笔者在认同犯罪本质乃“法益侵害说”基础上，认为对犯罪化可以做一个简单的理解:“犯罪化”较之于“犯罪”概念，在于额外强调了一个变化、转化，我们取“化”字中的“使成为，使变成”这个含义，犯罪化就是使某些侵害法益的行为成为犯罪行为。在我们的司法实践中，犯罪化的这个转变途径，基本上与大谷实教授所提及的两种转变途径相符，我们暂且称之为“立法模式犯罪化”和“司法模式犯罪化”，所以两种途径的犯罪化都应该纳入犯罪化的研究范围，但是鉴于刑法理论中罪刑法定原则和司法实践的运行常态，两种途径之下的犯罪化又应该有所侧重。
(二)立法模式犯罪化
1.我国立法模式犯罪化实践
“立法模式犯罪化”是指通过正式的立法程序将符合犯罪本质的行为明文规定为犯罪。这种模式是我国历来进行犯罪化的方向和途径。现行刑法颁行以来，我国迄今为止一共颁布了八部刑法修正案，以平均将近两年一部刑法修正案的速度完善着我国的刑法犯罪化进程。例如在《刑法修正案》中增加了国有事业单位人员失职罪及国有事业单位人员滥用职权罪，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪等。《刑法修正案(二)》扩大了非法占用耕地罪的范围，罪名也随之变为非法占用农用地罪。《刑法修正案(三)》在危害公共安全罪中的诸多犯罪中增加了危险物质作为犯罪对象。《刑法修正案(四)》增加了雇佣童工从事危重劳动罪，执行判决、裁定失职罪和滥用职权罪三个罪名，降低了生产、销售不符合标准的医用器材罪和非法收购、运输盗伐、滥伐林木罪的入罪门槛等。《刑法修正案(五)》新增了妨害信用卡管理罪，过失损害武器装备、军事设施、军事通信罪和窃取、收买、非法提供信用卡信息罪等，并且增加了信用卡诈骗罪的行为方式。《刑法修正案(六)》新增加了开设赌场罪，强令违章冒险作业罪，不报、谎报安全事故罪，背信运用受托财产罪，背信损害上市公司利益罪，大型群众性活动重大安全事故罪，违法运用资金罪，枉法仲裁罪，虚假破产罪，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，组织残疾人、儿童乞讨罪等众多罪名。拥有“注意入罪与出罪相结合，从严与从宽相协调，较好地体现了宽严相济的刑事政策”之美誉的《刑法修正案(七)》，新增了非法出售、提供公民个人信息罪，非法获取公民个人信息罪，组织未成年人进行违反治安管理活动罪，利用影响力受贿罪等九种罪名。2011年施行的《刑法修正案(八)》因为在我国刑事立法上首次较大规模的废除了死刑，从而得到了较高的评价，可是《刑法修正案(八)》亦增加了危险驾驶罪，组织出卖人体器官罪，拒不支付劳动报酬罪，食品监管渎职罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，虚开发票罪，持有伪造的发票罪共7个新罪名。[14]1979年刑法颁布至1997年刑法修订前，立法机关先后颁布23个单行刑法，犯罪范畴不断被扩大。1997年刑法颁布至今，立法机关已颁布了1个单行刑法、8个刑法修正案，仅从罪名来说，就已从1997年刑法的413个增加到当前的451个。[15]
立法模式犯罪化乃为常态，犯罪化事实上已经成为刑法颁布以来刑事立法的绝对主导方向，以至于有学者大声疾呼，我国应该停止犯罪化的刑事立法。笔者认为停止或者继续犯罪化进程，都不能就事论事，切不可以为犯罪化已经成为绝对主导而粗暴叫停，是否应该停止犯罪化进程应由我国现阶段的国情决定。黑格尔在他的《法哲学原理》一书中就曾指出:“法从内容上说，具有一国人民的特殊民族性，它的历史发展阶段，以及属于自然必然性的一切情况的联系。每一个民族的国家制度总是取决于该民族的自我意识的性质和形成……所以每一个民族都有适合于它本身而属于它的国家制度。有时对偷窃几分钱或一颗甜菜的人处以死刑，而有时对偷窃百倍此数甚或价值更贵的东西的人处以轻刑，都同样是正当的。……所以一部刑法典主要是属于它那个时代和那个时代的市民社会情况的。”[16]当下，我国尚处在社会转型期，各种矛盾不断凸显，特别是在改革开放以来，虽然物质文明建设的步伐不断加快，但是人们精神文明、道德修养却不断滑坡，以前“路不拾遗，夜不闭户”的场景都已变成一种美好的回忆，当我国所动用的司法力量尚且不足以抗衡犯罪，犯罪率和社会治安情况尚且不能达到人民的满意状态时，那么继续动用刑法打击作为人民公敌的犯罪，坚持我国刑法的犯罪化主导方向，就应该是我国刑事政策的不二选择。
2.立法模式犯罪化过滤机制
诚然，我国的具体国情仍然需要继续犯罪化进程，并且我国的司法实践也在不断通过立法模式推进我国的犯罪化实践，那么规范立法模式犯罪化的作业流程就显得尤为必要，因为只有对立法模式犯罪化作业机制严格把关，才能防止刑法过多地干预人民的生活，才能预防刑法肥大症。关于犯罪化作业过滤机制，我国学者梁根林教授提出了“道德→第一次法→第二次法”的犯罪化作业过滤原理，这种三阶段的过滤原理是建立在刑法干预的正当性考虑和刑法干预的谦抑性思想基础之上的，具体要求是在决定是否将某一类行为规定为犯罪并且赋予刑罚的时候，应当逐次考虑运用道德的手段;运用民商法、行政法等第一次法规范体系的手段;运用刑法第二次法也即最后的手段对该行为进行调整的可能性、必要性和有效性。当这类行为可以运用道德的规范进行调整时就不动用第一次法规范体系，当这类行为可以运用第一次法规范体系进行调整时绝不动用第二次法规范体系，要想启动第二次法即刑法对该类行为进行干预，前提必须是道德规范体系和第一次法规范体系对该行为都实现有效的调整，并且该类行为符合刑法规范体系调整的准入规则时，才将该类行为纳入刑法的干预范围，赋予与之相应的刑罚，最后才是通过正式的程序对该行为进行犯罪化。也就是说，“道德→第一次法→第二次法”的犯罪化作业过滤原理是一种递进收缩式的结构，要求在对某类行为犯罪化作业之前要经过道德、第一次法、第二次法的审查与过滤，才可以最终合理地确定可以给予犯罪化行为的范围。[17]梁根林教授的观点颇有新意，打破了从横向以静态的角度对犯罪化进行研究的传统，全新地从纵向动态的角度对犯罪化予以阐释，这种认识有助于我们对犯罪化过程的立体认识和全面把握。
3.立法模式犯罪化门槛——犯罪构成理论
从传统的静态研究角度出发，一般我们进行犯罪化唯一要通过的门槛，就是犯罪构成，也即是梁根林教授所提及的第二次法制约。犯罪构成(亦称构成要件)是决定一个行为能否构成犯罪的根本条件，每一个具体的不法行为要认定为犯罪，必须经过严格审查并且确定该不法行为在完全符合犯罪构成的情况下，才能成立犯罪实现犯罪化，犯罪构成起到的是一个门槛的作用，把一个个不符合条件的不法行为拒之门外。纵观中外，当下同时并存的犯罪构成模式共有三种类型，大陆法系、英美法系以及社会主义国家的犯罪构成皆各有其特点:
关于大陆法系犯罪构成理论。大陆法系犯罪构成依次由构成要件该当性、违法性和有责性三个基本要素组成，三个基本要素在逻辑上层层递进，被称为递进式的犯罪构成理论体系。
该犯罪构成模式恰似上台阶，唯有符合了构成要件该当性，才能来到第二层判断是否符合了违法性，唯有同时具有了前两层台阶要求的该当性和违法性，才能来到第三层进一步判断是否具有有责性，在三层台阶的所有要素逐一满足的情形下，一行为才能认定为犯罪。大陆法系犯罪构成最近一直受到多数国内学者的推崇，认为这样层层收缩的犯罪构成可以反映出定罪的逻辑过程，可以更好地实现保护人权的目的。但是，我们也应该注意到，该理论并非是完美无缺的，其在大陆法系国家也是受到指责的，因为这样一种收缩的犯罪化作业方式容易放过一些本应该被处罚的行为。
关于英美法系犯罪构成理论。英美法系国家作为判例法的国家，没有形成完整、科学、系统的犯罪构成理论，但总结其大量实践操作我们会发现，英美法系犯罪构成通常表现为犯罪的本体要件和责任充足要件的双层结构，这种具有双层次逻辑结构的犯罪成立条件被称为“犯罪构成的双层模式”。犯罪的本体要件包括犯罪的行为和犯罪的意图，由公诉方证明，而责任充足要件则是排除合法辩护，先由被告方进行合法辩护，后由公诉方排除合理怀疑地证明合法辩护理由不存在。经过公诉方证明和反证的阶段，才能最终认定被告人有罪。这种犯罪构成模式具有对抗性质，既通过实体(本体要件)又通过程序(排除合法辩护)双重论证了犯罪成立，突出了英美法系一向注重程序的精神。
关于我国的犯罪构成理论。我国的犯罪构成理论深受前苏联的影响，接纳了其四要件的犯罪构成理论。四要件犯罪构成由客体、客观方面、主体、主观方面四部分组成，这种犯罪构成是把事实评价与价值评价相统一的一种静态模式。我国的犯罪构成被称为耦合式的犯罪构成理论体系，李洁教授对我国耦合式的犯罪构成体系一共总结出四大特征:各个构成要件是行为的不同构成部分;各构成要件相互依存;各构成要件需要进行综合性评价;各构成要件均由刑法规定。[18]耦合式犯罪构成的四要件排列没有先后顺序，同等重要，互相依赖，并且强调判断的同时性，就如同四边形不能缺了任何一条边一样，四要素中不能缺了任一要素，否则均不能成立犯罪。田宏杰评价说，“这样‘一荣俱荣，一损俱损’的处理模式，使得对于犯罪行为的事实判断与价值判断，积极判断与消极判断，抽象判断与具体判断，均在犯罪体系结构中‘毕其功于一役’地一次性概括完成，从中无法看到司法判案的思维过程，只能看到思维的结果。”[19]
从以上简述中我们会发现，其实我国耦合式的犯罪构成对构成犯罪行为的要素设定，在内容上与大陆法系、英美法系的犯罪构成并无根本区别，三大模式均强调了行为、犯意、责任等最基本的主客观要素，特别是大陆法系和我国犯罪构成在组成要素的设定上更无实质性区别，有所不同的只是犯罪构成要素的排列组合方式，我国的犯罪构成是平面的耦合式构成方式，而大陆法系是立体的递进式的构成方式。我们知道量变往往会引起质变，正如因为有了DNA各种不同排列方式才造就了形形色色的生命体，不同犯罪构成要素的组合排列则造就了不同的犯罪化门槛——犯罪构成，选一道最适合我国国情的门槛对犯罪化作业进行把关，才是我们探讨这么多犯罪构成模式的意义所在。笔者以为，根据犯罪构成认定犯罪应该是一个动态的过程，并非一蹴而就的，因为犯罪构成中同时存在多种要素，虽然各要素之间有一定联系，但是各要素之间又是相互独立的，我们想要对所有要素进行判断就需要有一个先后顺序，对先考虑哪一个要素，后考虑哪一个要素需要有所安排，我国目前所实行的静态的犯罪构成模式是不够合理的，这种模式也造成了在我国犯罪构成体制内无法解释正当防卫和紧急避险的理论尴尬，所以我国的犯罪构成模式有待改造。诚然不论英美法系的双层模式犯罪构成还是大陆法系的递进式犯罪构成，都对事实评价和价值评价进行了区分，都在认定过程中反映出了逻辑判断的先后顺序，因此都可以成为改造我国静态犯罪构成的参照系，但是相较而言，我国的耦合式的犯罪构成与大陆法系递进式的犯罪构成更为相似，我国刑事法治所追求的价值目标与大陆法系兼顾法益保护与人权保障的价值目标也更为相近，我国的司法传统特别是法官在司法文化中的地位和作用也更接近大陆法系，所以依据与大陆法系的亲近性判断，我国参照大陆法系的递进式犯罪构成对自身进行改造应该会相对容易，需要克服的矛盾和颠覆的传统不至于过于激烈，所以借鉴和我们有高度相似性的大陆法系递进式犯罪构成模式，是改造我国犯罪构成模式的一条捷径。
4.修正的犯罪构成之一——犯罪预备的立法模式犯罪化
在我国刑法理论中，虽然犯罪构成是犯罪化的唯一门槛标准，但是犯罪构成尚具有不同的修正状态，我们一般讨论犯罪构成乃是符合刑法分则规定的完成形态，而总则所规定的包括犯罪预备、犯罪中止和犯罪未遂三种未完成形态对立法模式犯罪化亦有重要影响。相对于犯罪中止和犯罪未遂都进行了不同程度的法益侵害的未完成形态而言，犯罪预备对法益侵害甚至于对法益造成的危险都不明显，是否应该进行立法模式犯罪化，是一个值得探讨的问题。关于犯罪预备行为的可罚性之研究，早在1764年意大利刑法学家贝卡里亚的著作《论犯罪与刑罚》中就有论述。贝卡里亚认为:“法律不惩罚意向，但这并不是说，当犯罪刚开始以某些行动表露出实施犯罪的意向时不值得处以刑罚，即便是一种比实施该犯罪所受的要轻的刑罚，为了制止犯意，需要借助刑罚。”[20]在贝卡里亚看来，犯意作为一种人的内心活动，是不应该受到刑罚的，但是如果犯意超出了内心活动的界限，从行动上得以转化和表现出来的时候，就应该对表达和转化了犯意的行动科处刑罚，这样的行动自然是包括了犯罪预备行为，所以其实质是对处罚犯罪预备原则给予认同的。与贝卡里亚的观点相反，李斯特则否认犯罪预备的可罚性，他认为:“离既遂的发生越远，犯罪行为在思想意志活动的越早阶段中断，此等关系就越难证明之;也就越不能谈及客观危险性。因此，有必要将离既遂更远的犯罪预备行为与离既遂较近行为(未遂)区分开来，前者不处罚，而后者则要处罚。”[21]法国理论界与之持相同的犯罪预备不可罚的立场，其认为法国刑法典之所以不处罚犯罪预备，究其原因还是在于犯罪预备行为模棱两可的性质，犯罪预备既无法说明行为者已经具备犯罪意图，又无法说明犯罪所进入的进程阶段，因此根据主客观相统一的要求，不应该处罚这类无法明确的预备行为。[22]
与大陆法系的立法所不同的，犯罪预备行为可罚的原则得到以苏联刑法典为代表的社会主义国家刑法典的支持。但是这种惩罚并非无差别的将所有犯罪预备行为都纳入惩罚的范围之中，正如有学者指出:“任何预备行为都要负刑事责任，立法者是把犯罪预备行为看作是对社会有害的、创造了实施犯罪条件的行为，但是这并不意味着立法者认为对一切实施犯罪的预备行为都必须无例外地给予刑事处罚;对情节轻微的行为应不以犯罪论处。[23]前苏联著名刑法学家特拉伊宁认为:“犯罪预备行为=故意+不是构成因素的行为。”[24]特拉伊宁否认了犯罪预备作为犯罪构成要件的行为。因为犯罪必须对法益有所侵犯或者危险，而单纯的犯罪预备比如买刀，比如熟悉路线倘若不与犯意相联系，跟我们日常生活中行为无异，甚至于对法益的危险尚不足以造成，将这些行为也犯罪化显得刑法过于苛严。可见，即便在认为犯罪预备行为原则可罚的前苏联，仍然重视犯罪预备行为对法益所造成的侵害程度，并不是一律将犯罪预备行为入罪，只是处罚的范围被大大扩大了。
笔者以为，立法模式的犯罪化过程中，无论进行犯罪化还是非犯罪化，我们必须紧紧抓住我们动用刑法的目的:惩罚犯罪，保卫人民。只有那些对法益造成侵害或者现实危险的不法行为，才能称之为犯罪，我们才可用国家暴力惩罚它。犯罪预备行为虽然对法益造成了威胁，但是这种威胁通常情况下是非常微小的，尚不足以对法益造成现实危险的，甚至于我们如若不联系犯意，则无法区分犯罪预备和日常生活行为，倘若将所有犯罪预备行为都进行犯罪化处理，是不符合我们只惩罚犯罪的刑法目的的。依据危险递增理论，国家的刑罚权只有当危险递增到一定量的时候才具有介入的必要性与正当性，危险递增判断的基本要求是，当一个行为可能导致的危险度越大，该行为应受刑罚处罚所要求的危险实现的现实性就越小。[25]具体到犯罪预备行为而言，因为预备行为可能导致的危险度非常小，所以对预备行为应受刑罚处罚所要求的危险实现的现实性就应该非常大，即霍姆斯大法官提出的在“明显而即刻的危险”的情形下，才可以对犯罪预备行为进行处罚，而通常预备行为能造成这种“明显而即刻的危险”情况甚少，所以对犯罪预备行为犯罪化要慎行。
