要强调刑罚种类多样性，只有刑种完善了，法官在具体适用刑罚的时候才能有更多的选择，量刑才能更加合理。
三、刑罚体系较为封闭
在提倡开放性刑罚体系的当今，我国的刑罚体系仍是比较封闭的，相对前面讲到的刑罚体系开放性的要求，我国刑罚体系的封闭性也主要表现在以下两个方面:刑罚执行的欠社会化和缺少前科消灭制度。
(一)刑罚执行的欠社会化
刑罚执行的欠社会化主要体现在两个方面，一是监禁刑的执行方式仍然比较封闭;二是非监禁措施的不发达。
监禁刑执行方式比较封闭主要是指，相对于外国的监禁刑方式，我国基本保持以长期隔离的方式执行。首先表现在会见和探亲的制度中，犯人只能定期跟亲属或监护人会见，原则上不能与非亲属会见，特殊情况下经批准才可与非亲属会见。并且因特殊情况需要离监探家也有着严格的审批程序，一般为3～5天最多不超过7天，但在实践中能通过离监探家审批的微乎其微;其次，没有间隔监禁的制度，我国的监禁一般是在服刑期间处于持续隔离的状态，并不与社会接触，所谓的“劳改”也是在监狱内部。相对的很多国家都规定了监禁刑间隔执行的制度，基本上是与社区矫正相配合进行的，例如，有的是白天在监狱外工作并接受监督，晚上回到监狱进行隔离，或者在监狱外工作几天再入监隔离几天等。最后，与社会的接触面小，很少有社会各界的人去监狱与服刑人员进行交流，实际上与心理医生、法学家、律师等，甚至是一些刑满释放人员的成功人士的交流活动都能够对服刑人员起到很好的激励机制和正面教育，这将有利于犯罪人的再社会化。
非监禁措施的不发达也是我国刑罚体系较为封闭的表现之一。这里首先需要明确三个概念:非监禁措施、非监禁刑和非监禁执行方式。根据1990年颁布的《联合国非拘禁措施最低限度标准规则》，其明确规定了“非监禁措施”包括审前羁押的非监禁措施(比如取保候审)、审判中的非监禁措施(非监禁刑)以及审判后的非监禁措施(监禁刑的非监禁执行方式)。这里讨论的是刑罚阶段的问题，因而对审前羁押的非监禁措施暂不予讨论。非监禁刑是立足于对人权的保护及刑罚的人道性，并以犯罪人的再社会化为目的而针对犯罪人实行的不剥夺其自由的处遇方式。基本上，非监禁刑主要包括管制、资格刑、财产刑、社会劳动、强制劳动、驱逐出境、禁止驾驶等类型。而在我国则仅包括管制、罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境。监禁刑的非监禁执行方式是监禁刑执行的变通，即以不剥夺自由的方式执行监禁刑，不同于非监禁刑，其不是刑罚种类而是刑罚的执行方式。主要包括:缓刑(暂缓监禁)、假释、社区矫正、司法宽免、延期服刑、暂予监外执行、赦免等。而在我国则包括:缓刑、假释、暂予监外执行、特赦，另外《刑法修正案(八)》规定了管制、缓刑、假释适用社区矫正的方式。这看似我国的非监禁措施基本与世界上其他国家相差无几，但实际上，我国对非监禁措施的适用是比较低的，具体表现在:一是罚金刑的适用率极低，并且一般仅作为附加刑适用，据上海市法院系统调查，被判处罚金刑的仅占被判刑人数的1.13%，[81]而在外国罚金刑的使用率基本可以达到70%以上;二是管制的适用，虽然管制刑是我国独创的刑罚方式，但据统计1999年至2002年，全国管制的适用率分别为1.23%、1.21%、1.26%、1.41%;[82]三是缓刑适用也比较低效，1999年全国仅有9万人被判处缓刑，仅占全国被判刑人数的14.8%，而根据联合国1994年的报告，美国每10万人就有500多人在适用缓刑，而加拿大、英国等国家也能达到200人以上;四是假释的适用，据1999年统计，全国每10万人中仅有0.486个人适用假释，相比美国的157.88，加拿大的46.43，日本的13.15，算是适用率畸低了。[83]
(二)前科消灭制度的缺失
在对刑罚执行的社会化论述中已经对外国的前科消灭制度进行了简单的介绍，虽然从严格意义上来说我国并没有明确规定前科制度，但在《刑法》第100条第1款却规定了，“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾经受过刑事处罚，不得隐瞒。”这被普遍认为是犯罪前科制度的渊源，或者称为“前科报告制度”。除此之外，犯罪前科制度一般伴随着资格刑的运用，比如对律师、公务员、公司经理等职业的禁止从业。一般来说，我国因为并未规定类似于外国的“复权”制度，犯罪前科基本上是伴随刑满释放人一辈子的，这是他们再社会化的巨大障碍。对于未成年人，这项制度的消极作用尤为明显。近些年来我国也逐渐加大了对未成年人的保护，比如类似“受过刑罚的未成年人在复学、升学、就业等方面的不受歧视的权利”的规定，但这并未涉及犯罪前科的消灭制度。2008年是一个转折点，中共中央政法委提出了“有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”[84]，虽然只是初步涉及犯罪前科的消灭制度，但这相对于以前已经是一个重大进步。2009年最高院发布的“三个五年改革纲要”中提到，“法院要配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，明确其条件、期限、程序和法律后果。”[85]《刑法》第100条第2款关于“犯罪的时候不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚，免除前款规定的报告义务”的规定，更是为前科消灭制度的构建打开了一个缺口。首先应当肯定我国正在进行前科消灭的努力，但同时我们需要看到我国将前科消灭制度定性为主要适用于未成年人的，并且是仅对于轻刑犯者适用，这还是存在极大局限性的。本人认为，应当借鉴外国关于前科消灭的有关制度，对于适用范围进行扩大到除死刑外的全部犯罪人，按照刑罚种类和自由刑期限制定不同的前科时效由重到轻依次排列，适用条件是犯罪人在刑满释放后一直表现良好、“无瑕疵”并经过复权所规定的时效、通过曾服刑人员或者其家属的申请并经有关部门审批后方得以复权。对于未成年人比照成年人相应缩短复权期限。
当然我国当前的刑罚结构除了刑罚种类单一，刑度衔接不合理和刑罚体系的封闭性外，我国的刑罚结构还具有明显的重刑化倾向，这在对重刑化的表现中已经做出阐述，因此不再累赘。
第六节 我国刑法刑罚体系设置的完善
经过以上论述，按照重刑与轻刑辩证统一的思想精神，并结合宽严相济的刑事责任和外国轻轻重重的刑事责任，本人拟提出针对我国现有刑罚结构体系的弊端进行的改革措施。这里需要突出几点:一是充分体现对生命的尊重，严格慎用死刑;二是对适用自由刑的犯罪分子进行分类处遇，轻刑犯与重刑犯分开关押，防止交叉感染;三是扩大非监禁刑和监禁刑执行的非监禁方式;四是充分体现对未成年人的保护;五是及时消灭刑罚后的否定性评价的延续，建立完善资格刑和前科消灭制度。
一、对刑种的改革
对于刑种的改革主要从新刑种的增加和对现有刑种的改革上进行，本人认为，比较具有可行性的新刑种有社会服务、劳动改造、羁押附加刑，同时对现有的主刑和附加刑进行改造，以适应世界轻刑化的趋势和我国的社会经济发展形势。
(一)增加新的刑种
1.社会服务或强制劳动
社会服务就是法院以刑事判决的方式，判处罪行较轻的犯罪分子，在一定数量的时间内必须为社会提供一定的无偿劳动，通过这种方式达到服务社会，矫正犯罪心理，改过自新的目的。①其体现了刑罚的谦抑性、人道性、个别化，有利于犯罪人的再社会化。在很多西方国家都对社会服务令有着广泛的适用，并且效果比较显著，在英美国家大约70%的罪犯可以顺利完成社会服务令，而英国大约3/4的罪犯能够成功履行社会服务令，1/7的违反命令，1/10的人再犯。[86]因此社会服务被认为是欧洲近十年的伟大成就。从全球范围来看，其适用方式主要有:作为主刑单独适用、作为替代刑的非刑罚方法、监禁刑的非监禁执行方法、作为审查起诉的考察方式;第二种方式的社会服务是一种替代措施，常用来替代短期自由刑或是罚金;第三种方式类似社区矫正;第四种方法是作为检察机关不进行公诉的条件或考察手段。这里指的是第一种方式，即作为主刑之一的独立适用刑种。实际上我国河北省早在2001年就曾经尝试过“社会服务令”但仅将其定性为未成年人设置的不起诉考察手段，也就是前述第四种方式。2003年上海也尝试过对缓刑、免于刑事处罚者及暂缓判决的未成年人适用期限为1至3个月(最长不超过6个月)的社会服务令，这实际上是一种替代性刑罚方式和监禁刑的非监禁执行方法的混合体，适用对象也仅限于未成年人。
本人认为，应在刑法中增设社会服务或者称为强制劳动的独立刑种，相比较刑罚执行方式的社区矫正更突出公益劳动服务社会。首先，在适用对象上主要针对罪行轻微的犯罪分子，尤其是对于未成年人、过失犯、需要养育子女的妇女、老人、残疾人等。其次，服刑期限的制定。对此梁根林教授认为应当定为15日以上6个月以下，数罪并罚不超过1年。[87]本人认为定为1个月到1年数罪并罚不超过2年，当然这只是本人的初步想法，还有待于进一步论证思考。再次，实施方式为每天工作8小时，每周工作40小时。复次，在社区中进行公益劳动，最好可以结合服刑人员之前的工作。最后，如果在执行中出现怠工或其他违法行为，可以考虑易科为拘役，若是出现犯罪行为可以参照我国刑法有关缓刑假释的规定，撤销社会服务适当加重处罚。另外，可以考虑在罚金刑无法执行的情况下，易科为社会服务。
2.劳动改造
这里的劳动改造并不是指的现在我国使用的行政强制措施意义上的“劳动教养”，而是介于管制和拘役之间的刑罚方法。这里参考梁根林教授的一篇名为《论刑罚结构改革》的文章，其中就提到了改造我国现有的劳动教养，将其作为一种独立的刑罚方法写入刑法，这是为了避免保安处分这一概念的出现，维护“一元”体系。首先，将劳动改造定位为半开放的独立刑罚方式，梁根林教授认为劳动改造可以借鉴美国的间隙监禁或者是一般意义上的半封闭式教养，前者有点类似于英国的间断式羁押刑，即监狱监禁和社会矫正相结合的刑罚方式，规定在一定时间在监狱服刑，其余时间可以在社会上工作、学习、生活;其次，劳动改造应当是可以酌量发放工资的，因为属于管制和拘役之间的刑罚种类，而拘役是酌量发放劳动报酬，因此劳动教养也可以酌量发放一定的劳务报酬，比如按照俄罗斯的规定是在劳动报酬中扣除5%到20%上缴国家;再次，执行地点也考虑介于管制和拘役之间，是半封闭的教养机构;最后，期限也可以考虑定在管制和拘役之间，6个月以上2年以下。
3.羁押附加刑
所谓羁押附加刑是借鉴英国的监禁刑和社会矫正的混合型刑罚方式，总刑期的一小部分在监狱中进行，另一部分通过社会矫正的方式，这能够充分体现报应和功利的结合，有利于犯罪人的再社会化。相比较社会服务，羁押附加刑的社会矫正则比较严格，会受到相对严格的监管。因为与社会劳动同属半开放式刑罚方式，刑期应当比照劳动改造制定，考虑到劳动改造可以获得一定的劳动报酬因此羁押附加刑的刑期应当低于劳动改造，同时参照英国法律相关规定，羁押附加刑的刑期定为12个月比较合适，在监狱执行3个月，剩余时间在社会上进行矫正。
(二)改革现有刑种
对于传统的管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑进行改革的思想，应当以“轻重辩证统一”以及宽严相济的刑事政策和“轻轻重重”的刑事责任为指导。以死刑的慎用为突破口，对其他刑罚方式也尽量按照:仅对罪行极其严重涉及生命的犯罪分子适用死刑;对于其他罪行较为严重的犯罪分子适用无期徒刑，当然也不宜使无期徒刑泛滥化;对于罪行一般严重的犯罪分子适用有期徒刑，并广泛适用非监禁执行措施;对于罪行较轻的犯罪分子可适用管制、拘役以及前述的新增刑种。在改革现有刑种时做到有所侧重。
1.对死刑的完善
我国的重刑化倾向很重要的一个表现就是死刑适用过多，但实际上马上消灭死刑也是不符合我国现实情况的，当然学术界不乏对此理由的论述，基本都是从各种角度来说明消灭死刑是一个逐渐进行的过程，一蹴而就只会造成刑事司法系统的混乱。
首先，进一步削减涉及死刑的罪名。虽然《刑法修正案(八)》已将涉及死刑的罪名削减为55个，但是这仍然是很庞大的数量，在《保护面对死刑的人的权利的保障措施》第1条就规定了“在没有废除死刑的国家，只有最严重的罪行可以判处死刑”，“这应理解为最严重的罪行之范围不应超出具有致命的或者其他极其严重之结果的故意犯罪”。[88]由此看出，国际上对死刑适用范围的界定是仅对于涉及生命的“最严重的犯罪行为”。而我国对死刑的范围的界定仅为“罪行极其严重”并且从分则涉及死刑的罪名来看，危害国家安全罪有7个罪名涉及死刑、危害公共安全罪14个、破坏社会主义市场经济罪7个、侵犯公民人身权利民主权利罪5个、侵犯公民财产权利罪1个、妨害社会管理秩序罪5个、危害国防利益罪2个、贪污贿赂罪2个、军人违反职责罪12个。这里很多罪显然已经超出了“致命或者其他极其严重之后果”的程度，比如侵犯公民财产权利罪、破坏社会主义市场经济罪、妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪，这些基本不涉及生命的侵害，并且用人的生命来弥补一些经济或其他事物的损失是相当不合理的。本人认为，应当按照国际上对死刑适用范围的最低要求，也就是仅对危及人的生命及其他相当程度的极其严重的罪行适用死刑。对于我国现有的很多涉及死刑的罪名可以将无期徒刑设置为最高刑，并严格控制减刑，提高其实际执行的期限，这样也可以达到很强的惩罚效果。除此以外，还应当尽量使用选择性的死刑罪名，减少绝对死刑的规定，这也是慎用死刑的要求和表现。