目前世界上关于犯罪预备犯罪化的立法模式主要有以下几种:其一，属于犯罪预备原则不可罚的立法例，其例的典型代表是日本刑法，日本刑法在总则中不涉及处罚预备犯的一般规定，仅在刑法分则中规定了杀人预备、抢劫预备、内乱预备、以勒索赎金为目的的诱拐预备等几种极为严重犯罪的预备行为，根据罪刑法定原则，给予处罚的犯罪预备行为不超过刑法分则规定的几个预备犯罪名。[26]其二，属于犯罪预备原则可罚的立法例，其在刑法总则中对处罚犯罪预备作了一般规定，而在刑法分则中则不再涉及犯罪预备的规定。在这种立法例模式下，也就是认可了分则中每一个个罪的预备行为都成立犯罪，前苏联、部分东欧国家、朝鲜及我国都采用的这种立法模式。其三，在总则中规定追究某些重罪的预备犯的刑事责任，在分则中则不再做任何规定。《越南刑法典》就是此种立法例的典型。其四，既在总则中作出了处罚预备犯罪的一般规定，又在分则中对可以处罚犯罪预备的犯罪类型进行了规定。匈牙利、捷克斯洛伐克、民主德国、波兰等国的刑法典和1951年《保加利亚人民共和国刑法典》都属于这种立法模式。[27]笔者以为，根据刑法目的和危险递增理论提出的对犯罪预备行为犯罪化慎行的要求，既要保证对犯罪预备处罚的合法性，又必须严格限制犯罪预备的处罚范围，第四种犯罪预备的犯罪化模式是最为理想的。
5.堵截犯罪构成——持有型犯罪的立法模式犯罪化
刑法除了在总则规定了修正的犯罪构成之外，我们会发现，《刑法》第128、172、282、352、384、395条分别规定了非法持有、私藏枪支、弹药罪，持有假币罪，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，非法持有毒品原植物种子、幼苗罪，非法持有毒品罪及巨额财产来源不明罪等一些特殊形式犯罪，不难发现这些犯罪都具有“持有”的特点，可以统称为持有型犯罪。想要发掘这类持有型犯罪构成有何特殊之处，我们必须从“持有”究竟是一种状态还是一种行为开始探讨。有学者视“持有”为一种不法状态，认为持有型犯罪是对不法状态的惩罚，指出这是持有型犯罪构成的特别之处。笔者不赞同把持有认定为状态:首先我们必须承认“持有”是一种行为，不然持有型犯罪是不具可罚性的。我们都知道“无行为则无犯罪”的刑法金科玉律，马克思也曾指出:“除了行为以外，法律别无客体。”[28]尽管人类刑法历史上曾经经历过惩罚身份犯与状态犯的法例，但在法治原则与正当程序原则的指引下，现代刑法已经告别了处罚单纯身份犯和状态犯的犯罪构成。美国最高法院曾经明确指出，仅仅根据人的身份和状态(如流浪、吸毒成瘾、慢性酒精中毒)就规定为犯罪是不符合刑法目的和基本原则的，违反刑法目的和基本原则的刑事法规违背了正当程序的实质性限制，因而是无效的。[29]退一步讲，如果说法律同时也调整某种状态的话，那么法律实质上真正调整的是导致这种状态出现的行为人的行为。其次，从我国学者对持有型犯罪集中讨论也能看出，我国学者基本认同了持有是行为的观点，只不过是围绕究竟持有是属于作为、不作为抑或是第三行为方式争论不休，但毕竟这三种结论均属于行为，而非状态。如此看来，持有型犯罪的惩罚对象依然是行为，非不法状态，那么这类持有型犯罪构成的特殊之处在哪?
笔者试图通过犯罪化作业的基本流程来解释持有型犯罪构成，持有型犯罪虽然没有侵犯法益，但是对法益造成了危险，虽然持有型犯罪对法益造成的并非如惩罚犯罪预备所要求的“明显而即刻的危险”，但是我们依然将此威胁法益的行为犯罪化处理，这样的逻辑思维是不能成立持有型犯罪的，甚至于貌似可以成立持有型犯罪不为罪的结论。显然，从一般犯罪化作业机制不能成立持有型犯罪，我们得从立法者立法意图去挖掘根源。在《刑法释义》一书中，全国人大法制工作委员会刑法室对持有型犯罪作了相关的解释:“对于被查获的非法持有毒品者，首先应当尽力调查犯罪事实，如果查证是以走私、贩卖毒品为目的而非法持有毒品的，应当以走私、贩卖毒品罪定罪量刑。只有在确实难以查证犯罪分子走私、贩卖毒品的证据下，才能适用本条的规定。”[30]有学者在具体分析持有型犯罪中的非法持有毒品罪时，认为“作为非法持有毒品罪，本身是个堵漏之罪，是在当场查获行为人持有一定数量的毒品，又无证据证明持有毒品与走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品有关的情况下认定的犯罪。”[31]这种表述与立法者的立法意图不谋而合，都从立法缘由层面指出了持有型犯罪构成的特殊之处——持有型犯罪具有堵漏功能，持有型犯罪构成实质就是截堵犯罪构成，截堵犯罪构成概念是由储槐植先生提出来的，指的就是“刑事立法制定的具有阻塞拦截犯罪人逃脱法网功能的构成要件”。[32]
持有型犯罪持有的物品必须是违禁品，而通常情况下我们无缘由无目的地持有违禁物品的情况是不存在的，持有的情况可能是要么有合法的抗辩理由，如警察会配有枪支，银行负责回收假币一样;要么就是违法行为的事后不可罚行为，如非法制造、盗窃后持有的赃物等;要么就是为实施其他违法犯罪而准备工具、创造条件的预备行为，如为了贩卖毒品而先行持有。第一种情况因为有合法抗辩理由当然不成立犯罪;第二种情况应该以实行行为定罪;第三种情况应依后行为的犯罪预备定罪，所以这三种情况都不属于持有型犯罪的处罚范围，持有型犯罪均没有用武之地，只有在这三种情况以外，在无法进一步查明非法持有违禁品的来源或去向时，才成立持有型犯罪。通过上述分析我们更不难看出截堵犯罪构成的堵漏功能，截堵犯罪构成对可能的相关犯罪有一种补充性的作用，是司法适用当中不得已而为之的最后手段，即在没有证据证明或难以认定行为人持有违禁物品的行为构成有关犯罪时，才可以根据刑法规定，以有关持有犯罪论处。作为堵截犯罪构成，持有型犯罪构成在基本价值取向上，更加侧重于堵截犯罪、保护法益的功能。持有型犯罪的这种堵截功能诉求具体表现在惩罚范围和证明责任两个方面上:堵截犯罪构成把对法益甚至于不能造成“明显而即刻的危险”的危险行为犯罪化，扩大了刑事处罚范围，是从实体上进一步严密刑事法网、严格刑事责任的立法体现;而在证明责任上，堵截犯罪构成把公诉机关证明责任降低至“持有事实状态+非法持有故意”，即可认定行为人的非法持有犯罪，大大降低了公诉机关的证明难度，提高了控诉效率。但是事物是具有两面性的，倘若堵截犯罪构成规定和运用得过多，会有侵犯人权和滋生司法机关惰性之嫌，所以对堵截犯罪构成进行立法模式犯罪化，我们必须持一个高度谨慎又积极的态度，力求在保障人权、不滋长司法惰性的前提下，做到积极惩处、不漏掉任何一个犯罪。
想要坚持高度谨慎又积极的犯罪化态度，我们必须严格限制堵截犯罪构成的立法数量，决不能把威胁一般法益的持有行为予以犯罪化，只能把那些可能直接威胁重大法益安全并隐藏重大犯罪、要对其进行证明又存在取证困难的持有行为规定为犯罪。在法定刑配置方面，既然持有型犯罪是属于危险犯，本身对法益的危害较小，并且我们所要追究刑事责任的，不是对法益具有严重危害的持有型犯罪的先行犯罪或者后续犯罪，而仅仅是就非法持有特定物品或财物进行可罚性评价，所以对其处罚力度必然要在参照相关先行犯罪或者后续犯罪的处罚标准下，具有一定幅度的适当低于相关犯罪的刑罚，使两者间拉开恰当的距离。这既是坚持了我们所追求的高度谨慎又积极的犯罪化态度，也是我国《刑法》第5条罪责刑相适应原则关于“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责相适应”的要求。
(三)司法模式犯罪化
1.司法模式犯罪化的概念
上文我们根据日本刑法学者大谷实教授的观点，明确了犯罪化既包括立法模式的犯罪化，又包括了司法模式的犯罪化。所谓司法模式的犯罪化，是指刑法在解释适用过程中得以实现的犯罪化。具体地说，就是在刑法的适用过程中，通过新的刑法解释，将从未视为犯罪的行为作为犯罪处理。司法模式犯罪化又区分为解释上的犯罪化和适用上的犯罪化，前者指的是在刑法的适用过程中通过对解释刑法条文而扩大刑罚处罚范围;后者指的是某些刑法条文基于客观情况或原因长期没有适用，实际上相当于已经废止了该刑法规范，后根据新情况、新形势又重新就已有条文进行适用的情况。[33]我们司法实践中运用得较多的还是通过刑法解释进行的司法模式犯罪化，至于适用上的犯罪化，其实质是对一个被遗忘的犯罪重新启用的问题，非本书所探讨的犯罪从无到有的犯罪化过程，所以不予赘述。
2.司法模式犯罪化的必要性
立法必然具有滞后性，稍夸张一点说，法律从它诞生的那一刻起就已经落后了。在面对瞬息万变的大千世界，我们要求立法者拥有上帝般预见未来的能力，制定出一部每时每刻能规范生活各个方面的天衣无缝的法律是不可能的，正因为这个残酷的事实，我们的司法解释从根本上就具有了存在的必要性，通过司法解释来应对变化的时空，弥补立法上的漏洞和不足，是我们规避法律滞后性的有效利器。通常根据立法的民主化与科学化要求，想要通过立法模式实现犯罪化总是要经过一段很长的时间，而司法模式中解释上的犯罪化则可能随时上演，大到司法机关作出的司法解释，小到具体判例中法官断案过程中进行的个案解释，都会引起犯罪化的结果。同时，由于司法模式往往起到的是一个补漏的作用，不像立法模式必须统筹全面大局，司法模式的犯罪化既可能是针对具体个罪的，亦可能是针对地方性的，往往具有更直接的现实意义。
3.司法模式犯罪化的主要表现
根据张明楷教授的分析，司法模式犯罪化主要有以下四种常见的情形:其一，以原来的定罪标准为参照，在刑法分则的规定中放宽对情节认定的标准，降低入罪的数额标准，诸如删除刑法分则中“情节严重”、“数额较大”的法定情节，也就实现了犯罪化。其二，将分则中只具有性质描述的实行行为细化成具体的行为方式，这样极有可能在不违背罪刑法定原则的前提下，将原来不受刑法调整的行为也纳入到了犯罪的行列。其三，对分则中已有的较为具体的描述进行更进一步的解释，也会实现刑事司法上的犯罪化。其四，有些原本就属于刑法明文规定为犯罪的具有严重的法益侵害性的行为，因为某些原因在刑事司法中没有进行犯罪化处理，后来刑事司法改变了态度在刑事司法中对其进行犯罪化处理，也就是真正实现了犯罪化。[34]笔者以为，不论是将笼统的“数额较大”精确定义为“2000元”或者“1000元”;或者是将只有“危险驾驶”性质界定的行为细化成“对于以超过规定速度2倍以上的速度驾驶机动车辆的”具体行为方式;又或者从“毒害性、放射性、传染病病原体等物质”的大概念中，解释出包含“毒鼠强”此种禁用的剧毒化学品;还是将“为他人谋取利益”要件的成立前提，从收受他人财物并已实施或者实现了为他人谋取利益的行为，分解成为承诺为他人谋取利益、实施为他人谋取利益、实现为他人谋取利益三个阶段，行为人只要实施了任何一阶段的行为都视为具备了为他人谋取利益的要件等，上述的种种情况终究就是一个精细化刑法条文的过程，将笼统的、模糊的刑法概念细化、具体化，使得之前不属于刑法调整范围的，或者立法者当时尚未考虑周全的情形纳入刑法的处罚范围，就是司法模式犯罪化的主要表现。
4.司法模式犯罪化的合理性
如果说司法模式犯罪化可以使得之前不属于刑法调整范围的，或者立法者当时尚未考虑周全的情形纳入刑法的处罚范围，这样的犯罪化模式岂不是与刑法中的罪刑法定原则相抵触了吗?其实，司法模式犯罪化并不违背罪刑法定原则，并且司法模式犯罪化正是在罪刑法定原则的规范下，才有其存在的合理性。虽然成文刑法的文字是固定的，但刑法条文并没有固定的含义，刑法的真实含义是在社会生活事实中不断发现的。“并入制定法中的意义，也可能比立法者在他们工作中所想到的一切更加丰富……制定法本身和它的内在内容，也不是像所有的历史经历那样是静止的(‘往事保持着永恒的寂静’)，而是活生生的和可变的，并因此具有适应力。……新的技术的、经济的、社会的、政治的、文化的、道德的现象，强烈要求根据现有的法律规范作出法律判断。……因此，我们就处在比历史的立法者自己所作的理解‘更好地去理解’制定法的境地之中。设想我们从当代，带着几十年的问题，回到与我们根本无涉的立法者的意志中，不可能是我们的使命。”[35]“一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的”，[36]我们根据不断变化发展的实际，根据社会生活的需要在刑法条文内发现该条文的含义，在不超出刑法应有之义的范围内作出更合理、科学的解释，这是我们适应刑法真实含义不断变化发展的关键所在。罪刑由“法”而定并非立法者定，罪刑法定中的“法”非仅仅局限于立法者当时的立法本意，而更加应该是刑法条文本身的与时俱进的真实含义。所以，司法模式犯罪化是罪刑法定原则的召唤，只要司法模式犯罪化不超出法条本身的所可能的客观含义，即便违背了立法者原意也要探寻条文与时俱进的真实含义，才是罪刑法定原则的本质要求，并由此赋予了司法模式犯罪化存在的合理性。
第二节 刑事法律制度的非犯罪化
一、非犯罪化的概念及原因
(一)非犯罪化的起源
“第二次世界大战后，世界各国的刑事政策朝着所谓‘宽松的刑事政策’和‘严厉的刑事政策’两个不同的方向发展，这种现象称为刑事政策的两极化。”[37]这种两极化刑事政策于20世纪50年代起，酝酿了一场世界性的非犯罪化运动。这场非犯罪化运动开端的标志是1957年英国下院议员沃尔芬登领导的“同性恋与卖淫委员会”发表的沃尔芬登报告(WoifendenReport)，该报告认为:“同性恋是当事人在相互同意的情况下所发生的私人间的行为，不应科处刑罚;法律的目的即是维持公共秩序及美德，然而除非基于社会要求为了消除犯罪，保护个人免受非法侵害及避免堕落和腐化，才能借由法律的规定来达到此目的;至于属于私人道德与不道德问题，并非法律的事务。”[38]此报告一经发表，不论在英国还是在美国都造成了巨大的反响，在该报告的影响下，由美国法学会拟制的1962年《美国模范刑法典》(Model Penal Code)将同性恋、卖淫及通奸罪取消了。[39]非犯罪化运动于20世纪80年代后在欧洲大陆愈加盛行，由丹麦、奥地利、联邦德国、法国、荷兰、意大利和瑞典的专家共同对非犯罪化问题进行长达八年的研究和论证，最终于1980年以欧洲委员会犯罪问题委员会的名义发表了《非犯罪化报告》，[40]该报告确立了欧共体成员国刑事立法和司法改革的方向，同时也大力促成了各国关于非犯罪化的广泛实践，意大利、德国、前苏联和东欧国家等都产生了非犯罪化运动，非犯罪化运动从欧洲到世界蔓延开来，而这场生机勃勃的运动究竟在倡导什么?
(二)非犯罪化的概念
想要清楚非犯罪化究竟在倡导什么，最快的途径还是得从非犯罪化的概念出发。有关非犯罪化问题，由于历史的和现实的原因，我国刑法学者一直少有人涉及，而在国外关于非犯罪化的概念也并未获得一致见解，大致有以下一些具有代表性的观点:
日本学者森下忠认为，非犯罪化应该从狭义和广义的角度分别予以理解，狭义上的非犯罪化就是将行为完全合法化，既放弃对行为给予刑罚处罚也放弃给予其行政处罚;广义上的非犯罪化指的是对原来处以刑罚处罚的犯罪行为，以行政处罚的方法代之，而不再对其进行刑罚处罚。[41]
日本学者大谷实认为，非犯罪化是指把以前作为犯罪进行处罚的行为不再视为犯罪，同时也不再对该行为进行刑罚处罚，所以将某些原有犯罪的处罚模式由刑罚处罚变更为行政处罚也成立非犯罪化。非犯罪化又应该细分成取缔上的非犯罪化、审判上的非犯罪化和立法上的非犯罪化三类。所谓取缔上的非犯罪化，是指虽然刑法法规有明文规定，但是因为调查机关或取缔机关基本上不适用该刑法法规，在事实上就成立了该条文的非犯罪化。所谓审判上的非犯罪化，是指在刑事审判活动进行过程中实现的非犯罪化，在审判活动中通过变更判例和解释，不再处罚一直以来作为犯罪进行追究的行为。立法上的非犯罪化，指的是通过立法程序变更或者废止法律，对过去被认定为犯罪的行为不再认定为犯罪。[42]
台湾学者林山田认为，去犯罪化也即非犯罪化，是指针对规定在刑事实体法中的犯罪行为，在刑事实体法中进行修正给予删除，把这些犯罪行为排除出刑事制裁法体系，从刑事实体法上不再认为此种行为为犯罪;或者虽然在刑事实体法上保留为犯罪行为，但是却不给予刑罚处罚或者为附条件的执行刑罚，从而使得行为人从实际上免受刑罚的制裁，或者在刑事程序上建立不予追诉制度或者增设追诉要件等。[43]林山田同时还指出，除罪化、除刑化、增设追诉要件、不予追诉和缓刑这五种方法是刑事立法上去犯罪化的可行之举。
台湾学者许福生的观点是，除犯罪化是一种统称，是广义的非犯罪化与广义的非刑罚化的结合，指的是将原来刑法规定的犯罪行为通过立法程序或者法律解释予以排除，不再对其进行刑罚处罚。除罪化的模式包括:①除刑化，在立法上不除其罪只除其刑。即将原为犯罪而科处刑罚的行为，修正为仍是犯罪行为但不施予刑罚，而以其他非刑罚的措施替代。②除罪化，在立法上既除其罪又除其刑。即因法律的废止或修正将原来为犯罪的行为修正为非犯罪的行为，当然也不予刑罚处罚。③司法上的除罪化，是指通过变更司法实务判例来解释刑法，对原来科处刑罚处罚的行为不再科处刑罚。④事实上的除罪化，指的是虽然刑法条文尚有明文规定，但是执法机关在事实上基本不予适用的情形。[44]
法国学者玛蒂教授认为，对于非犯罪化应该从最广泛的意义上进行理解，这种非犯罪化既包含不适用刑罚惩罚，也应当包含不适用所有的替代性的惩罚。非犯罪化作为一项刑事政策运动，其原因可能在于官方的某种选择(即法律上的非犯罪化)，或者在于某种一般的实践(即事实上的非犯罪化)。[45]
欧洲委员会的《非犯罪化报告》指出，非犯罪化是由两部分组成的，一为“法律上的非犯罪化”，一为“事实上的非犯罪化”。所谓法律上的非犯罪化，是指在刑事立法上缩小对犯罪行为的惩罚范围。这其中又包含了三种情况:一是完全合法化，将从前的犯罪行为完全合法化，使得这种犯罪行为重新获得社会的认可;二是国家对某些行为持宽容或者中立的态度，虽然这类行为很难得到社会或法律的认可，但是也不被国家鲜明的反对;三是国家对某些行为虽然持不认可之态度，但是却不运用刑罚手段加以干预，代之以刑罚之外的行政处罚等手段做出反应，或者是国家直接选择不给予反应，留给当事人自行处理。所谓事实上的非犯罪化，是指刑法的规范没有发生变化，但是针对特定行为在特定情况下刑事司法制度减少其反应的现象。一般情况下，能够产生事实上非犯罪化的情形主要有:检察官行使自由裁量权作出不起诉决定、法官在判决中给予最低限度或者象征性的惩罚、将轻微犯罪行为交由其他机关予以处理等。[46]
正是因为欧洲委员会所作出的《非犯罪化报告》凝结了欧洲诸多刑事政策专家集体智慧的结晶，其对非犯罪化的界定被视为迄今为止仍然无人超越的权威。其实综合以上，我们会发现，《非犯罪化报告》和大谷实教授对非犯罪化的界定大致相同，报告中界定的“法律上的非犯罪化”就大致等同于大谷实教授所说的立法上非犯罪化;报告中界定的“事实上的非犯罪化”，大致等同于于大谷实教授所说的取缔上的非犯罪化和审判上的非犯罪化。而其他学者的观点，多是围绕此观点进行重复、拆分而已，其中需要提及的是台湾学者林山田和徐福生都提出了除刑化的问题，并且把除刑化纳入了非犯罪化范围。根据徐福生对除刑化的定义:“除刑化”，即将原为犯罪而科处刑罚的行为，修正为仍是犯罪行为但不施予刑罚，而以其他非刑罚的措施替代。笔者以为“除刑化”明显不属于非犯罪化范畴。罪与非罪解决的是一个行为评价的问题，需要明确的是我们对该行为持肯定或者是否定的态度;而“除刑化”则是在承认了犯罪之后对犯罪行为惩罚手段的选择，是在犯罪化的前提下而探讨的另外一个问题。刑罚只不过是犯罪之后承担刑事责任的一种形式，在刑罚之外尚存在承担形式责任的非刑罚形式，所以除刑化并不能保证一定意味着非犯罪化，除刑化与非犯罪化是两个相互独立的概念，并不存在包含与被包含的关系，且除刑化不涉及行为是非评价问题，所以明显不应该纳入非犯罪化范畴。另外，值得注意的是，非犯罪化的表现形式并非仅仅局限于从“有罪”变成“无罪”，根据《非犯罪化报告》，从“多罪”变成“少罪”，从“重罪”变成“轻罪”的认定，虽然对行为的犯罪性质上的认定没有变化，但是毕竟对犯罪数量的认定是有所减少的，所以也应该视为非犯罪化的一种表现形式。
关于非犯罪化的分类问题，贾学胜在《非犯罪化研究》一书中提出的其中一种分类为:“真正的非犯罪化”和“不真正的非犯罪化”。真正的非犯罪化指的是，某种犯罪的罪名从刑法中被剔除，并且受该罪刑规范规制的行为在刑法上也不再被认为是犯罪，例如1979年《刑法》将妊娠妇女的堕胎行为非犯罪化、1997年《刑法》将1979年《刑法》中规定的投机倒把罪所规范的部分行为非犯罪化就是属于真正的非犯罪化。不真正的非犯罪化指的是，虽然某个犯罪的罪名被刑法废除，但是受该罪刑规范规制的行为仍然被作为犯罪处理，只不过是对该行为的罪名或者定性发生了变化，例如1997年《刑法》修改时，将反革命罪废除，代之以危害国家安全罪这一罪名，继续惩罚构成反革命罪的行为;1997年《刑法》虽然废除了非法管制罪的罪名，但非法剥夺他人人身自由的行为仍然构成犯罪，只是罪名改为非法拘禁罪而已;1979年《刑法》第166条流氓罪的非犯罪化，但是并不意味着原来被作为流氓罪处罚的行为不再是犯罪了，而是将这些行为分别按照寻衅滋事罪、聚众淫乱罪、聚众斗殴罪、猥亵妇女罪等犯罪处理等。[47]上述《非犯罪化报告》和大谷实教授倡导的非犯罪化研究，均指的是真正的非犯罪化，真正的非犯罪化才是非犯罪化研究的重点，真正的非犯罪化才能让刑法更加接近正义。同时，不真正的非犯罪研究亦能够促使刑法的罪名设置更趋于合理和统一，只不过不真正的非犯罪化毕竟没有真正的非犯罪化机能，不是真正意义上的非犯罪化，所以本书不再赘述。
(三)非犯罪化的原因
为什么在二战之后，世界会爆发一场大规模的非犯罪化运动?在怎样的社会环境和条件下，非犯罪化有其发生的必然性?关于这些问题还得从非犯罪化产生的原因说起，关于非犯罪化产生的原因有以下各种见解:
欧洲委员会《非犯罪化报告》认为，基于以下六个方面的考虑，应当对部分犯罪行为实施非犯罪化:保障罪犯不受残酷刑罚处罚的人道主义考虑;对与社会理性不一致的刑法规定的置疑;社会医疗计划对传统刑罚的替代;满足自由主义要求的考虑;基于犯罪人人格和社会复归的考虑;减轻刑事司法系统的过重负担。[48]
法国马克·安塞尔教授认为，非犯罪化之所以是必要的，主要是基于三个方面的原因:一是现代国家王朝的消失导致弑君罪、侵害王室和王权等罪名的消失;二是社会和法律的世俗化导致亵渎圣物、辱骂宗教等罪名的消失;三是道德风俗的自由化和新的社会价值观的出现导致通奸、堕胎、同性恋等犯罪行为的非犯罪化。[49]
法国马蒂教授认为，非犯罪化是对两种不同的战略容忍或者放弃的选择。所谓容忍的政策，就是指这种非犯罪化是社会真正期盼的，例如对通奸、同性恋、堕胎、妨害善良风俗等犯罪行为的非犯罪化。当然，容忍的政策并不总是某种道德选择的表现，而且常常是出于实用主义的考虑，以促使刑事政策符合社会实践的需要。所谓放弃的政策，指的是一种干预的无能为力，这种非犯罪化是一种不得不加以承受的失败。例如跨国公司的犯罪，因为对跨国公司的犯罪进行刑事追究实在是难上加难，因此对于跨国公司的行为大多数是非犯罪化或不犯罪化的。[50]
德国耶塞克教授认为，通过对犯罪学和相关的各方面研究，关于怎么样处理犯罪及应该如何战胜犯罪，现代刑事政策基本上形成了统一的意见，有以下三种共识:其一，严格限制刑法的归罪范围，将其限定在维护公共秩序所必需的最低范围之内，这既是避免立法者任意入罪也是维护刑法严肃性的需要;其二，扩大在自由状态中的考验办法，犯罪暗数方面的研究一方面揭示了犯罪存在的普遍性，另一方面却揭示出了公民对法律的忠诚度，与导致人们犯重罪的诱惑相比，人们更愿意选择忠诚于法律，这说明了社会的多数还是正常发展的，只要人们对危害社会的严重犯罪还保有免疫力，就不应该说社会的公共安全受到了威胁，所以对于那些没有严重威胁到社会的轻微的甚至中等程度的罪犯，应该更多地采取在自由状态中予以考验的办法;其三，集中力量处理较严重的犯罪，警察和司法机关这些司法资源应该集中于对付较严重的犯罪，对于处理一些轻微的犯罪则应该委托给行政机关。[51]
英国有学者认为大致是由以下六种原因导致了非犯罪化的兴起:①法律的世俗化;②心理学、精神病学和社会学研究的进步;③犯罪人心理疗法中取得的进步;④谦抑的作用;⑤某种犯罪中的暗数的重要性;⑥社会、政治的变化。[52]
我国台湾地区的学者认为非犯罪化的重要背景主要有:①时代环境之变迁;②减轻刑事司法机关之隐忧;③高犯罪黑数与规范可执行性的问题。[53]
还有的学者认为非犯罪化的重要背景主要有:①时代环境之变迁;②监狱满额之隐忧;③学说理论之倡导;④法益观念之转变。[54]
我国学者贾学胜认为非犯罪化产生的原因有以下几个方面:①社会环境的变换;②减轻刑事司法机关的负担;③犯罪黑数与规范可执行性问题。[55]
以上，所有的说法均具有一定的道理，非犯罪化的兴起，必定是属于多因一果的问题，法律作为一种上层建筑，是建立在各国不同的物质基础之上的，并且会受到不同的社会历史、文化和价值观念的影响，推动非犯罪化的具体原因、动机和背景，必然会带有不同历史时期、不同国情所带有的特殊性，至于非犯罪化产生的原因问题，笔者还是主要认同时代变迁之观点，同时上述学者所说的其他原因只要符合实际，都应该是可以成立。但是非犯罪化产生的原因、动机和背景，是应该与非犯罪化的理论根据进行严格区别的。存在不一定是合理的，虽然基于种种原因，我们兴起了非犯罪化运动，但是这种大规模的非犯罪化就是正确的吗?非犯罪化大行其道的正确性在哪里?我们坚持非犯罪化是否有合理的理论依据?