其次，进一步完善死缓制度。第一，死缓制度存在被架空的问题，因此应当严格限制死缓的减刑幅度。在我国判处死缓的如果没有故意犯罪将直接减为无期徒刑，由无期徒刑减为有有期徒刑后最低执行期限仅为25年，若是有重大立功表现的减为25年有期徒刑，经过减刑后最低执行期限仅为20年，加上两年的考验期，判处死缓的通过22年或27年的有期徒刑的监禁就可回归社会，一个人的罪行极其严重被判处死刑，但因为缓期两年，基本可以与有期徒刑数罪并罚同时出狱，这是很不合理的。第二，没有解释在既有故意犯罪又有重大立功情况的适用方法，是立即执行死刑还是网开一面。第三，有人提出将我国死缓的考验期由2年提高到5年，因为考虑到与有期徒刑的缓刑考验期5年相协调，并且与无期徒刑的衔接也更加合理。[89]
2.对管制刑的完善
管制刑是我国所独创的，在1997年修改刑法时管制刑最终排除众异得以保留，这说明其确实有存在的必要，《刑法修正案(八)》正式将管制的执行方式定为社区矫正，并在2011年4月28日发布的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》的通知中对社区矫正执行的禁制令制度作出了规定，这对我国的刑罚体系的完善来说是一个重大进步。但在管制刑中仍存在需要进一步完善的地方。
首先，适用对象比较模糊，很难将其与拘役的适用对象相区别，二者都是罪行比较轻微的犯罪分子，区别是是否需要适用关押，但在是否需要关押上也没有明确的认定依据。建议在立法中明确规定其适用对象的范围，或者可以提出适用的倾向，比如对未成年人和妇女中犯罪情节轻微危害不大的犯罪分子适用管制。
其次，扩大对管制的适用。从1979年刑法和1997年刑法的对比可以看出，在罪名增加后，涉及管制刑的罪名仍基本保持不动，在现有的415个罪名中约有120个可以适用缓刑，仅占29%。在刑法分则的某些章节中甚至都没有规定管制的适用，这可能是基于管制本身过于轻缓的原因，但在实践中由于人口流动问题使得管制刑的监管变得更加困难的情况下，刑法本身规定可适用罪名过少也就造成了我国管制的执行率畸低的结构。因此除了制定相应的对策以解决人口流动造成的监管不力问题，还要在刑法中扩大对管制涉及的罪名数量，扩大管制适用的可能性。
最后，适当增加管制的惩罚性。前面说到管制刑在刑法分则中涉及的罪名过少，原因之一就是其惩罚性过低。现在我国实际上将管制、假释、缓刑三者的执行方式统一为社区矫正，但这三者之中只有管制是主刑，假释和缓刑只是刑罚的执行方式。虽然在管制的适用过程中增加了禁止令的规定，但仍然是与缓刑相当的执行方式，本人认为应当对管制稍作区分，增加一定的惩罚性。
3.对拘役刑的完善
对于拘役的存留也是经历了激烈的讨论，废弃论者认为拘役的刑期过短，一方面使一些有必要剥夺自由的人无法良好地改造，并且实践中经常将拘役刑的服刑人员与各种罪行犯罪嫌疑人一起关押在看守所，这造成交叉感染问题比较严重;另一方面对没有必要关押执行的轻刑犯罪人造成了各种不便，比如受教育、养育、工作。而保留论者主要认为，当前仍然存在很多需要剥夺自由的轻罪犯罪人，如果把拘役取消，法官在量刑时会造成极大困扰，当时的立法者可能也是考虑到了这点因此拘役刑存活了下来。但是事实却是拘役的适用率一直处于较低的状态，2003年的统计表明，被判拘役的罪犯仅占全部罪犯的5%左右，因此废弃论者所提出的一系列意见不无道理，应当对拘役刑进行完善，防止其成为空壳。
首先，对于拘役刑的适用要慎重考虑，仅适用于需要适用短期自由刑的犯罪人。原联邦德国在1975年刑法中规定“法院科处不满6个月之自由刑，唯在依犯罪或犯罪人之人格所具特别情况，堪认为科处自由刑对犯罪人之影响作用及法律秩序之维护确不可少时，始得为之。”[90]对于可用可不用的适用其他开放性的刑罚方式，比如社会服务、劳动改造、羁押附加刑等，对于这部分人的范围可以考虑未成年人、怀孕的以及在哺育8岁以下子女的妇女。(www.xing528.com)
其次，对于拘役的场所应当为独立的拘役所，尽量避免与未决犯罪人一起放入看守所，这不利于拘役服刑人员的改造，可以考虑拘役犯与被判处羁押附加刑和劳动改造刑的犯罪分子在同一个场所服刑，因为这三者都是罪行较轻的犯罪人，将他们放在一起比较容易管理，也避免了交叉感染的发生。
再次，适用替代刑罚方法，比如羁押附加刑、社会劳动、劳动改造或者以罚金刑和资格刑来代替，这样既具有与短期自由刑的相当的惩罚性，又能够保证服刑人员进行正常受教育、哺育子女、抚养家庭，当然罚金刑在执行困难的时候可以适用劳动改造、羁押附加刑或者社会劳动。
最后，有人认为可以考虑对拘役刑适用缓刑制度，这样不仅保有实施拘役的可能性又节约了执行成本，当然与上述刑罚替代方法一样有利于犯罪人的再社会化。本人认为这是可以考虑的，因为短期自由刑的惩罚性和改造性本来就是有限的，倒不如直接适用更加经济、开放性的刑罚方式。
4.对有期徒刑的完善
有期徒刑是我国现在适用最为广泛的刑罚种类，因此对其加以完善就显得尤其重要，这里需要突出几点完善意见:一是建议参照“轻重辩证统一”的刑罚思想改造我国现有有期徒刑。也就是说有期徒刑在执行上尽量体现开放性、人道性、社会性、谦抑性，这在后面对刑罚执行措施的改革中再具体说明。二是我国有期徒刑的一个问题是法定刑幅度比较大，[91]差距比较大的能够达到10年，也就是说法官的自由裁量范围能够长达10年幅度，这对法官的能力和公正性是一个重大考验。因此不妨将法定刑幅度适当缩短，有学者提出以5年为限，这也是基本合适的。
5.对无期徒刑的完善
无期徒刑无疑体现的是“轻重辩证统一”中“重”的方面，结合西方的“轻轻重重”的刑事政策，建议在立法中突出无期徒刑之“重”性。
首先，严格无期徒刑的减刑制度。现行刑法对于无期徒刑的减刑规定为减刑后实际执行期限为13年，相对而言，被判处无期徒刑的都是罪行比较严重，人身危险性比较大的犯罪人，以入狱年龄为30岁计算，按照现行减刑规定，在其50岁之前就能够回归社会，按照现在人的身体素质仍然有能力犯罪，也就是说一个具有较大人身危险性的人在经历小于20年的时间就被放入社会却很难保证其不再犯，这是比较可怕的。有人则指出，拉长无期徒刑实际服刑时间不利于节约司法执行成本，加重了监狱的负担，这乍看上去是有道理的。但这些具有较强危险性的人能够正常回归社会并不再犯罪才是我们应当关注的，虽然司法执行成本也很重要但是不能为此缩短犯罪人的改造时间。另外，这里的无期徒刑不能泛滥化，服刑人数多也是监狱压力较大的原因，因此对于罪行不至于终身剥夺自由的犯罪分子尽量适用有期徒刑并采用比较开放的执行方式，不仅有利于减少监狱的负担而且还有利于服刑人员的再社会化。