二、非犯罪化的理论根据
非犯罪化存在的原因和背景，如前文所述包括社会环境的变迁、减轻刑事司法系统的过重负担、容忍或放弃两种不同的战略、犯罪原因解释论的变化等，都只解释了非犯罪化为什么会存在的问题，而既然存在的并非一定是合理的，那么非犯罪化究竟有没有其存在的合理性?如果非犯罪化没有从理论上得到有力支持证明其存在的合理性，实践中越多不合理的存在越容易践踏基本的价值诉求——正义。在此，探讨非犯罪化的理论根据就显得尤为重要，笔者以为，非犯罪化的理论根据所要说明的是非犯罪化存在的合理性的问题，应该与为什么会存在之原因、背景有明显区分，上述所论述诸多因素中除非犯罪化四点理论根据之外，都可视为非犯罪化产生的原因。
(一)自由主义
“生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，两者皆可抛。”对于匈牙利诗人裴多菲的诗篇大家都耳熟能详。被马克思称为世界上“第一个人权宣言”的1776年美国《独立宣言》，作为世界上最早宣布人权内容的宪法性文件，它明确宣布:“人人生而平等，他们都从他们的＇造物主＇那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利”。可见人之自由早已被视为人最基本的权利，受到人们的追捧和推崇，甚至于自由权被放到高于生命权和追求爱情、追求幸福的权利之上，是人之为人的根本，这已经是经过历史佐证的人类公理。既然自由作为人类最基本的人权，自然应该得到最严格的保护，任何人唯有在不得已而为之的情况下，对别人的自由加以限制和约束，才具有合理性和可能性，否则就是对自由权随意的践踏，对基本人权的无视。英国学者约翰·密尔在《论自由》一书中把人的行为区分为“涉他行为”和“涉己行为”，其中“涉己行为”指的是个人自由所应该具有的最低限度。他指出:“一、个人的行为只要不涉及他人的利害，个人就有完全的行动自由，不必向社会负责;他人对于这个人的行为不得干涉，至多可以进行忠告、规劝或避而不理。二、只有当个人的行为危害到他人利益时，个人才应当接受社会的或法律的惩罚。社会只有在这个时候，才对个人的行为有裁判权，也才能对个人施加强制力量。”[56]密尔同时也反对借口维护公共道德或者公众的价值标准限制个人自由。它指出:“在只关个人自身的行为问题上，若把一个同样多数的意见作为法律强加于少数，会对会错大概各占一半;因为在这类事情上，所谓公众的意见至好也不过是某些人关于他人的善恶祸福的意见;甚至往往连这个都不是，而不过是公众完完全全的漠不关心掠过他们所非难的对象的快乐或便利而专去考虑他们自己喜欢怎么样和不喜欢怎么样罢了。有很多人把他们所厌恶的任何行为看作对自己的一种伤害，愤恨它好像它对于他们的情感是一种暴行。”“扩展所谓道德警察的界限不到侵及最无疑义的个人合法自由不止，这乃是整个人类最普遍的自然倾向之一”[57]而刑法运用国家强制力做后盾，从表面上看，正是一种大肆践踏公民自由权的行为，刑罚中运用得最多的乃是用徒刑剥夺人的自由，短至几个月长至终身。所以说，刑法本身即是一种恶，是通过对某些人的利益造成损害，通过限制和剥夺某些人的自由来实现自身的法益保护目的的，对于这种不得已而为之的恶我们应该给予严格的约束，以限制其在一定的合理范围之内。
自由虽然为人之最基本的人权，应该得到最严格的保护，但是“自由并不意味着愿意做什么就做什么，自由仅仅是做法律所许可的一切事情的权利;如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。”[58]自由主义并不走极端化，并非需要禁止一切限制和制约自由的事情发生，自由主义不是无政府主义，其对国家和法律的价值是给予承认的。英国启蒙主义思想家约翰·洛克就曾经指出:“法律的目的不是取消或限制自由，而是维护和扩大自由。这是因为在所有能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。这是因为自由意味着不受他人的约束和强暴;而这种自由在不存在法律的地方是不可能存在的:一如我们所被告知的那样，这种自由并不是每个人为所欲为的自由。”[59]至此，自由主义貌似不应该成为非犯罪化的理由，因为自由主义是支持国家和法律对自由的限制的，但是我们必须看到刑法作为一种恶的表象之下的本质，刑法对自由的限制是为了更好地维护和扩大自由，对一部分罪犯自由的限制是不得已而为之的少数情况，目的是为了保护更广大的自由，是两害相权取其轻的明智选择，所以非但到了不得已而为之境地的时候，我们还得最大限度地还自由给人民，刑法作为践踏自由的一种表象的恶，必须仅仅限于为了保护更广大的自由，而不可越雷池半步。如此，非犯罪化就是在尚未到达不得已而为之的前提下，争取最大限度地还自由给人民，其是与自由主义的目标与价值相统一的。
(二)刑法法益保护主义
始于费尔巴哈的权利侵害说而发展起来的法益理论，是近现代刑法领域特别是大陆法系刑法领域的占主流地位的议题，在这之前，关于犯罪的本质学说有义务违反说、社会危害性说、权利侵害说、秩序违反说、规范违反说等各种争论，但是随着刑法法益保护原则对国家刑罚权的限制和刑法规范的刑事政策合理性的意义的理解和展开，现代刑法学主流学说则认为，刑法的机能与任务是保护法益，刑法就是法益保护法，而犯罪的本质则在于对法益的侵害，无法益侵害则无犯罪。刑法将特定行为犯罪化的前提，必须是在相关的社会生活领域存在着被法律所保护、法律能够保护的具体生活利益。如果不存在法律所保护的生活利益，或者生活利益不应被法律所保护、不能被法律所保护，那么，即使行为侵犯了这些客观存在的生活礼仪，刑法也不能将其犯罪化。刑法作为法益保护法只能在国家、社会或者个人，以及其他法律手段无法有效地保护该利益，而只能通过刑罚才能有效保护的情况下才能利用，刑法在整个社会利益保护体系中只具有次要的、辅助的作用。刑法的法益保护法性质和第二次法的属性决定了是否存在着被侵犯的重要法益，应该成为将特定行为犯罪化或者非犯罪化的内在根据。[60]法益保护主义体现了刑法基本立场中向客观主义倾斜的要求，刑法只能规范人的外在的行为，而不应该干预人的内心世界，更不可以进行主观归罪。坚持法益保护主义，才能有效避免主观归罪，才能正确区分法律与道德。判断一个行为是否有处罚的必要，不应该看其是否违法了伦理道德，而应该将考察的重点放在其是否侵犯或者严重危害了法益，倘若一个行为在侵犯了法益的同时又违背了伦理道德，自当应该受到刑法否定性的评价进行犯罪化处理，但如果一个行为虽违背了伦理道德，却没有实际的法益侵害或威胁的时候，刑法是不能对其进行否定性评价进行犯罪化处理的，如果已经进行犯罪化处理的，则应当予以非犯罪化处理。
法益保护主义作为非犯罪化的根据，具有科学性和正当性。法益即法所保护的生活利益，依个人主义价值观，属于个人尊严基础的生命、身体、名誉、秘密及财产，是优先和主要的保护对象。何种法益是刑法保护的对象是比较明确和容易确定的，在判断行为是否有处罚的必要性以及是否成立犯罪时，依其对于刑法所保护的法益是否造成侵害或者危险作为认定的标准，比较简便易定。正是如此，法益保护思想已经愈发得到各国学术界和实务界的重视，已经拥有了现代刑法之存在或正当根据的美誉。[61]
(三)刑法谦抑主义
刑法谦抑主义与刑法表象下的恶是相生相成的，刑法作为一种剥夺人自由和权利的最严厉的手段，必须是在不得已而为之的情形下才得以施行，这就是刑法的谦抑性。依大谷实教授的观点，刑法谦抑性应当包含不完整性、补充性和宽容性这三要素。不完整性指的是刑法不是无孔不入的，刑法不可能调整到社会生活的方方面面，不可能介入到市民社会的各个角落;补充性是指刑法应该是不轻易启动的，它应该是进行法益保护的最后的手段;宽容性是指即使某些行为已经构成犯罪，但对维护社会秩序整个大局而言，刑罚不处罚那些不必要处罚的犯罪。[62]边沁认为，需要动用刑法手段来解决社会矛盾，至少应该具备以下两点:其一，危害行为的社会危害性必须达到相当严重的程度;其二，必须无可避免的需要运用刑罚对危害行为做出反应。[63]我国学者陈兴良教授从刑罚的无可避免性角度论证了刑法的谦抑性。陈兴良教授认为，具备下列三种情况之一的，刑法对社会生活的干预就是违背了谦抑主义的要求:
其一，无效果。无效果是指即使将某一危害行为规定为犯罪，对其处以刑罚，也无法实现预防和对抗的目的。其二，可替代。可替代是指对于一个危害行为而言，如果不运用刑法手段，采取其他替代性的诸如道德教育、民事或者行政处罚等其他方法，也同样都能达到所预期的预防和对抗效果。其三，太昂贵。所谓太昂贵是指处以刑罚所收到的效益要远远小于刑罚本身所产生的消极效果。在以上三种情况下动用刑法，就是刑罚不具有无可避免性，因而刑法应当谦抑。[64]
与此同时，人们对刑罚特性认识的深入也促进了刑法谦抑观的产生和发展。在其同态复仇的最原始状态下，刑罚本身的恶表现得尤为明显，虽然经过长时间的文明的进化，刑罚走过了残忍的身体刑和耻辱刑的阶段，直至今天刑罚仍旧无法摆脱其对人的自由或生命权利进行限制和剥夺的恶的实质，“既然刑法的结果是程度如此严重的‘必要的恶’，我们就不得不经常推敲其存在的合理性和正当性。如果我们的国民因一部合理性和必要性不明确的法律，而在日常生活中受到限制，违反时被处以刑罚，重要利益受到侵犯，并被打上犯人的烙印，这一切令人难以忍受。”[65]
在刑法谦抑性的指导下，非犯罪化就是践行刑法谦抑性最好、最有效的途径。根据非犯罪化可以划分为立法模式的非犯罪化和司法模式的非犯罪化，刑法的谦抑性也可以分为立法上的谦抑性和司法上的谦抑性。我们用刑法作为兵器跟犯罪分子作斗争，就似在进行一场没有硝烟的战争，所以用刑之道就如同用兵之道，战争中用兵的最高境界乃:不战而屈人之兵。在与犯罪分子作斗争的司法实践中，用刑的最高境界应该是:不用刑即可达到用刑的效果，所以关于刑法的谦抑性，其最好的谦抑应该是备而不用。对于立法上的谦抑性而言，积极的非犯罪化是谦抑性的体现，刑事立法的犯罪圈必须小于行政法、民商法的犯罪圈，才能体现刑法的谦抑性。刑事司法的谦抑性则是与立法相较而言的，在刑事立法犯罪圈划定的范围内，对可以追究刑事责任的犯罪不实际动用刑罚，乃刑事司法层面的谦抑性，想要将刑法的谦抑性发挥到极致，做到刑法备而不用往往更需要在司法层面的谦抑性上下功夫，坚持推行司法模式的非犯罪化，下文会对此有更详细论述。
(四)刑法经济主义
英国经济学家舒马赫说:“如果一种活动打上不经济的烙印，那么它的存在权利就不仅受到质疑，而且遭到有力的否定了”。[66]虽然此观点有点过于偏激，却现实地说明了一个问题，在生产力尚且有限，我们正处于资源稀缺的现实中时，在进行各种活动之前，都应该有一个投入产出的考量。在随时随地都有可能发生的犯罪面前，一国不论投入再多的财力、人力和物力，其司法资源终究是有限的和不能被满足的，那么在各种复杂的、剧烈增加的犯罪斗争中我们不得不先抓住主要矛盾做到“打蛇打七寸，擒贼先擒王。”美国学者迈克尔·D.贝勒斯曾经指出:“如果刑法不能有效地解决问题，便没有充分的理由使行为犯罪化，因为主要问题依然存在。我们不能期望刑法完全消除犯罪行为，但刑法至少应该把犯罪控制在一个可容忍的水平上。”[67]刑法的经济主义就是要求我们节约司法成本，集中力量打击对法益造成严重侵害和威胁的、性质恶劣的犯罪行为，不动用刑法资源去干预那些刑法干预无效或者无明显效果的行为，以实现用最少的刑法资源投入换取最大的刑法效益。
三、立法模式非犯罪化
(一)无被害人犯罪的非犯罪化
在兼有了自由主义、刑法法益保护主义、刑法谦抑主义和刑法经济主义的正确性前提下，非犯罪化运动得以在世界范围内轰轰烈烈蔓延开来，在这场非犯罪化运动中，包括因为社会政治、经济结构转型和变迁引起的非犯罪化;因为社会和法律的世俗化引起的非犯罪化;因为道德和社会价值体系多元化、自由化引起的非犯罪化;因为社会控制体系分工转换引起的非犯罪化(民法、行政法、刑法——以及其他社会控制手段的功能和分工);因为刑法干预无效导致的非犯罪化等。[68]其中，最盛行的是脱伦理化运动，该运动的主要目的就是要将刑法中的伦理部分予以删除。英美在这场运动中多使用“无被害人犯罪”概念，而德国多使用“无法益保护必要的犯罪”概念。随着运动的逐渐深入，英国在1975年之后，先后将成人间的同性恋行为、卖淫行为、自杀行为排除在刑法之外，给予了除罪化;美国在1967年之后，逐渐将同性恋行为、公然大醉行为、赌博行为、猥亵图书等行为排除在刑法之外，进行了除罪化处理;德国也于1954年放宽了对猥亵图书行为的管制，且于1969年废除了同性恋罪。[69]上述历史告诉我们，在立法模式的非犯罪化问题上，我们所要研究的范围是比较集中的，我们所说的非犯罪化一定不是指全盘的非犯罪化，而主要集中于讨论无被害人犯罪的非犯罪化和微罪的非犯罪化问题，那么究竟什么是被世人所津津乐道的无被害人犯罪，是一个迄今为止尚没有定论的问题。
1.无被害人犯罪的定义
“无被害人犯罪”的概念最早可见于美国学者埃德温·舒尔(Schur)于1965年出版的《无被害人犯罪》一书。该书从社会学的视角出发，详细分析了处于犯罪边缘的同性恋、堕胎和滥用药物这三种社会偏差行为，并且认定此三种社会偏差行为就是所谓的“无被害人犯罪”。书中创造性地提出了“无被害人犯罪(Victimless Crime)”的概念，认为“人们有强烈的需要，主要在成年人之间依自由意志积极交换的行为，如果属于不为社会承认且被法律所禁止买卖的物品或服务，即构成(无被害人犯罪)。”[70]此观点可以概括为纯自愿行为说，因为在罪犯与受害人双方，例如毒贩和吸毒者之间、嫖客和卖淫者之间，其行为是基于双方的自由意志的，交换行为是双方都积极主动争取的，在一定程度上来说应该是属于双方都获利的双赢行为，是双方纯自愿的活动。
日本学者大谷实认为，无被害人犯罪是所要保护法益不明确的犯罪，也就是不对法益产生侵害或者危险的犯罪。[71]这个观点可以概括为无法益侵害说。
美国学者贝达认为，所谓无被害人犯罪就是“当且仅当某行为为刑法所禁止并且具有可责性，且涉及成年人相互同意进行财货或服务贸易，而行为人自认未为该行为所侵犯，因而不愿意投诉该行为，则该行为为无被害人犯罪。”因为行为人在行为时尚且无意识受到侵犯，且主观上不愿意投诉该行为，更加不会有投诉该行为的举动，所以在此情形下，是没有直接被害人或者说被害人是不明显的，此观点可以概括为被害人不明显说。
还有纯伦理保护说。此说认为无被害人犯罪同个人的生活利益无关，而是专为了保护宗教或道德而生的。在我国持这种观点的学者有王恩海、彭磊等。
从上述中，我们会发现学者们在探讨无被害人犯罪这个概念的时候，没有哪一位专家学者的观点是直接从“无被害人”或“被害人”这些子概念的角度出发的，为什么他们会舍近求远从纯自愿行为、无法益侵害、被害人不明显等角度来理解无被害人犯罪，想要解答这个疑惑我们必须先从“被害人”概念的真正含义入手。犯罪学中所说的被害人，最初仅指暴力性犯罪的被害人，随着时间的推移，被害人这个概念才逐渐运用到其他类型的犯罪中。被害人即因犯罪行为侵害而使其人身或财产遭受损害的人，它是相对于犯罪人(加害人)而言的。为了区别于其他被害人，犯罪学家称这类被害人为“刑事被害人”或“犯罪之被害人”。这时的被害人还仅仅局限于自然人。随着学术研究的推进和发展，被害人的范围不再局限于个人，其范围开始扩展到单位以至于整个社会。也就是说，被害人的概念并非一个单纯的具体个人的概念，而应是一个综合性概念，其中包含了个人、社会团体、企事业单位、政府机关甚至于社会在内。[72]也就是说，被害人可以在两个层次上适用:一个是指被害自然人，另一个是可以包括国家、社会在内的更为宽泛的被害人概念。
那么在“无被害人”概念中，我们究竟取“被害人”的哪一层含义呢?倘若我们取宽泛的被害人含义，则“无被害人”概念自身明显就不能成立，因为在宽泛的被害人含义前提下，根本不存在没有被害人的犯罪，因为即使是动用法律调整受到最多非议的道德类犯罪，也因为其侵害了社会的公序良俗，所以社会就成了犯罪的被害人，如此国家、自然人作为被害人的犯罪更是屡见不鲜，因此“无被害人”中的被害人仅只能指的是自然人。道理似乎很明显了，“无被害人犯罪”就是没有自然人被害人的犯罪，因为没有自然人受害人，所以必然没有直接侵害个人法益，所以无被害人犯罪应该非犯罪化。乍一看，似乎从“无被害人”概念直接出发，能解释无被害人犯罪的非犯罪化问题，刚刚所界定的“无被害人犯罪”概念能够成立。可是仔细追问起来，单凭没有直接侵害个人法益这一点理由，就可以得出无被害人犯罪应该非犯罪化的结论吗?答案当然是否定的。因为刑法所保护的法益，除了个体法益之外，还包括国家法益和社会法益，这些都是组成法益所必不可少的部分，有时候我们甚至会发现对侵害国家法益或者社会法益犯罪的处罚较侵害个人法益的更严苛，所以仅凭是否直接侵害了个人法益就对行为进行评价是极不科学的做法。所以，想要从“无被害人”概念本身出发来认识无被害人犯罪太过于片面了。
在我们的司法实践中，有大量的妨害社会风俗类的没有自然人受害人的犯罪被非犯罪化，而大量的妨害国家安全、妨害社会经济管理秩序的被犯罪化，既然都同为没有自然人受害人的犯罪，究竟两者的区别在哪里，在这里我们不得不追根溯源，从罪与非罪的犯罪的本质那里寻求帮助。从犯罪本质乃法益侵害来看，某类没有自然人受害人的犯罪能否非犯罪化的关键，则是其有没有刑法所应该保护的法益。如果说一个行为甚至于没有造成一定程度的法益侵害或者危险，此行为自始就不应该受刑法调整，对这类行为给予非犯罪化处理是理所当然的。所以说无被害人犯罪应该是一个统称，指的就是没有自然人受害人的犯罪，在无被害人概念之下，又包含了能非犯罪化处理的无被害人犯罪及不能非犯罪化处理的无被害人犯罪。
2.能非犯罪化处理的无被害人犯罪之特点
关于无被害人犯罪，其最显著的特点就是没有直接的自然人受害人，这是从无被害人犯罪的概念中直接推导出来的。区别于不能进行非犯罪化处理的无被害人犯罪，能够进行非犯罪化处理的无被害人犯罪还具有另外一些比较显著的特点:
美国学者艾德文·修总结出无被害人犯罪具有五个特点:①包含有非法物品或服务交易等要素;②对他人不会产生明显恶害;③行为大多秘密进行，因而难于发现;④行为人普遍怀疑将道德法理化的法理规定;⑤刑事司法执行困难，难于收集相关证据。[73]
美国学者贝达则认为，无被害人犯罪，具有如下四个特性:①当事人均基于合意而参与犯罪;②参与犯罪的当事人均不愿诉诸法律，因而导致执法困难;③参与犯罪的当事人无人认为自己受到伤害;④犯罪通常表现为成年人基于强烈的欲望而自愿从事法律所禁止的物品或服务的交换，但公然酗酒和滥用药物可能不具有此特征。[74]
从上述讨论综合来看，进行了非犯罪化处理的无被害人犯罪除了从定义中引出的最显著的特征外，还具有以下几方面特点:在主观方面，此类无被害人犯罪的行为人都是出于自愿和故意的，是其积极主动追求被害的结果，所以传统观念下所谓的“被害人”一方往往不认为自己是被害人，通常这类犯罪行为不会侵害到他人，被害人只能是行为人自己。在客观方面，此类无被害人犯罪主要涉及的是一些被法律明令禁止或者严格管制的物品或者服务，如毒品、麻醉药物、卖淫和赌博等，这些物品或者服务与个人的道德评价有比较密切的关系。在社会危害性方面，此类无被害人犯罪的社会危害性是远远小于有被害人的犯罪的，也远远小于不能进行非犯罪化处理的无被害人犯罪，既然无被害人犯罪无法找到直接的自然人被害人，也说明了其社会危害性甚至于微小到了无法通过侵犯最小的法益(个人法益)来体现的程度，其徒有侵犯社会法益或者国家法益之名，并无真正侵犯社会法益或者国家法益之实，应该说这类犯罪的社会危害性是微乎其微，甚至于是可以忽略的。在诉讼结构方面，因为行为人和被害人常常是一人，所以除了国家所代表的公权力外，通常在此类无被害人犯罪中不会有积极主动的控诉人，因此又导致了无被害人犯罪取证之困难。
3.能非犯罪化处理的无被害人犯罪之非犯罪化标准
犯罪必定是侵害了法益的，那些不能够进行非犯罪化处理的无被害人犯罪，由于侵害了法益而应该受到相应的制裁，这是法治的要求，也是公平与正义的要求。对于能够进行非犯罪化处理的无被害人犯罪而言，究竟非犯罪化还有多大的发挥空间，具体还有多少罪可以从刑法中除名，人们就必须建立起一个非犯罪化标准，才能保证不会主观出罪。对于能够进行非犯罪化处理的无被害人犯罪而言，由于其没有自然人受害人，没有直接侵害个体法益，所以其必定在不同程度上是侵害了社会法益或者国家法益这些超个人法益的(至少看起来是这样的)。在这些侵害超个人法益的犯罪行为中，究竟哪些不能进行非犯罪化处理，哪些应该进行非犯罪化处理，区分的标准就在于确定超个人法益是否真正的存在，也就是说，这种超个人法益是否能够还原成个人法益。“就公共法益而言，只要认为刑法是为了保护国民的利益而存在的，就应当考虑把它尽量还原为个人法益。否则，如果在这里把公众的性道德或性秩序作为直接法益，处罚的范围就会有扩大的趋势……即使就国家法益而言，也应当尽量考虑将它还原为个人的法益。”[75]对于能够进行非犯罪化处理的无被害人犯罪是否应该非犯罪化，我们必须具体个罪具体分析，将犯罪所侵害的超个人法益进行个别还原，如果超个人法益能够还原为个人法益，则认为真正存在刑法所应该保护的法益，即应该受到刑法的保护，所以不能将犯罪非犯罪化处理;倘若超个人法益无法还原为个人法益，则认为非真正存在刑法所应该保护的法益，即不应该受到刑法的保护，对这类犯罪就可以进行非犯罪化处理。处于现阶段无被害人犯罪讨论中心的，基于成人间合意的同性恋、堕胎、卖淫、使用麻醉药物、赌博等，通常情况下被视为破坏了公序良俗，侵害了社会法益的犯罪，因为这些社会法益不能很好地还原为个人法益，也就是说不真正存在这种社会法益，所以将它们进行非犯罪化处理的意见是比较统一的。
(二)微罪的非犯罪化
在立法模式下，除了进行无被害人犯罪非犯罪化之外，从刑法中除名较多的当属一些法益侵害不大的微罪。例如，德国于1952年通过《违反秩序法》开始将轻微犯罪实行非犯罪化，1968年的《违反秩序法》更进一步地完善了轻微犯罪非犯罪化的措施，仅用处罚力度较小的行政处罚手段对轻微犯罪加以规范，这也是一种立法模式非犯罪化的表现形式。因为对于微罪所保护的法益而言，虽然也属于刑法所应该保护的范畴，但是由于考虑到刑法的谦抑主义、刑法的经济主义等方面的原因，已经不必然要动用刑法这种最后手段进行保护的时候，将这类法益保护分工于行政法、民商法等其他第一次法，是比较合理的，微罪的非犯罪化处理是在刑事政策大背景下“轻轻重重”的没有争议的抉择。
(三)时代变迁引起的非犯罪化
法律作为阶级统治的工具，从阶级诞生以来就陪同人们走过了一个又一个王朝的更迭和时代的变迁，然而随着时代的变迁、国家制度的变革又或者社会政治、经济结构的转型，很多犯罪已然变得徒有虚名毫无意义了。如很多现代国家里王朝的消失自然导致弑君或侵害王室和王权等罪名的消失;我国从计划经济体制转型为市场经济体制之后，专属于计划经济体制的投机倒把罪也被历史所除名了。由此看来，由于时代变迁所引起的非犯罪化是一个自然淘汰的过程，当一个罪名变得徒有虚名的时候，对其进行立法上的除名只是履行一个非犯罪化手续的问题。
四、司法模式非犯罪化
要将一个犯罪进行非犯罪化处理，通过立法模式，直接将该罪除名，不再将其视为犯罪，就可以做到完全避免对这种行为的追诉，是最理想的非犯罪化模式，可现实情况是能够直接进行立法模式非犯罪化的犯罪是很有限的(仅仅局限于无被害人犯罪和微罪等)，毕竟国家法律作为一种统治的工具，倘若不动用就没有它存在的价值。中国自古就有刑罚世轻世重的思想，处在转型期社会矛盾凸显的中国，大规模、大范围地从立法上实行非犯罪化既不符合我国的国情，同时也是不现实的，但是非犯罪化又具有一定的必然性与合理性，二战后兴起的非犯罪化运动和非犯罪化思潮是我们不能够忽略的新时代新情势，虽然我们做不到从立法上完全地避免对一些犯罪的追诉，但是我们可以选择最大程度地避免，在对犯罪的追诉过程中，不论是在立案、侦查、起诉或审判中的任何一个阶段，只要能够及时停止对犯罪行为的追诉，最终也能实现非犯罪化的目的。而这些在司法实践中通过司法活动积累起来的非犯罪化的经验又会变成立法模式非犯罪化的前奏，指引刑法把这些被中止追诉的犯罪进行完全的非犯罪化处理。
(一)审判前的非犯罪化
1.立案前的非犯罪化
(1)第一、二种立案前非犯罪化渠道。所谓立案前的非犯罪化，简单来说就是避免案件进入刑事司法系统。通过避免使犯罪嫌疑人进入刑事司法系统实现事实上的非犯罪化的渠道一般有三种，即避免举报犯罪或犯罪嫌疑人、为嫌疑人提供帮助或庇护以及避免刑事司法机构采取正式行动。第一种渠道避免举报犯罪或犯罪嫌疑人的制度化方式有:①正式赋予私人组织对其成员行使纪律惩戒权力，在许多国家的医疗行业和法律行业都可以发现这种方式;②容忍私人司法，如在犯罪工作场所的制裁、对商店窃贼或者骗取费用的人进行非正式的制裁;③加强被害人与犯罪人之间的调解，提供有效的被害人帮助计划。第二种渠道即帮助嫌疑人使之不被抓获的庇护战略，在实践中主要是社会组织庇护政治犯罪，但也扩大适用至执法机构的其他活动中心为处于危机情景中的少年提供有限的庇护功能，这些少年被允许逗留在中心一段时间以处理他们所面临的问题情境。中心会设法寻找一个非刑罚的解决方案以避免官方正式起诉或者向检察机关提出一个非司法的选择性方案。一般而言，该中心关注的主要是诸如家庭冲突、滥用毒品等问题，而非严格意义上的犯罪，但也可以适用于犯罪问题的解决。[76]
(2)第三种立案前非犯罪化渠道——自诉制度。第三种渠道是避免刑事司法机构采取正式行动，实践中用得最多也是最直接的当属自诉制度。依我国的国情，我国是一个以公诉为主、自诉为辅的国家，自诉制度是我国现行刑事诉讼制度中一个不可或缺的重要组成部分。在我国，1996年的《刑事诉讼法》较1979年的《刑事诉讼法》而言，是扩大了自诉案件的范围。该法第170条规定:“自诉案件包括下列案件:①告诉才处理的案件;②被害人有证据证明的轻微刑事案件;③被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应该依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”具体来说，第一类告诉才处理的案件也称为亲告罪，包括侮辱罪、诽谤罪、虐待罪、侵占罪和暴力干涉婚姻自由罪共五种犯罪;第二类自诉案件中所指的轻微刑事案件，根据1998 年1月1日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第4条规定，具体指的是“①故意伤害案(轻伤);②重婚案;③遗弃案;④妨害通信自由案;⑤非法侵入他人住宅案;⑥生产、销售伪劣商品案(严重危害社会秩序和国家利益的除外);⑦侵犯知识产权案件(严重危害社会秩序和国家利益的除外);⑧属于刑法分则第4章、第5章规定的，对被告人可能判处3年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。”该条规定采用的是列举式与概括式的杂糅，对可能判处3年以下的宣告刑而言，实际上第二类自诉案件涉及了包括刑法分则第四、第五章的所有罪名。第三类自诉案件其实是公诉转自诉的情形，其适用于刑法分则中所有的罪名。在第三类自诉案件中，因为第三类自诉案件的存在目的是为了解决司法实践中告状难的问题，追求的是通过对这类案件的自诉制度能够起到制约和监督国家司法机关作用，其从结果上看根本不会实现非犯罪化效果，因此对第三类自诉案件将不再在本书内进行论述。
自诉制度得以长期在我国实施，并且国家不遗余力地一再规范自诉制度的实施细则，使得自诉制度在我国司法实践中越来越焕发出生命和活力。关于自诉制度活力的来源——自诉制度的立法理由，国内外学者有以下一些观点:
德国学者认为:告诉乃论的犯罪在具体的犯罪构成要件上几乎看不出其共同点，实际上，告诉要求并不基于一个统一的构想，而是基于不同的刑事政策思考，其目的仅在于，在与个人的利益相对立的情况下，避免国家“刑罚请求权”的无条件的行使，授予被害人告诉权来打破官方原则是以这三个理由为基础的:犯罪的较小的意义(轻微思想)，易庭外解决的行为人与被害人之间的密切的个人关系(和解思想)，和保护被害人隐私权免受刑事诉讼的侵害(隐私思想)。[77]
意大利学者认为:法律将自诉规定为诉讼条件的情况有:①危害不大的重罪，而且这类犯罪所造成的损害在很大程度上取决于被害人本身的感受(如侮辱、诽谤罪);②如果提起公诉，则可能被视为是一个愚蠢的决定，如各种侵犯性自由的犯罪。[78]
我国学者卞建林认为:首先，犯罪情节是否轻微，危害是否严重，是我国确定自诉案件时首先考虑的因素，也是区分自诉与公诉的一条原则界限;其次，自诉的对象主要是侵犯公民个人权益方面的犯罪，或者是发生在家庭成员、亲属之间的犯罪，或者是上述二者的结合;最后，自诉案件必须案情简单，因果关系清楚，有明确的原被告，不需要进行侦查。这是立法在确定自诉案件时从诉讼角度的考虑。[79]
综上可见，可以纳入自诉制度范围的犯罪至少有两个特点:一是犯罪的社会危害性较小，均属于轻微的刑事犯罪;二是所直接侵害的多为个人法益，所以，是否对犯罪进行追溯应该尊重被害人意愿。在司法实践中焕发着蓬勃生命力的自诉制度，在刑法法益保护主义、刑法经济主义、自由主义和刑法谦抑主义的共同召唤下，应该参照自诉制度范围内犯罪的两个最基本的特点，在不危害社会公共利益的前提下，适当扩大自诉制度受案范围，努力将更多的轻微刑事案件的追诉权交给被害人，由被害人决定是否对犯罪进行追诉，以期基于被害人主动选择放弃追诉而达到将更多的轻微刑事案件大事化小小事化了的非犯罪化处理效果。
2.侦查、起诉阶段的非犯罪化
(1)不起诉制度。当案件终究不能避免地进入了司法系统，顺利地经过了立案阶段，停留在侦查、起诉阶段时，我们应该建立起严格的审查制度，在案件进人审判阶段前把好案件质量关，及时中止对不必要犯罪的追诉，实现侦查或起诉阶段的非犯罪化，如此既能很好地避免浪费国家司法资源，更是维护了法院的尊严和权威。
处于侦查阶段中，有些国家是有法律明文规定警察可以依法享有放弃追究某些犯罪的权力，其中最著名的就是英国所实行的“警察警告”，即由高级警官在警察局对犯罪人进行正式的训诫，训诫完毕案件即告终结。在德国也有类似规定，《德国刑事诉讼法典》第158、160、163条规定，一旦发现有犯罪嫌疑时，警察应该启动侦查程序，接收对犯罪行为的告发。但是实际上警察却并不会严格执行这一程序，倘若是在家庭、邻居或者朋友等较亲近关系内发生的轻微的身体伤害，警察绝大多数情况下是拒绝受理告发的。警察在这种情况下通常更愿意扮演一个调解、安抚部门的角色，而非作为一个对犯罪进行追诉的司法机关，以此来避免争执的进一步恶化和加深。[80]侦查阶段是一个查明事实、调查取证的阶段，赋予警察放弃追究犯罪的权力其实冒着案件事实尚未清晰的风险的，并且在刑事案件追诉的侦查、起诉、审判阶段中，后一个阶段都是对前一个阶段的监督，起到了防止公权力的滥用的作用，倘若在侦查的最初阶段就放弃对犯罪的追究，案件到不了第二个阶段就不受检察院的监督，案件的追诉与否都是侦查机关一家之言，如此容易滋生警察滥用权力的腐败问题，所以在侦查阶段是不宜赋予警察放弃追究犯罪之权力的。