其次，严格无期徒刑的适用。无期徒刑作为仅次于死刑的刑罚方式，应当尽量防止适用的泛滥化，而仅对罪行较死刑次之但较为严重的犯罪分子，同时避免对未成年人适用。严格慎用死刑绝不是说把剩下的犯罪分子都判给无期徒刑，无期徒刑和死刑都是比较残酷的刑罚方式，因此都不宜过多适用，这不仅是刑罚谦抑性和人道性的要求，也是刑罚逐渐趋缓化的要求。对二者进行严格控制的涵义也有两个:一是从对象上严格控制，二是在执行上严格控制，不能重刑罚宽执行。
6.对罚金刑的完善
西方国家的罚金刑适用率是极高的，但在我国仅作为附加刑适用，而且很多情况下执行起来难度较大，也就是说罚金刑的功能基本得不到太大的发挥，因此改革罚金刑应当从以下方面入手:
首先，将罚金刑上升为主刑，但可以与自由刑并科处罚，这样可以增加罚金刑的适用，在德国、法国、日本等国都有将罚金刑作为主刑仍与自由刑相结合的处罚规定;
其次，扩大罚金刑的适用范围，现在对于罚金刑主要适用于破坏社会主义市场经济罪、侵犯财产和妨害社会管理秩序罪，而侵犯公民人身权利、民主权利、贪污贿赂则较少，危害国家安全、渎职罪、军人违反职责罪则没有规定罚金刑，并且基本都是针对故意犯罪，导致罚金刑的适用面比较窄。因此应当将适用范围扩大到过失犯罪、所有涉及财产的犯罪或以财产为目的的犯罪以及其他某些犯罪。
再次，关于数额的确定，有学者认为，我国刑法规定的罚金刑类型为无限额罚金制，同时在某些单行刑法中又有普通罚金制和比例罚金制，主张废除无限额罚金制，并按照犯罪情节、对金钱的贪婪程度和支付能力确定罚金数额，对罚金原则也要按照案件性质进行选择，比如对以财产为目的的犯罪按照普通或比例罚金制，对于过失犯罪或其他犯罪适用日额罚金制。[92]
最后，对罚金刑采用多种适用方式，比如易科罚金、单科罚金和附科罚金，我国现行刑法仅规定了并科和选科罚金，因此适用方式较为单一。可以考虑对于罪行较轻的，人身危险性较小的，不判处自由刑也不至于危害社会的适用专科罚金，对于一般犯罪的可以适用选科或并科罚金，对于某些贪利犯罪还可以适用附科罚金刑，而对某些短期自由刑犯罪分子，在符合一定条件时考虑适用易科罚金。
7.对资格刑的完善
当今世界各国对资格刑逐渐开始重视，资格刑的种类也日趋完善，但我国在刑法中明文规定的资格刑仅有剥夺政治权利和驱逐出境，虽然在其他法律中也有类似禁止从业执业的规定但从刑法体系来看并不完善。
首先，增加资格刑的种类。在刑法中增加对禁止执业、从业、剥夺荣誉称号、职衔、进行特定行为的权利。对于禁止执业主要针对医护人员、教育人员、驾驶人员等需要良好职业素质和修养的职业;对于禁止从业主要针对法人犯罪，剥夺其继续营业的权利;对于剥夺荣誉称号自然是针对曾经拥有国家荣誉的人;对于剥夺职衔主要针对具有一定衔级的军人、警察、政治领导;剥夺进行特定行为的权利主要包括:剥夺监护权是针对具有家庭暴力、虐待、遗弃等行为的犯罪分子，剥夺使用信用卡或者票据的权利是针对相应经济类犯罪的犯罪人。
其次，对于剥夺政治权利进行重新整合，对于剥夺政治权利共有四项内容，即担任国家机关职务，担任国有公司、企业、事业单位、人民团体领导职务的权利，选举权与被选举权以及言论、出版、集会、结社、示威、游行的权利。实际上前两项是禁止执业的内容，完全可以从剥夺政治权利中去除，仅保留后两项。
最后，增加对资格刑的减刑和复权制度。为了防止刑罚过剩应当对各种资格刑的刑期进行严格限定，同时按照犯罪人的表现及时减刑或经过一定时间后由犯罪人申请复权。
8.严格限制没收财产刑的适用
虽然我国刑法规定了“没收财产是没收犯罪分子个人所有的一部或者全部财产”，并且“应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用”，但是在具体操作中类似“必需的生活费用”这种模糊的规定很容易超越界限。另外，没收财产是一种比较强硬的附加刑，可能会导致一个家庭瞬间无法正常生活，一般没收财产总是伴随着较长的自由刑，因此这样家中主要的生活来源基本就切断了，这对于家中有正在受教育的未成年人来说也是极为残酷的，也容易因为生活的巨大变化走上犯罪道路。因此，建议严格限制没收财产刑的应用，并且仅限于以不法手段获得的资金和各种供犯罪行为所用的仪器设备等物品，或者可以考虑适用罚金刑进行代替。
二、对刑罚执行措施的改革
(一)完善监禁刑的非监禁执行措施以及减刑制度
监禁刑的非监禁执行措施主要包括缓刑、假释、监外执行，我国现在对监禁刑的非监禁措施的适用率还是很有限的，虽然社区矫正写入刑法已经标志着我国对监禁刑的非监禁执行措施的重视及努力，但是还是有很多地方值得完善。
1.对缓刑的完善
20世纪中期以来，缓刑成为西方国家刑法的“第三根支柱”[93]，从世界范围来看，缓刑主要有两种类型:刑罚缓期宣告和刑罚缓期执行。刑罚缓期宣告主要是对于罪行比较轻微的犯罪人设置一定的缓刑考验期，在此期间若行为良好就可不做有罪宣告，否则前后两行为均作处罚。刑罚缓期执行也就是我国现在适用的类型，对于罪行较轻的犯罪人，在判处自由刑的同时宣告实行缓刑，经过一定考验期后可不再执行原判刑罚，这实际上是附条件的有罪宣告，另一种是附条件的赦免，也就是经过考验期后罪和刑均不执行。
(1)加强缓刑宣布前的“人格调查”或者缓刑宣布之前要实行听证，虽然在《刑法修正案(八)》中已经将缓刑的适用条件细化为“犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”这四个条件，但“没有再犯罪危险”和“对社区没有不良影响”也是比较原则性的条件，因此应当以“人格调查”依据来认定是否具有危险性。另外关于听证制度，这必然会造成司法成本大幅提高，如果法院因为成本耗费过大而不予实行缓刑这岂不是南辕北辙了。
(2)增加关于延长考验期的规定，比如服刑人员出现一般的行政违法时首先考虑要延长考验期1年(或者2年)以一次为限，如果继续不遵守缓刑的相关规定方可撤销缓刑，执行原判。
(3)设立缓刑保证金制度，对于考察内容稍有违反，但尚不至于增加考验期和撤销缓刑的，可以进行没收相应保证予以警告，可以解决在缓刑中“大错不犯，小错不断”的情况和无力的口头警告，这可以从总体上提高缓刑的执行效益。
2.对假释的完善
假释制度作为对有期徒刑和无期徒刑者适用的刑罚非监禁措施有利于犯罪人的再社会化，在很多西方国家都得到了广泛的应用，但是在我国假释的适用却基本保持在百分之二点几的水平，也就是说假释的功能基本得不到太大的发挥。在刑法中明确规定假释适用社区矫正体现出国家逐渐对假释进行改革的方向，即假释的社会化、开放化，另外对假释的改革还需要体现刑罚的个别化、人道化。
首先，按照罪行的社会危害性和犯罪人的人身危险性将假释裁定前的执行时间，适当提高或降低现行的裁定前服刑时间，3年以上7年以下，执行刑期超过1/2;7年以上10年以下，执行刑期的2/3;10年以上25年以下，执行刑期的3/4;对于无期徒刑来说，将实际执行刑期提高到20年以上;另外对于未成年人和老年人也要体现充分的人道主义关怀，未成年人有期徒刑执行1/2就可申请假释，且不分刑期层次，而65岁以上的人，有期徒刑执行1/2，无期徒刑执行13年即可申请假释。对于3年以下有期徒刑因为可以适用缓刑，另外还有减刑制度，因此基本上假释应当是针对3年以上有期徒刑徒刑以及无期徒刑。