案件往下走，步入了起诉阶段，就到了检察官的手中。在大多数国家的检察官手中，都或多或少地掌控有不起诉的决定权，目前，大陆法系的德国、法国、意大利、挪威、丹麦、荷兰、比利时、瑞典、俄罗斯、日本等国家均确认公诉机关在是否提起公诉上拥有裁量权。具体地，从20世纪70年代起，德国检察机关的工作原则由“起诉法定主义”转向了“起诉权衡主义”，检察机关的工作重心不再是主持侦查，而是对是否终止刑事诉讼程序、是否起诉做出决定。1993年1月1日颁布的《减轻司法负担法》赋予了检察机关高度的自主性，使得检察机关在决定是否中止刑事诉讼程序的权限扩大到了中等严重的犯罪，几乎所有的刑事案件都会受到检察机关自由裁量权的影响。[81]1994年德国刑法典增加的第46条a规定:“如果行为人所犯之罪的刑罚不超过1年自由刑或者不超过360日额罚金，行为人在与被害人的和解中，已经补偿或者认真地力求补偿其行为对受害人所造成的损害的，法院可以免除刑罚。相应地，检察机关可以不起诉而中止诉讼程序。”[82]日本的检察机关与德国的检察机关一样，拥有很大的自由裁量权，其最显著的标志在于刑事案件的起诉率低。从1996年到2005年之间的这10年，日本检察机关对警察移送起诉的刑事案件的起诉率仅为46.8%，也就是检察机关对警察移送过来的半数以上的刑事案件都作出了不起诉的决定。[83]检察官制造的如此之低的起诉率让我们唏嘘不已，我国《刑事诉讼法》虽然也赋予了中国的检察官可以作出不起诉决定的自由裁量权，但是与国外的不起诉制度相较，我国的不起诉制度具有明显的中国特色。
在中国的《刑事诉讼法》的规定中，不起诉指的是对于侦查机关移送起诉的或者自行侦查终结的案件，由人民检察院依法审查，认为符合法律所规定的情形，可以不追究犯罪嫌疑人刑事责任的，随后决定不向人民法院提起公诉的一种刑事诉讼活动。从相关的条文出发，我国理论上的通说将不起诉分为三类，包括法定不起诉、酌定不起诉和证据不足不起诉。根据《刑事诉讼法》第15条的规定，以下几种就属于法定不起诉的情形:“①情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的;②犯罪已过追诉时效期限的;③经特赦令免除刑罚的;④依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的;⑤犯罪嫌疑人、被告人死亡的;⑥其他法律规定免于追究刑事责任的。”依照法律的规定，人民检察院在审查起诉阶段发现其中任何一种情形的，都应该作出不起诉的决定。在这六种法定不起诉的情形中，除了第一种情形的行为确实不构成犯罪外，其他情形都属于法律强制规定停止对犯罪行为的追诉活动。由于得益于法律的强制性规定，硬性中断了对犯罪的追诉进程，上述犯罪均实现了非犯罪化。关于证据不足不起诉就不存在非犯罪化的价值了，因为在事实不清、证据尚且不足的情形下，任何的司法机关对案件都没有发言权，都无法以事实为依据，以法律为准绳进行任何的判断，退一步说，哪怕证据不足的案件得以成功地起诉至法院，最终也会因为证据不足，法院运用无罪推定的原则宣判该行为不成立犯罪，所以证据不足不起诉自始自终都不存在非犯罪化问题。
不起诉制度中的最后一种类型——酌定不起诉赋予了检察机关最多的不起诉自由裁量权。《刑事诉讼法》第142条第2 款:“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”就是关于酌定不起诉的规定，从法条中我们不难看出，一是犯罪情节轻微，二是犯罪依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚是成立酌定不起诉的两个重要条件。那么检察机关在作出不起诉决定之前必须对这两个条件持一个肯定的判断。在此，检察机关作出“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的判断貌似一种越俎代庖的行为，究竟检察机关作出不起诉决定前的条件判断是不是滥用了法院的审判权，是不是对实体问题进行了无权处分呢?对此，有学者持肯定观点指出，根据《刑事诉讼法》第142条第3款的规定，酌定不起诉所引起的法律后果是促使刑事责任向非刑罚方式转化，因此，作出酌定不起诉的决定就是对实体问题的一种处分。[84]还有人指出，酌定不起诉不限于只具有程序性效力，在检察权的范围内，同样具有实体的效力。[85]
笔者对上述观点不敢苟同，对于检察机关作出不起诉决定前的条件判断，是不是司法越权还得从不起诉决定所引起的最终效果来判断。虽然根据法条规定，酌定不起诉既具有程序上的效果，即中止了对犯罪的追诉进程，又具有实体上的效果，依《刑事诉讼法》第173条第3款规定，“人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。”但是有实体效果并不意味着酌定不起诉决定必然是对犯罪的实体认定，看其是否对犯罪实体进行了认定，关键在于看检察机关作出的酌定不起诉决定的条件肯定是否与法院判决有罪的最终效果相同。法院行使审判权确定一个行为为犯罪，无论该犯罪情节多轻微，都必然产生了行为人的犯罪前科，构成行为人无法磨灭的一道伤疤，而检察机关作出的“犯罪情节轻微”的有罪认定却不产生行为人的任何犯罪前科，行为人依然是一个洁白无瑕的人。因此检察机关作出的酌定不起诉决定只能是程序上的处理，绝非对实体问题的插足。正如有学者指出的:“这里的‘犯罪情节轻微’，只是检察机关基于追诉机关的角度在推进诉讼进行中对案件事实作出的一种判断，其法律意义不是实体性处分，而是确定案件在程序进行中是否符合继续程序或者终结程序的条件。因此，即使是酌定不起诉也不具有实体法上的效力，它与人民法院经过审判作出的有罪判决是根本不同的。”[86]
通过检察机关行使酌定不起诉的自由裁量权，中止犯罪追诉进程，从而实现一些轻微刑事案件的非犯罪化其实是起诉便宜主义的客观要求。起诉便宜主义是与起诉法定主义相对的，二者构成了起诉裁量权最主要的模式，而起诉裁量权又构成了检察官自由裁量权的最主要的形式。所谓起诉法定主义，又称为起诉合法主义、起诉严厉主义，指的是检察官必须一律起诉那些既有充足的犯罪事实且符合起诉条件的犯罪行为。[87]起诉法定主义是在落后的报应刑的刑罚观和对滋生司法腐败的担心下发展起来的，虽然在某种程度上说是起到了有效追诉的作用，但是，随着时间的推移，起诉法定主义这种一刀切的机械、刻板的做法日益暴露出其弊端。盲目起诉会导致浪费司法资源、增大服刑者交叉感染的可能性、忽略刑罚的个案特殊性、导致短期自由刑增多等诸多问题，于是起诉便宜主义呼之欲出，在20世纪20年代产生起诉便宜主义之后，至50年代开始在西方国家盛行，并且起诉便宜主义很好地配合了二战后兴起的非犯罪化运动。一般来说，英美法系国家实行的是起诉便宜主义，其又称起诉合理主义、起诉裁量主义，指的是检察官对于具备起诉条件的案件，因为其存有足够的犯罪嫌疑，可以自行斟酌决定是否给予起诉的原则。[88]起诉便宜主义是对起诉法定主义的改良，其在保留了一般情况下对符合条件的刑事案件必须提起诉讼的前提下，赋予了检察机关斟酌决定是否起诉的权力，杜绝了起诉法定主义一刀切、一锅端的盲目性，同时起诉裁量主义还在一定程度上调动了检察官的积极性。从前案件到检察官手里通常是履行一个起诉程序的手续而已，检察官只能是被动地对案件一律进行起诉，而当检察官被赋予了起诉裁量权之后，往往会重新燃起他们对工作的责任感和使命感，因为不论诉或不诉都需要经过检察官认真地判断并且给予理由说明，因此能够督促检察官更好地行使自身的检察权，从而在起诉法定主义的基础之上，形成了起诉便宜主义的绝对优势。
虽然起诉便宜主义应运而生，有着与起诉法定主义相较的绝对优势，但是在起诉便宜主义之下我国的不起诉制度有着明显的中国特色:我国的酌定不起诉决定权受到严格的限制。为了防止检察机关滥用不起诉自由裁量权，针对如何适用不起诉的问题，最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第289条中作了规定:“人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察委员会讨论决定，可以作出不起诉决定。”1998年最高人民检察院下发了12号文件，作出酌定不起诉案件除极个别外均应起诉的要求。12号文件对各院再次强调，要做到:“法定不起诉的案件一律要经过检委会研究决定;符合酌量不起诉的案件(除极个别情况外)，均应起诉;疑案不起诉的案件要经过市院同意后才可以作出。对自侦部门移送审查认为符合不起诉条件的，原则上建议自侦部门做撤案处理;对处级以上干部不起诉的，要严格审批制度;对疑案不起诉，要跟踪了解补充证据情况，一旦疑问排除，具备起诉条件要重新起诉。”最高人民检察院作为最高检察机关，其出台的这一系列文件对各级检察机关的不起诉决定权起到了明确的限制作用。在上述文件的规制下，各地检察机关都严格控制了不起诉的适用，一些省市检察机关对下级检察机关制定了不起诉适用率指标，一些地方增设了不起诉适用需要上一级审查等程序规定，还有的地方把不起诉的高低作为工作好坏考核的一项重要指标，如此人为地限制了不起诉决定的适用。有数据显示，1997年全国检察机关不起诉率(不起诉人数占审结总人数的比例)为4.2%;1998年不起诉仅达到2.5%。[89]在这个基础上，倘若排除法定不起诉的人数之后，酌定不起诉与证据不足不起诉所占比例几近于零。
在我国的不起诉制度中，唯一可以动态改变刑事法网大小的酌定不起诉制度受到了严格的限制，检察机关拥有的自由裁量权很小，这样的制度设计虽然与大多数国家的情况不尽相同，但是综合我国整体的法律制度设计还是有一定的合理性的(下文还会对此问题有论述，暂不在此展开)。如果我们想要在司法实践中通过司法活动有效地实现非犯罪化，应该在国家和社会能接受的范围内，适度放开对检察机关酌定不起诉自由裁量权的限制，让有绝对优势的起诉便宜主义在我国司法活动中有一方施展的空间;同时可以适当扩大酌定不起诉制度的适用范围，从扩大酌定不起诉适用可能性的层面上扩大非犯罪化途径。迄今，学者们由于不满我国不起诉制度的现状，都纷纷对如何完善我国酌定不起诉制度建言献策，这对于不断完善酌定不起诉制度起到了积极地促进作用，其中在酌定不起诉中增设暂缓起诉制度的观点，也是笔者比较支持的呼吁之一。
(2)暂缓起诉制度。暂缓起诉，又称为“缓予起诉”、“起诉犹豫”、“起诉保留”，是一种附条件的不起诉形式，指的是检察机关对于符合起诉条件的案件，出于对犯罪嫌疑人的自身状况、公共利益以及刑事政策的考虑，设立一定的考验期，对犯罪嫌疑人的暂时不予起诉，期满后再根据具体情况，对其作出起诉或不起诉决定的一项制度。[90]正所谓“他山之石，可以攻玉”，暂缓起诉制度作为一种他山之石，虽然目前在我国尚未建立起来，但是其不论在大陆法系还是英美法系国家都得到了肯定和贯彻，换句话说，暂缓起诉制度对整个世界的非犯罪化运动都有积极的贡献。
在典型的大陆法系国家德国，暂缓起诉在附条件的轻罪不起诉中体现得最为明显。《德国刑事诉讼法典》第153条a规定:“经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂不予提起公诉，同时要求被指控人做出:①一定给付以弥补行为所造成的损害;②向某公益设施或者国库支付一笔款项;③作出其他公益给付;或者④承担一定数额赡养义务，以这些要求、责令消除追究责任的公共利益，并且责任程度与此相称为限。”[91]在德国，检察官经手的约20%左右的犯人都是由检察官以无条件不起诉或有条件暂缓起诉的方式结案的。
英美法系国家实行的是判例法，所以基本上没有对起诉便宜主义和起诉法定主义作出明文规定，但是他们的检察官却拥有很大的自由裁量权，这种自由裁量权是通过暂缓起诉制度保证实施的。起诉便宜主义是英国司法实践的传统，法律允许检察官自由决定是否对案件进行起诉，并且还规定了相应的替代起诉的方式。在2000年新颁布的《王室检察官条例》中规定:“在决定某个案件是否该起诉到法院时，王室检察官应当考虑起诉的替代方式。”另外，上诉法院的法官奥德在其主持的《刑事法院考察报告》中，积极建议引进有条件的警告计划，这种有条件的警告计划是适用于广泛的轻微刑事案件的，主要使得控方在经罪犯同意之后，在合法的程序下可以选择先警告罪犯遵守自己的承诺，在警告失败的情况下才将案件诉诸法庭。[92]
在美国，暂缓起诉通常被称为延缓起诉，是指在犯罪嫌疑人愿意接受相当的非刑罚替代性惩罚的前提下，由检察官与犯罪嫌疑人或者其辩护律师双方共同签订一份履约协议，在协议的签订之后检察官暂缓或者直接撤销对该犯罪嫌疑人的起诉。“延缓起诉常常与分流项目结合起来运用。分流项目努力解决造成一个人刑事犯罪的一些问题。以被告人同意参加一些积极的活动为交换(比如自愿毒品治疗、安置于常住治疗中心内、报名参加工作培训项目或获得高中同等学力和被雇用)，检察官同意延缓起诉。”[93]通常情况下，给予适用延缓起诉的多是未成年人案件、吸食毒品类案件和营利性法人的案件。
暂缓起诉制度能够得到众多国家和我国学者的青睐是不足为奇的，暂缓起诉制度有其存在的必然性和合理性。首先，暂缓起诉制度更有利于保障人权，更符合当下“轻轻重重”的刑事政策;其次，犯罪嫌疑人积极的救济行为或者承诺，既可以最大限度地减少对受害人造成的侵害，又可谓是化解双方矛盾的破冰之举，从而更有利于建设和谐社会;再次，暂缓起诉制度可以实现案件分流，对轻微刑事案件尽可能地消化之于庭审前，以节约司法资源集中精力对付大案、要案，是刑法经济主义的体现;最后，由于有了暂缓起诉制度作为桥梁，其将刑事诉讼的公诉模式由“起诉——不起诉”改善为“起诉——暂缓起诉——不起诉”的模式，这种模式更有利于解决模棱两可案件的起诉问题。暂缓起诉制度经过历史和理论的检验，依然“风雨不动安如山”，足可见该制度的实用性和合理性，同时“罗马不是一天建成的”，再好的制度，从无到有，从建立到实施也是需要一定的时间和作出一定准备的。相信通过建立起暂缓起诉制度来继续推进司法模式的非犯罪化是我国的一条必由之路，随着暂缓起诉制度最终在我国的确立，将会大大有助于深化我国的非犯罪化理念，促进我国的非犯罪化运动。
(二)审判阶段的非犯罪化
1.依据司法解释审判
最高人民法院、最高人民检察院作为国家最高一级的司法机关，其中有一项很重要的职能，即根据审判和检察工作的需要对具体应用法律问题作出具有普遍约束力的司法解释。这些司法解释依法都会成为今后法院审判的准绳，所以从法院审判要倚赖司法解释的角度来说，最高人民法院、最高人民检察院所进行的司法活动，制定出的有效力的司法解释作为审判的依据，在审判阶段直接影响到犯罪行为能否实现非犯罪化，所以说司法解释对非犯罪化有着直接而广泛的影响，我国通过司法解释的规定实现非犯罪化的模式大致有以下三种:
(1)通过司法解释在法定幅度范围内提高定罪标准，从而实现轻微犯罪的非犯罪化。例如盗窃罪中，《刑法》第264条只规定了“数额较大”为入罪的起点，那么究竟具体盗窃的价值达到多少才能构成“数额较大”的入罪标准呢?在1984年11 月2日最高人民法院、最高人民检察院作出的《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》第2条规定:“个人盗窃公私财物，一般可以200元至300元为‘数额较大’的起点;少数经济发展较快的地区，可以提高到400元为起点。”1992年12月11日，最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中又有规定:“个人盗窃公私财物‘数额较大’，一般可以300～500元为起点;少数经济发展较快的地区，可以600元为起点。”新刑法颁行后，最高人民法院于1997年11月4日颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(自1998年3月17日起施行)第3条又重新规定:“个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的，为‘数额较大’。”从1984年到1997年，盗窃罪的入罪标准从最初的200元提高到了500元，可见盗窃200元以上(含本数)500元以下的社会危害行为通过司法解释被非犯罪化了。
(2)基于刑事政策的考虑，给予特定人群以特殊保护，从而对其实现非犯罪化处理。例如，虽然《刑法》第264条明文规定:“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，但是考虑到我国对于未成年人实行“教育为主、惩罚为辅”的原则，在最高人民法院2006年1月11日《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对未成年人给予了特殊保护。其第9条第1、2款分别规定:“已满16周岁不满18周岁的人实施盗窃行为未超过3次，盗窃数额虽已达到‘数额较大’标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为‘情节显著轻微危害不大’，不认为是犯罪:①系又聋又哑的人或者盲人;②在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫;③具有其他轻微情节的。”“已满16周岁不满18周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪。”此类模式只针对未成年人等极少数特殊受保护人群，不具有普遍性。
(3)通过司法解释排除追诉不具有期待可能性的犯罪行为，实现“法律不强人所难”的非犯罪化处理。例如，最高人民法院于2003年1月17日作出的《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中规定:“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照《刑法》第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”虽然在我国犯罪的违法阻却事由中尚没有正式纳入期待可能性理论，但是却可以将期待可能性理论运用在我们的司法解释过程中，以完善我国的责任阻却事由，从而更全面地完善我国司法模式下的非犯罪化途径。
2.刑事调解
何谓“刑事调解”，学界目前尚未给出明确而统一的界定，很多学者在论述中常常会把刑事调解和刑事和解混为一谈，两者虽然有着很大的关联并且只有一字之差，但是两者的区别还是很明显的:刑事调解只是刑事和解中的其中一种情形，是被包含于刑事和解涵义之内的。两者在刑事调解的范围内存在重叠的关系，所以在多数情况下并不是一个可以互换的概念，应该予以区分。
长期以来，刑事调解制度在我国的刑事诉讼立法中并不占有十分重要的地位，从我国现行刑事诉讼立法来看，所涉及的法律条款主要有以下几方面的内容:①最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第96条规定:“审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。”②《刑事诉讼法》第172条规定:“人民法院对自诉案件，可以进行调解……本法第170条第3项(即公诉转自诉案件。笔者注)规定的案件不适用调解。”综合上述法条，我们会发现刑事调解制度受到严格的限制:从适用的案件范围来看，刑事调解仅仅适用于附带民事诉讼案件、自诉案件中被害人有证据证明的轻微刑事案件及告诉才处理的案件;从刑事调解制度适用的阶段来看，法律只明确规定了法院在诉讼阶段的调解权，而没有涉及公安机关和检察机关在侦查和起诉阶段的调解权，后者在侦查和起诉阶段皆无权启动刑事调解程序。因为刑事调解制度调整的案件范围有限，对程序的适用阶段又有严格的限制，所以实践中能通过刑事调解制度实现案件非犯罪化的机率比较小，刑事调解制度既然被包含在刑事和解制度之中，就应该在优化整个刑事和解制度下进行更好地完善。
(三)跨阶段的非犯罪化方式
1.刑事和解制度
在2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议新修订的《刑事诉讼法》中，第五编特别程序中的第二章“当事人和解的公诉案件诉讼程序”的亮相正式确立了刑事和解制度在我国刑事诉讼法的合法地位，让一直在中国“试水”多年的刑事和解从“摸着石头过河”走上了有法可依的光明大道，名正言顺地发挥其在社会主义法制建设中应有的作用。依据新修改的《刑事诉讼法》，刑事和解可以适用于侦查、起诉和审判阶段，是一种比较灵活的司法模式非犯罪化方式。所谓刑事和解(victim－offender mediation)，又称受害人与加害人的和解、受害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商，它的基本含义是指当犯罪发生之后，由调停人作为中间人，让被害人与加害人双方协商达成和解协议以解决刑事纠纷;并且由司法机关予以认可后制作调解协议书，以此作为对加害人刑事处罚的依据。刑事和解能够起到恢复加害人所破坏的社会关系、有效弥补受害人所受到的损失，促进加害人改过自新、回归社会等目的。[94]刑事和解是为了实现被害人和加害人双方利益最大化而进行的司法努力，既能够让被害人获得精神和物质上的双重补偿，又增加了加害人通过赢得被害人谅解而获得尽快回归社会的机会。
刑事和解叫法很多，同时也有很多相类似的概念，我们首先应该把它跟相似的概念区别开来。首先，刑事和解不是“私了”。“私了”以摆脱刑事责任为主要目的，且没有任何公权力介入的民间活动;而刑事和解只是一种在定罪量刑中可以考虑减轻加害人刑事责任的酌定情节，并不能使加害人免于刑事责任，同时由有权机关主持和监督，能够保证纠纷解决的有效性、正当性和合法性的司法活动。其次，刑事和解不是刑事调解。刑事调解属于刑事和解中司法调解模式的组成部分，两者是包含与被包含的关系。最后，刑事和解不是辩诉交易。辩诉交易中交易的主体限于检察官和代表被告人的辩护律师，被害人被边缘化，其权利不受重视。同时双方主体交易的侧重点又有所不同，前者注重的是司法资源的经济性，而后者注重的是罪多罪少、罪轻罪重;而刑事和解交易的主体限于加害人和被害人双方，被害人权利可以得到最好的救济，同时加害人交易的侧重点在于罪刑的减免，被害人交易的侧重点则在于有效弥补既成伤害。刑事和解、“私了”、刑事调解和辩诉交易一定不是同义语的简单重复，而是各自独立的概念。
关于刑事和解概念，可谓是“亦旧亦新”，说刑事和解是一个旧概念，是因为刑事和解制度很早就在世界范围内得到了各国法律和实践的认可。1994年美国律师协会认可了刑事和解，被害人援助国际组织于1995年批准了恢复性社区司法模式，从此刑事和解在美国得到正式的认可，实现了法律背景下的合法化。直到20世纪90年代末，刑事和解制度已经在美国多达45个以上的州建立起来，其适用的项目多达300多项。在欧洲，各国也纷纷建立起各具特色的刑事和解制度，在英国、德国、法国、意大利、芬兰等国家中，芬兰实行刑事和解制度算是较早的，早在1983年，其就在赫尔辛基的万达市开始推行刑事和解计划，刑事和解计划不断得到推广和实施，随后遍布了100多个自治市。我国也于2002年开始对刑事和解进行试水，从处理轻微伤害案件和未成年人、大学生犯罪案件开始在北京市海淀区人民检察院试行刑事和解，随后2003年7月北京市政法委出台了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》，开始以正式的文件规范司法机关办理关于轻伤害案件的刑事和解，从此逐渐开启了刑事和解私下在各地生根发芽的局面。2012年春，终于等来了春暖花开的一天，新修订的《刑事诉讼法》把私下试点施行已久的刑事和解制度通过立法变成了一项新规范，在我国施行新规范——刑事和解制度已经名正言顺。
新修订的《刑事诉讼法》第277～279条关于刑事和解制度的规定，是《刑事诉讼法》中的一大亮点，分别对刑事和解适用范围、刑事和解协议书和达成和解协议案件的法律效果进行了规定。有“亮点”美誉的刑事和解制度作为一项新制度，是从我国国情出发，符合我国法律文化传统的。我国自古以来就有非诉的情结，老百姓把打官司称为“惹上官司”，从俗语中更能体会出中国人打官司的被逼与无奈。从农耕文明发展起来的中华文化，注重的是家庭生活和邻里关系的和睦，讲究的是三纲五常的伦理道德，也更讲究人情，而打官司必定会伤及双方的感情和颜面，是国人最不愿意看到的。同时我们的传统儒家文化中仁爱、容忍、克己复礼等观念深入人心，又给国人的非诉情结提供了温床，所以尽量不撕破脸打官司，而选择通过和解的方法来解决纠纷，是中国人习惯并且乐于接受的一种方式。
正是因为迎合了中国的这种法律文化，刑事和解作为一种新确立的制度在诞生伊始就赢得了一片叫好声。但是，与此同时也有人提出了不一样的观点，认为刑事和解实质就等同于“花钱赎罪”，是一种严重践踏司法公正的万万不可行的制度。笔者以为，之所以会产生这种论调完全是因为其对刑事和解制度一知半解，就妄下断言。刑事和解肯定不是“花钱赎罪”，首先根据新修《刑事诉讼法》第277条规定:“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解:①因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处3年有期徒刑以下刑罚的;②除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在5年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。”可以看出，刑事和解只能适应于轻微的刑事案件和主观恶性不大且危害结果也不大的过失犯罪中，对于杀人越货等严重的刑事案件是不存在和解的可能性的，并且刑事和解对于主观恶性较大的罪犯同样也是不能适用的。从制度的适用范围设计上我们明显能体会到，刑事和解目的不是为了帮助罪犯逃避责任，而是追求更有效地解决纠纷。其次，刑事和解制度是建立在双方自愿原则的基础之上的，倘若加害人得不到被害人的谅解，被害人不愿意启动刑事和解程序，哪怕加害人再有钱也是无法“赎罪”的。最后，刑事和解中对减轻加害人刑事责任的考量并不是以金钱为唯一标准的，法院作为一个中立者，会针对每个不同的加害人的具体情况对悔罪态度、偿还能力、弥补效果等进行综合性评价，加害人绝非只要花钱就能“赎罪”的。
依据新《刑事诉讼法》第278条的规定，刑事和解是可以适用于侦查、起诉和审判的任何一个阶段的，不论在哪一个阶段中进行刑事和解，公、检、法都是处于相对消极的地位，是以监督和审查为主要职能的。因为刑事案件有其特殊性，公权力机关代表国家在追诉犯罪的过程中，既充当了运动员，又充当了裁判员，所以公权力机关主动提出刑事和解难免有“不怀好意”之嫌，刑事和解是强调尊重加害人和被害人双方共同意愿的。虽然在侦查、起诉和审判阶段各个阶段中实现的刑事和解，通常情况下都不能对犯罪进行完全出罪处理，但是必定在罪轻或罪重、罪多或罪少的定性上起到了一个减轻的作用，这也属于通过司法模式进行非犯罪化处理的一种方式。刑事和解作为一种旧制度得到法律上的新认可，必定能以新修《刑事诉讼法》为后盾，在我国的司法实践中得到更广泛的运用，实现制度自身所包含的非犯罪化价值。
2.转处
转处是一种在司法实践中比刑事和解制度更加灵活的非犯罪化方式。所谓“转处”，是指通过公共和私人的帮助或者利用调解程序，使通常可以诉诸刑事诉讼解决的冲突避免进入刑事程序或者中断刑事程序的一切措施。联合国资助的赫尔辛基犯罪预防与控制研究所前任所长英克利·安迪拉则将其概括为“使用替代性措施代替标准刑事程序的一切努力。”[95]
作为一项刑事政策实践，“转处”最初出现于20世纪60年代末70年代初的美国，其渊源为1969年费城市政法院设立的仲裁庭(Philadelphia Municipal Court Arbitration Tribunal)和1970年在俄亥俄州发展的哥伦布市首席检察官之“夜间公诉人计划”(Columbus City Attorney，Night Prosecutor Program)。这两项计划的内容都是在刑事法庭之外处理大量的轻微刑事案件，给予冲突双方讨论其冲突的机会，并试图解决纠纷。随着美国“执法与司法行政总统委员会”的“关于少年非行与青年犯罪的塔萨克·福斯报告”的公布，特别是在美国联邦司法部的大力引导下，“转处”迅速风靡绝大多数州。至20世纪80年代，超过30个州的大约140个城市都实施了类似的“转处”计划，其名称叫法不一，如“居民纠纷调解中心”、“邻里审判中心”、“社区调解中心”、“社区委员会计划”、“城区法院工程”等，[96]“转处”的形式则不断发展，在刑事诉讼的某个阶段甚至在刑事诉讼程序启动之前所采取的许多替代或阻止刑事诉讼的措施，从警方的警告、将囚犯从普通监狱转移到特别设施到给予潜在犯罪被害人以辅导，都被冠之以“转处”的“时髦术语”。[97]20世纪70年代以后，“转处”的思想在加拿大、欧洲与澳洲等地也得到广泛传播。“转处”的形式多样，适用方式灵活，在处理轻微刑事案件的工作中，能够消除刑事程序强制措施的消极影响，节约有限的司法资源，同时能够丰富司法模式下各种非犯罪化途径，促进刑事司法制度更趋向合理化发展。
(四)司法模式非犯罪化与《刑法》第3条前段
根据现行法律体制，在我国的司法实践中已经拥有了诸如自诉制度、不起诉制度、刑事和解制度等多种非犯罪化途径，这些非犯罪化途径不论是从立案、侦查、起诉还是审判阶段开始对犯罪停止追诉，都能实现对特定刑事案件的司法模式非犯罪化，是我国司法机关依法出罪的必经之路。然而这么多的非犯罪化途径摆在司法机关的面前，人们不免要担心，倘若司法机关能在司法活动中随意出罪，岂不是严重违反了刑法的金科玉律——罪刑法定原则，岂不是和我国《刑法》第3条前段:“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”完全背道而驰了?