其次，增加假释执行中的禁止令规定，在2011年4月28号印发的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》的通知中规定缓刑和管制的社区矫正中使用禁止令，但对于同样适用社区矫正执行方式的假释却并未规定禁止令，相对而言假释者的判决刑期比较高更应当实行严格的监管。
最后，关于撤销假释的规定，因为没有规定适用禁止令，假释的撤销条件仅为“违反法律、行政法规或者国务院有关部门的关于假释的监督管理规定”，这是硬性撤销的规定，有人认为，可以考虑建立酌定撤销制度，即在出现某些行为时由法官决定是否撤销假释，这可以起到刑罚个别化的作用。
3.对监外执行的完善
这里的监外执行仅为狭义上的暂予监外执行，一般是被判处有期徒刑和拘役的罪犯，由于某种特殊情况而暂时不予关押的执行方式。我国刑法有三种情形可以暂予监外执行:一是有严重疾病需要保外就医的;二是怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;三是生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。我国现在对监外执行的适用状况是数量少、监管不力，因此要将这一人道化的刑罚执行方式的作用充分发挥，还需要对其进一步的完善。
(1)加大监管力度，现在以保外就医为主的监外执行基本成了“以保代放”，因此不仅应当对监外执行的适用进行严格审批而且还要对执行后的情况进行监督，比如病情基本好转、疾病已经愈合、不履行抚养义务或者发现有骗取监外执行的情况将撤销监外执行，继续收监执行。
(2)将适用对象扩大到无期徒刑和死缓犯人，现行刑法仅规定了有期徒刑和拘役适用监外执行，但既然是一种体现刑罚人道性的执行方式，不妨将之适用到被判处死刑和死缓的年老、患病、怀孕或处于哺乳期的服刑人员，当然可以适当增加监管力度，当监外执行事由消灭的时候应当及时撤销监外执行收监关押。
(3)应当在暂予监外执行决定书中明确规定期限，具体应当有医生出具执行意见，以防止“以保代放”的状况，当然在治疗过程中需要延长期限的也要经过决定机关批准，防止无限制的拖延治疗时间的“永久性监外执行”的发生。
(4)统一监外执行的决定权，现在监外执行的决定权基本分属于人民法院、监狱和公安局，而监狱和公安局自己决定对在押人员实行监外执行有滥用权力之嫌，如果在押犯人的家属对监狱或公安局管理负责人员进行贿赂以换取在押人员的监外执行容易造成破坏司法行政系统的廉洁性和公正性，因此将决定权统一收归法院是比较合理的，执行机关仅负责递交申请和办理交接。
(5)应当由社会矫正机关统一进行监管， 《刑法修正案(八)》并没有将监外执行列为社区矫正的行列，但在《社区矫正法(意见稿)》中已将监外执行列为实行社区矫正的执行方式，并将执行机关统一为司法行政机关，希望《社区矫正法》颁布之时能够吸纳意见稿的该项内容。
4.对减刑的完善
《刑法修正案(八)》对于减刑度作出了修改，增加了无期徒刑和死缓的实际执行期限，这不能不说在一定程度上解决了我国的“死刑过重、生刑过轻”的状况，2011年4月20日公布的最高人民法院《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》对9种判处死缓的犯罪人规定了限制减刑制度，并将减刑制度诉讼化，这也是对重刑犯的从严表现，体现了“轻重辩证统一”的刑事思想，但减刑制度中仍有完善的空间。
(1)限制对9类死缓犯进行减刑。虽规定了“上诉不加刑”但仍然规定了可以在审判监督程序中实现对被告人的限制减刑，但是我们不能否定检察院会为被告人利益提出抗诉的可能性，这类似“前后矛盾”的规定将使司法公信力大大降低，建议既然将限制减刑诉讼化就应当在检察院为被告人利益提出抗诉时也遵守上诉不加刑。
(2)改变以监狱为主导的减刑模式。[94]原因是法院对监狱递交的减刑资料基本没有审查能力，这里难免会出现由于各种利益而递交不真实材料的可能性，这也就是人们常对减刑保持怀疑的原因。采用开庭审理限制减刑的案件不失为一个合理的解决方式。
(3)对不同类型的罪犯设置不同的减刑标准，前面在论述假释的完善时提到了以犯罪人的人身危险性和社会危害性为依据设置不同的执行标准，减刑也一样应当按照罪的严重程度和人身危险性来设置不同的减刑标准，当然也要考虑到老年人和未成年人的特殊性对标准进行适当降低。
(4)适当增加无期徒刑和死缓的实际执行期限。虽然《刑法修正案(八)》已经将无期徒刑实际执行时间提高到了13年，将死缓提高到20年和25年，但仍然太短，仍然体现了“生刑过轻”的问题，因此建议进一步提高无期和死缓的实际执行年限，以落实“轻重辩证统一”的思想。
(5)有学者指出自动减刑的思想，[95]按照执行判决刑期的1/10可以减刑，减刑幅度为判决刑期的1/20。拿10年有期徒刑来讲，判决执行1年后就可以减刑，每次幅度为6个月。这是有一定合理性的，但即使是自动减刑也应当需要考察，不能如同按月发工资般进行减刑，何况，如果减刑能够实现自动化那何不直接将刑期定得低一些，最终结果都是一样的，因此不建议将减刑自动化。
(二)我国的社区矫正及完善
20世纪七八十年代世界各国开始不断按照刑罚个别化、社会化和人道化的潮流探寻适合本国的刑罚制度改革，英国成为社区矫正的第一个尝试者，并成为世界各国争相模仿的对象。从世界范围来看，社区矫正的涵义按照广义狭义来分主要有:最狭义指的是除去缓刑和假释之外的社区刑罚的方式;狭义指的是我国现在实行的非监禁刑以及监禁刑的非监禁执行措施;广义指的是不仅包括狭义的社区矫正而且包括在刑法的各个环节的非监禁措施;最广义的社区矫正则指一切非机构性处遇方式的综合，不仅包括前述各层次的内容而且还包括类似收容教养的内容。[96]而根据我国的官方解释，“社区矫正是与监禁矫正相对应的刑罚执行方式，由专门的国家机关和相关的社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定、决定的期限内，矫正其犯罪恶习和犯罪心理，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行方式。”[97]具体包括管制、缓刑、假释、监外执行、剥夺政治权利这五种罪犯的适用。这种对犯罪人社会化处遇的方式有利于节约刑罚执行成本、防止交叉感染、犯罪人的再社会化，充分体现了刑罚的谦抑性、人道性，顺应了世界的轻刑化倾向，是“重刑和轻刑辩证统一”思想的要求。
2011年《刑法修正案(八)》正式将社区矫正作为管制、缓刑和假释的执行方式，并在随后颁布的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》的通知(以下简称《禁止令规定》)中规定了管制和缓刑罪犯在执行社区矫正时适用禁止令，这将社区矫正制度初步规范化。实际上早在2003年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布的《关于开展社区矫正试点工作的通知》(以下简称两高两部《通知》)开始，我国就率先在北京、上海、山东、天津、江苏、浙江6省(市)开展了社区矫正试点工作，还用一个比较形象的词来形容这项工作就是“阳光中转站”，开始了我国刑罚执行制度改革的全新探索。2004年司法部颁布的《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》(以下简称《办法》)为社区矫正进一步在全国范围内的开展起到了指导性作用。到2006年止，社区矫正在全国的试点已达到18个省的85个地市、375个县(区、市)、3142个街道(乡镇)，服刑人员突破5万人，重新犯罪率不足1%，有些地区甚至达到零再犯率。[98]而2007年更是在全国达到25省试点，累计服刑人员14.1万人，且尚有5.4万人仍在服刑中，到2009年社区矫正已在全国大范围内开展。尽管在进行试点工作时的社区矫正对象将管制、缓刑、假释、暂予监外执行和剥夺政治权利的罪犯全部囊括其中，但在《刑法修正案(八)》中仅将前三种写入了刑法，而对于监外执行和剥夺政治权利却没有涉及。有学者指出，没有涉及剥夺政治权利可能是基于对资格刑很难进行矫正，一般来说也仅针对自由刑实施矫正，因此最终没有将其列入社区矫正范围。而监外执行属于刑事诉讼法的内容，《刑事诉讼法(草案)》一大亮点就是将暂予监外执行归入社区矫正的方式之一。实际上早在2010年3月第十一届全国人大第三次会议上，全国人大代表、江苏省盐城市长李强就领衔向大会提交了《关于出台社区矫正法，推进非监禁刑罚执行》的议案，并提交了《中华人民共和国社区矫正法(立法建议稿)》(以下简称《建议稿》)。其中有很多意见还是值得赞许的，比如分类监管一节中突出了分时和分类进行监管的制度，另外还在第五章专门规定了未成年人的社区矫正。结合《建议稿》、《禁止令规定》、两高两部《通知》以及《办法》，对我国的社区矫正提出以下建议:
第一，设置对社区矫正对象的提前“人格审查”制度，具体包括对所犯罪行类型、罪前生活环境、受教育程度、人生经历、婚姻状况、性格分析等等，可以邀请心理学专家对其人格进行分析，帮助司法机关对其处以社区矫正以及在社区矫正中可利用该“人格审查”报告进行分类矫正。
第二，将管制、缓刑、假释、监外执行设置统一的社区矫正规则，这有利于对这四类罪犯统一进行监管，使法院、检察院、监狱、公安局与社区矫正机构的工作衔接更加合理，这也是充分体现形式一体化思想的要求。
第三，对假释和监外执行也适用禁止令制度，并对禁止令分为不同等级，比如严厉、中度、轻缓，并对应设置一项或多项禁止内容，以区别不同类型犯罪人的矫正力度和监管程度。
第四，对社区矫正人员中的专职辅导人员具体设定一对一或者多对一的矫正辅导，由每个辅导人员对自己监管的一名或多名犯人的资料和矫正资料进行管理，并呈递汇报材料，这样有利于对罪犯的全方面监管，更加具有针对性。
第五，在矫正过程中进行危险评价，并对超过危险系数的罪犯交由矫正警察管理，严格监控，对于危险等级有所变动的犯人也应当相应调整禁止令的数量以及其他监控内容，可以考虑对公益劳动的工种进行调动以配合适度增加或减少监控等级。
三、建立未成年人刑罚体系
2002年在维也纳召开的第17届国际刑法学大会预备会议上，与会学者达成共识:未成年人需要社会提供特殊保护，尤其是立法、社会以及司法体系的保护;未成年人需要特别的法律适用原则;社会对未成年人的干涉应始终把未成年人主要利益考虑在内。[99]当然我国法律也逐渐突出了对未成年人的种种保护政策，本人认为对未成年人的保护政策主要包括:广泛适用社会服务、劳动改造、羁押附加刑以及管制这些比较轻缓的刑罚方法，单处罚金数额不宜过高，不适用死刑和无期徒刑，同时在执行过程中扩大适用缓刑、假释，并规定相应的前科消灭制度。
第一，有期徒刑过多并不利于未成年人的教育改造，因此应对于罪行比较轻的未成年人适用社会服务、劳动改造、羁押附加刑以及管制这些开放或半开放类型的刑罚方式，有利于未成年人的再社会化，并且可以继续学习文化知识或者某种谋生技能，为回归社会做好准备。
第二，单独适用罚金对于罪行比较轻微的未成年人来说也是比较合适的刑罚方式，但是应当以补偿被害人损失为主，惩罚性为辅，不宜判处过高的罚金刑，否则造成未成年人负担过大也容易诱发新的犯罪。
第三，对于未成年犯罪人不适用死刑和无期徒刑。我国刑法对未成年人不适用死刑早已有所规定，也就是在犯罪时不到18周岁的未成年人不适用死刑，当然也包括不适用缓刑。但是对于无期徒刑却并无明确规定不适用于未成年人，本人认为也应当将此明确规定，在充满亚文化的监狱中，未成年人可能学到更多的犯罪技能，心理也更加扭曲，此外也将耗费大量的财力物力。
第四，在自由刑的执行中尽量考虑适用缓刑、假释。一方面，在实践中对缓刑的考虑主要是是否具备监护或社会管教条件，因此很大程度上对外地人不适用缓刑。现在城市中有大量农民工子女，在教育中都明确规定禁止对他们有所歧视，在刑罚执行中若是实行差别待遇，不得缓刑实在让人难以接受。因此可以考虑设置专门的机构对外地或没有监管条件的未成年人进行缓刑和假释的监护，帮助他们回归社会并过上正常的生活。另一方面，对于未成年人进行缓刑的监管考察内容主要可以涉及:禁止进入某些娱乐性场所，禁止与某些社会不良人群会面，接受学习教育、心理矫治等。另外，在未成年人缓刑制度中引进暂缓判决，经过考验期后不再进行有罪判决，这种无前科的处理方式对于未成年犯罪人的再社会化是十分有利的。
第五，制定相应的前科消灭制度和资格刑的减刑、复权制度。前面已经提到过“犯罪标签”对未成年人的消极影响，因此规定相应的复权时效对未成年人正常回归社会是很重要的，这里应当比照成年人的复权时效相应缩短。同时制定相应资格刑的减刑、复权制度，对于罪行比较轻微的未成年人可以在社会服务或管制上附加一定的资格刑，比如禁止进行某种行为，可以达到更好的监管效果。
第六，对进行社区矫正的未成年人提供各方面的再社会化帮助，可以借鉴英国相关的制度，比如在社区内设立集体宿舍，为有不良癖好的未成年人和无家可归的未成年矫正对象提供住处，社区矫正机构还与有关社会福利组织、志愿者组织、企业家组织、医疗服务机构以及劳工组织等联合为被矫正未成年人提供戒毒、精神康复、心理治疗、学习教育、技能培训、就业咨询等等，为未成年矫正对象融入社会并正常学习、工作、生活提供帮助，这不得不说是极为人性化的刑罚执行方式，我国也应当予以借鉴并结合我国情况制定具有本国特色的社区矫正措施。
综上，“重刑与轻刑的辩证统一”刑事思想是在顺应国际刑罚轻缓化的趋势的基础上，遵循刑罚的人道性、谦抑性，借鉴西方国家的“重重轻轻”的两极化刑事政策，吸纳我国宽严相济的刑事政策的精华，并立足于我国的实际情况提出的刑事思想。对于重刑犯倾向于适用较为严格的刑罚，慎用死刑防止死刑泛滥;对死缓要严格控制减刑，防止死缓成为变相有期徒刑;对于自由刑适用开放性的监禁刑或者非监禁刑和监禁刑的非监禁执行方式;对于刑罚后果要及时消除，将资格刑和犯罪前科的复权制度真正落实，同时在刑罚体系中突出对未成年人的各项保护，并形成比较完备的未成年人的刑罚体系。
【注释】
[1]［意］恩里科·菲利:《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第78页。
[2]［英］杰里米·边沁:《立法理论:刑法典原理》，孙力等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第150页。
[3]［意］贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第43页。
[4]参见谢锡美:“重刑化思想生成基础初论”，载《华东刑事司法评论》2003年第2期。
[5]参见谢锡美:“重刑化思想生成基础初论”，载《华东刑事司法评论》2003年第2期。
[6]韩晓峰:“论重刑化思想的生成基础”，载《刑法论丛》2007年第2期。
[7]参见武树臣等:《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第161页。
[8]谢锡美:“重刑化思想生成基础初论”，载《华东刑事司法评论》2003年第2期。
[9]参见陈兴良:“从政治刑法到市民刑法——二元社会建构中的刑法修改”，载《刑事法评论》(第1卷)，中国政法大学出版社1997年版，第3～4页。
[10]韩晓峰:“论重刑化思想的生成基础”，载《刑法论丛》2007年第2期。
[11]张中秋:《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版，第96页。
[12]参见韩晓峰:“论重刑化思想的生成基础”，载《刑法论丛》2007年第2期。
[13]《韩非子》第四节“奸劫弑臣”。
[14]《商君书·开塞篇》。
[15]转引自何挺:《“严打”刑事政策研究》，中国政法大学2008年博士学位论文，第96页。
[16]何挺:《“严打”刑事政策研究》，中国政法大学2008年博士学位论文，第100页。
[17]陈兴良:“严打利弊之议”，载《河南政法管理干部学院学报》2004年第5期。
[18]刘守芬等:《罪刑均衡论》，北京大学出版社2004年版，第147页。
[19]［英］杰里米·边沁:《立法理论:刑法典原理》，孙力等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第83页。
[20]谢望原:“西班牙刑法制度与刑罚改革”，载《云南大学学报》(法学版) 2003年第1期。
[21]包雯、李玉华等:《21世纪刑罚价值取向研究》，知识产权出版社2006年版，第194页。
[22]参见游伟、陆建红:“法官重刑化思想的诸种表现”，载《人民日报》2001年4月3日，第3版。
[23]刘守芬等:《罪刑均衡论》，北京大学出版社2004年版，第147页。
[24]刘守芬等:《罪刑均衡论》，北京大学出版社2004年版，第1页。
[25]游伟:“重刑化的弊端及我国刑法模式的选择”，载《华东政法学院学报》2003年第2期。
[26]曲三强、苗生明:“社会预防为主刑罚预防为辅——探讨我国刑事政策的应循之路”，载《中外法学》1991年第3期。
[27]［意］恩里科·菲利:《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第78页。
[28]赵秉志等:《中国刑法的运用与完善》，法律出版社1989年版，第323页。
[29]王明星:《刑法谦抑精神研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第209页。
[30]王明、康瑛:“刑罚轻缓化的正当根据及其实现”，载《人民司法》2003年第4期。
[31]曲新久:“轻刑化与非刑罚化在中国”，载中国政法大学刑事法律研究中心、英国大使馆文化教育处主编:《中英量刑问题比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第100页。
[32]曲新久:“轻刑化与非刑罚化在中国”，载中国政法大学刑事法律研究中心、英国大使馆文化教育处主编:《中英量刑问题比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第100页。
[33]惠晓梅:“论刑罚的轻刑化”，载《法制与社会》2008年第11期。
[34]朱勇:“轻刑化简论”，载《沈阳工程学院学报》(社会科学版)2008年第3期。
[35]马克昌:《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社2004年版，第1页。
[36]黄华生:《论刑罚轻缓化》，中国政法大学2004年博士学位论文，第23页。
[37]朱勇:“轻刑化简论”，载《沈阳工程学院学报》(社会科学版)2008年第3期。
[38]张旭、蔡一军:“恢复性司法践行理路探析:以欧洲的实践为视角”，载《当代法学》2007年第4期。
[39]参见张庆芳:“恢复性司法”，载陈兴良主编:《刑事法评论》(第12 卷)，中国政法大学出版社2003年版，第433页。
[40]何秉松:“新时代与犯罪论体系的重构”，2006年犯罪理论体系国际研讨会发言稿，第58～62页。
[41]陈兴良:《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第15页。
[42]赵秉志等:《中国刑法的运用与完善》，法律出版社1989年版，第333页。
[43]［英］霍姆斯:《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第272页。
[44]转引自李震:《论刑罚轻缓化》，山东大学2008年博士学位论文，第37页。
[45]梁根林:“非刑罚化——当代刑法改革的主题”，载《现代法学》2000年第6期。
[46]林山田:《刑法通论》，台湾三民书局2000年版，第54页。
[47]参见李海东主编:《日本刑事法学者》(下)，法律出版社、成文堂联合出版1999年版，第224～225页。
[48]参见［法］迪尔凯姆:《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆1995年版，第83页。
[49]梁根林:《刑事政策:立场与范畴》，法律出版社2005年版，第223页。
[50]［意］恩里科·菲利:《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学2004年版，第27页。
[51]蔡枢衡:《中国刑法史》，中国法制出版社2005年版，序言第2～3页。
[52]参见［法］涂尔干:《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第71页。
[53]吴宗宪:《西方犯罪学史》，警官教育出版社1997年版，第336页。
[54]黄华生:《论刑罚轻缓化》，中国政法大学2004年博士学位论文，第95页。
[55]廖天虎、曾新明:“论我国刑罚轻刑化发展趋势”，载《经济与社会发展》2004年第8期。
[56]王勇:《轻刑化—中国刑法发展之路》，载《中国刑法的运用与完善》，法律出版社1989年版，
[57]参见马克昌、丁慕英主编:《刑法的修改与完善》，人民法院出版社1995年版，第21页。
[58]陈兴良:“刑事政策视野中的刑罚结构调整”，载《法学研究》1998年第6期。
[59]参见赵秉志主编:《刑罚争议问题研究》(上卷)，河南人民出版社1996年版，第29页。
[60]陈兴良:“解读宽严相济的刑事政策”，载《人民日报》2006年11月28日，第9版。
[61]李英:“宽严相济的刑事政策的法理基础及其司法实现”，载《中共郑州市委党校学报》2010年第4期。
[62]陈兴良:“解读宽严相济的刑事政策”，载《人民日报》2006年11月28日，第9版。
[63]［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第92页。
[64]参见徐久生:《刑罚的目的及其实现》，中国政法大学2009年博士学位论文，第52～54页。
[65]［日］森下忠:《犯罪者处遇》，白绿铉等译，中国纺织出版社1994年版，第4页。
[66]参见刘东根:“两极化——我国刑事政策的选择”，载《中国刑事法杂志》2002年第6期。
[67]许金春:《犯罪学》(第3版)，台湾三民书局2000年版，第128页。
[68]转引自许福生:《刑事学讲义》，2001年作者自版，第33页。
[69]转引自梁根林、黄伯胜:“论刑罚结构改革”，载《中外法学》1996年第6期。
[70]包雯:《慎刑论》，中国政法大学2008年博士毕业论文，第74页。
[71]转引自包雯:《慎刑论》，中国政法大学2008年博士毕业论文，第76页。
[72]张琳:《刑罚个别化研究》，中国政法大学2001年博士学位论文，第7页。
[73]转引自张琳:《刑罚个别化研究》，中国政法大学2001年博士学位论文，第36页。
[74]［意］加罗法洛:《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第329页。
[75]马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社2004年版，第358页。
[76]参见黄华生:《论刑罚轻缓化》，中国政法大学2004年博士学位论文，第107～108页。
[77]赵秉志、廖万里:“论未成年人犯罪前科应予消灭——一个社会学角度的分析”，载《法学论坛》2008年第1期。
[78]参见房清侠:“前科消灭制度研究”，载《法学研究》2001年第4期。
[79]黄道秀译:《俄罗斯联邦刑法典》，中国法制出版社2004年版，第39页。
[80]［英］杰里米·边沁:《立法理论:刑法典原理》，孙力等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第83页。
[81]吴宗宪:“试论非监禁刑及其执行体制的改革”，载《中国法学》2002年第6期。
[82]参见周国强、孔靖岳:“刑罚发展的世界性趋势与非监禁刑在我国的前景”，载《苏州大学学报》(社会科学版)2004年第5期。
[83]吴宗宪:“试论非监禁刑及其执行体制的改革”，载《中国法学》2002年第6期。
[84]郭洪平、林中明:“检察机关呼吁建立未成年人轻罪记录消灭制度”，载《检查日报》2009年6月17日。
[85]杨维汉:“最高法:拟建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”，载新华网，2009年3月26日。
[86]李贵方:《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版，第163页。
[87]梁根林、黄伯胜:“论刑罚结构改革”，载《中外法学》1996年第6期。
[88]包雯:《慎刑论》，中国政法大学2008年博士学位论文，第88页。包雯: 《慎刑论》，中国政法大学2008 年博士学位论文，第90 页。
[89]包雯:《慎刑论》，中国政法大学2008年博士学位论文，第88页。包雯: 《慎刑论》，中国政法大学2008 年博士学位论文，第90 页。
[90]http://www.studa.net/xingfa/100711/17042636－2.html．
[91]参见周光权:《法定刑研究》，中国人民大学1999年博士学位论文，第61页。
[92]参见梁根林、黄伯胜:“论刑罚结构改革”，载《中外法学》1996年第6期。
[93]林山田:《刑罚学》，台湾商务印书馆1983年版，第207页。
[94]李奋飞:“减刑制度之完善未有穷期”，载《法制日报》2011年5月3日。
[95]包雯:《慎行论》，中国政法大学2008年博士学位论文，第105页。
[96]王顺安:《社区矫正理论研究》，中国政法大学2007年博士学位论文，第13～14页。
[97]司法部社区矫正制度研究课题组:“改革和完善我国社区矫正制度之研究”(上)，载《中国司法》2003年第6期。转引自王顺安:《社区矫正理论研究》，中国政法大学2007年博士学位论文，第14页。
[98]王顺安:《社区矫正理论研究》，中国政法大学2007年博士学位论文，第75页。
[99]赵秉志、廖万里:“论未成年人犯罪前科应予消灭——一个社会学角度的分析”，载《法学论坛》2008年1期。
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