1.罪刑法定原则
要说明上述问题，我们必须从基本点着手，什么是罪刑法定原则?我们在认识一项原则的时候，不仅仅要从其表面字面含义进行解释，更应该理解这项原则的实质内涵。由于中世纪刑罚权无节制的扩张和滥用，当时的古典学派的刑法学家们为了防止司法权无限制地侵犯个人权利而设计了罪刑法定制度。罪刑法定的诞生之初就是对抗刑罚权的肆意、滥用，是倾向于保障人权、维护正义的价值偏一的选择，虽然罪刑法定也包含了社会保护的价值内容，但是人权保护才是其核心和主流。[98]罪刑法定从全面禁止溯及既往到不禁止有利于被告人的溯及既往;从绝对禁止类推到不排斥有益于被告人的类推;从形式罪刑法定到要求实质罪刑法定等这些转变中，无一例外地彰显着其保护犯罪嫌疑人、被告人与犯罪人权利的价值倾向。罪刑法定的最核心的价值与功能必定是严格限制国家立法权和司法权，禁止有权机关的任意“入罪”，同时它只禁止不利于个人权利保障的原则与做法，而并不排斥有利于个人人权保障的原则与做法，如此说来，如果说刑法是善良公民的大宪章，那么罪刑法定原则就是犯罪人的大宪章。所以通过司法活动对轻微刑事案件的犯罪人进行非犯罪化处理，和罪刑法定原则的实质和内涵其实是不冲突的，甚至于两者都有对犯罪人进行保护的价值倾向。那么又该如何解释司法模式非犯罪化和我国《刑法》第3条前段规定的矛盾呢?
2.《刑法》第3条前段
关于此规定，刑法理论上有不同的理解。一种观点可称为“积极的罪刑法定原则说”，该观点指出《刑法》第3条前段的规定是对罪刑法定原则的新发展，该规定是对我国罪刑法定原则的扩充，使得我国的罪刑法定原则从保护社会、打击犯罪方面和保障人权、限制司法权两方面得以完善。[99]而另一种观点却正好相反，其认为我国《刑法》第3条前段实属画蛇添足之举，应该予以删除。因为“我国罪刑法定违背了经典罪刑法定原则的含义，不但失去了人权保障机能，反而添加了禁止出罪的社会保护机能。其背后，深刻体现了立法者对国家刑罚权的维护，而不是对国家刑罚权的限制。体现了国家本位与权力本位的思想，而不是法治时代个人本位与权利本位的思想。”[100]笔者以为，这两种观点都不具有说服力。对于第一种观点而言，根本不存在所谓的“积极的罪刑法定原则”，理由在于:首先，从功能价值上来说，罪刑法定原则是严格限制入罪权的，是偏向于保护犯罪人权利的，而《刑法》第3条前段是对出罪权的严格限制，与犯罪人权利保护没有任何关系;其次，从适用范围上来说，虽然在世界范围内罪刑法定可能有不同的表现形态，罪刑法定有传统的和当代的之分，有大陆法系和英美法系的罪刑法定之别，有把罪刑法定作为刑法原则或者作为宪法原则的区别，但是上述的罪刑法定统统都是从消极地限制国家刑罚权的立场加以确认的，在承认罪刑法定的国家中，根本不会出现所谓积极的罪刑法定与消极的罪刑法定相统一的立场，因为这种立场与理解是完全不科学的;最后，从历史发展来说，《刑法》第3条前段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”是从法律诞生之初就有的，如果把此项内容规定为“积极的罪刑法定原则”也就意味着法律一诞生就存在罪刑法定原则，这既不符合历史的发展事实，同时也是与历史的发展规律背道而驰的。至于第二种观点，其从论证方法上就自相矛盾了，罪刑法定原则是唯一的，并不区分为“我国的”还是“经典的”罪刑法定原则，既然在第二种观点中已经意识到了《刑法》第3条前段是违背了罪刑法定原则含义的，那么“我国的”罪刑法定就是不成立的，《刑法》第3条前段就不应该视为罪刑法定原则的规定，否则论者势必陷入先肯定一个结论是正确的再对结论进行错误论证的荒谬之中。其实，肯定《刑法》第3条后段是关于罪刑法定原则的规定并不必然导致前段也是罪刑法定原则的规定，其实《刑法》12条也规定了罪刑法定原则的内容，一个原则散落在几个不同的法条当中，或者一条法条能体现几个不同的法律原则的情况也是存在的，所以既然《刑法》第3条前段根本就不符合罪刑法定原则的要求，就不必要将其变成罪刑法定原则。
既然《刑法》第3条前段不属于罪刑法定原则，那么即使是违反了第3条前段的规定，也不可能称其为对罪刑法定原则的违反。况且，实行司法模式的非犯罪化也并非是对刑法第3条前段的违反。因为“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”只是作为对司法机关出罪权的一个严格限制，其目的主要还是在于突出刑法的法益保护机能即法益保护主义，而我们能够进行非犯罪化处理的必定是不应该或不必要刑法来保护法益的一些犯罪，既然这些犯罪本身已经没有值得刑法保护的法益了，那么对这些犯罪进行非犯罪化处理就是应该并且合理的。综上，司法机关通过司法活动对特定的犯罪依法进行非犯罪化处理，既没有违反罪刑法定原则，也不与《刑法》第3条前段的规定相冲突，是一种合法、合理且灵活的非犯罪化处理模式。
第三节 犯罪化与非犯罪化的统一与实践
一、犯罪化与非犯罪化的统一
(一)犯罪化与非犯罪化统一的理论基础
犯罪化与非犯罪化作为刑法的两个方面虽然从方向上看是完全相反的，但是相反却并不对立，其实两者是相互联系甚至可以相互统一的。台湾学者林山田教授用刑事立法的左右手来比喻犯罪化与非犯罪化两者之间的关系，认为在刑事政策上犯罪化与非犯罪化缺一不可，就如同人的左右手应该兼行并用，才能有效预防和抗制犯罪的发生。“犯罪化与去犯罪化有如汽车中的油门与刹车，一味加油，固然可使汽车飞速前进，但易肇祸，导致人命的伤亡与财产的损失;可是，老踩刹车，行车固然安全，但车行缓慢不前，故油门与刹车必须交互使用，不可偏废一方。”[101]犯罪化与非犯罪化处于刑事政策的两极，前者的功能是严密刑事法网，强调刑法的社会保障机能;而后者起到收缩刑事法网的作用，更强调刑法的人权保障机能，对刑法进行一张一弛的刑事法网的调整需要，是两者相统一的结合点所在。
法律作为阶级矛盾不可调和的产物，是随着阶级的产生而产生的，而犯罪也是历史社会发展到阶级社会所必然的产物。在阶级社会里，社会利益分配不公是产生犯罪的根本原因，要想从根本上消灭犯罪，唯有消灭社会利益分配中的不公问题，实现无差异分配，而在生产力还不够发达的情况下，无差异分配既是不具现实性的，同时还会造成实质不公的问题，所以要想消灭利益分配不公还得倚赖社会生产力的发展，其必定会经历一个极为漫长的过程，绝对不是在现阶段可以预见的。所以人类社会应该保有清醒的认识，犯罪在现在以及今后相当漫长的一段时间内都是必定会存在的，人们妄图消灭犯罪的想法只能是一个遥远的乌托邦，既然我们无法改变犯罪存在的这样一个客观事实，那么我们能做的只能是怀着一种容忍的态度去客观评价犯罪，并且积极掌握犯罪的内在规律，努力将犯罪控制在一定的范围内。其实，犯罪是有相对性的，所谓犯罪的相对性指的是同一行为在不同的时代和环境中，其体现的社会危害程度是相对的，对随着社会的发展变化而社会危害性变得轻微或无害的行为应当及时地出罪化。[102]人们对事物的评价是建立在一定的社会历史条件基础上的，会带有一个时代鲜明的特征，随着时间和空间的变换转移，人们对同一个事物的评价应该是不断变化的，具体一些说，对于一个从前被作为犯罪处罚的行为，在今天看来很有可能仅仅只是一般的违法行为或者已经是一个合法的行为。造成犯罪相对性特点的原因有很多，诸如社会经济的发展、经济体制的改革、社会制度的变迁……，但是刑法想要适应犯罪相对性的这一特点，唯有通过犯罪化与非犯罪化的统一才能够做到，将新情况新问题下出现的必要行为犯罪化，将旧情况旧问题下不必要的行为非犯罪化，这样才可以实现刑法自身的调节功能，有规律地扩张和收缩刑事法网，使刑法更好地服务于它所属的时代。
(二)犯罪化与非犯罪化在我国的统一
1.犯罪化在我国的主要途径
立法模式犯罪化应该成为我国犯罪化的主要途径。刑法作为最后的手段，以国家强制力剥夺人的财产、自由和生命是一项非常严重的惩罚，因为人人是生而平等的，没有人有权利剥夺谁的权利，所以犯罪化应该是一个极其严肃的、非常谨慎的举措，对于为了保障法益而不得不对其进行惩罚的犯罪分子，剥夺其权利应该选择最严格的犯罪化途径，通过国家立法机关谨慎立法，并且依据正式颁布的法律依法追究犯罪分子的刑事责任。同时司法模式的犯罪化途径，也是有存在的必要的，但是不应该成为我国犯罪化的主要途径，首先因为司法解释的出台时间往往是较为急促的，远远不及立法模式犯罪化的慎重和权威;其次虽然通过司法模式犯罪化并不违反罪刑法定原则，可是在实践中通过司法解释对刑法所做的解释，究竟有没有超出刑法字面含义所涵盖的范围是不容易把握的，在这样的情况下通过司法模式犯罪化就容易引起违反罪刑法定原则之嫌，而罪刑法定原则作为刑法的至尊原则，是严格禁止违反的，所以为了避免违反罪刑法定原则嫌疑的出现，司法模式的非犯罪化不能成为犯罪化的主要途径。
2.非犯罪化在我国的主要途径
在犯罪化中，立法模式犯罪化应该成为犯罪化的主要途径，而在非犯罪化中，司法模式非犯罪化应该成为我国非犯罪化的主要途径，这是由我国的具体国情所决定的。我国1997年《刑法》总则第13条对犯罪作了详细的规定，并且该条后半段:“但是情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪”属于犯罪的但书，是排除成立犯罪的情况，由此可以看出我国实行的是一阶段的“立法定性+定量”的犯罪化模式，与外国二阶段的“立法定性+司法定量”的犯罪化模式有所不同，我国的这种具有独创性的犯罪化模式的构建，有一些自身的优越性。其通过立法定性，从而确定了犯罪行为的种类，而与此同时的立法定量，则可以直接排除一些犯罪情节显著轻微的刑事案件，免除了对一些不必要的犯罪行为的追诉，有效地缩小了刑事犯罪圈，满足了刑法的谦抑主义和经济主义的要求。我国储槐植教授也对我国的“立法定性+定量”的犯罪化模式给予了高度认可，他认为，区分犯罪和其他反社会的行为不仅仅是一个立法的技术问题，而是有着更为重要的价值意义。其价值在于:第一，降低犯罪率，减少犯罪数。这样做能够树立更好的国家形象同时也符合社会的期待心理，这种做法绝非“鸵鸟政策”，如果忽视犯罪与一般反社会行为的区别而不加以区分，实际上是一种“自杀制度”。第二，减少公民的犯罪污名劣迹。犯罪的污名劣迹是有碍于公民个人的发展的，在我国的犯罪化模式下能够最大程度的避免公民留下犯罪污名劣迹，如此既能减少公民对国家的对抗又能在更广泛的基础上加强公民与国家的合力。第三，提高刑事司法的效能。这样集中有限的刑事司法资源打击关乎国家和社会的稳定与发展，关乎公民生命与财产安全的犯罪活动，能够避免在对付偷鸡摸狗的琐事上消耗过多的刑事司法力量。[103]虽然我国这样的犯罪化模式并非无懈可击，“立法定性+定量”的模式一定程度上也会使刑事司法失去一些能动性和灵活性，有可能陷入刑法机械主义和教条主义的泥泞之中，但是总的来说却是利大于弊的一项制度设计，是必将得到坚持并且不断完善的。
在这样的“立法定性+定量”的犯罪化模式下，犯罪化的决定权大部分是紧紧掌握在立法机关手中的，立法机关不仅仅可以从行为定性上，还可以从危害程度的定量上对犯罪行为予以认定，所以余下的分配给司法机关的决定权自然就少了，这也就是为什么虽然我国的司法机关不如外国司法机关自由裁量权大，但是在我国仍有一定合理性的原因。同时从世界范围来看，各国正在积极实施非犯罪化的两类犯罪——无被害人犯罪和轻微刑事犯罪，诸如成人间基于合意的同性恋、堕胎、卖淫、使用麻醉药物等在我国既定性又定量的犯罪化模式下，都不曾被我国刑法规定为犯罪，所以不具有从立法上将其进行非犯罪化的空间，而与立法上的非犯罪化空间相较，我国司法机关通过司法活动在非犯罪化方面施展拳脚的空间是相对有余的，所以司法模式途径应该成为我国非犯罪化的主要途径。
3.犯罪化与非犯罪化在我国的统一
我国应该实现立法模式犯罪化与司法模式非犯罪化的统一，这样更有利于我国的刑法结构从“厉而不严”向“严而不厉”转变。“严而不厉”的刑法结构是储槐植教授于1989年提出来的观点，他指出需要转变的原因是:①出于刑罚目的的考虑，刑罚目的是以个别预防为基础，适当照顾到一般这才是现实的、科学的，刑法“严而不厉”与此结合;②出于功利得失的考虑，“严而不厉”的长远的社会总效益必定大于“厉而不严”;③出于时代趋势考虑，当代世界刑法改革潮流是限制重刑，扩大非剥夺自由刑的适用范围，二次大战以后又出现了非犯罪化和非刑罚化趋势。[104]基于这三点考虑，“严而不厉”才是我国刑法结构应该的发展方向，这些年来我国的刑事政策从“严打”到“宽严相济”政策的转变也正是在努力促成“严而不厉”的刑法结构，将立法模式犯罪化与司法模式的非犯罪化进行统一是转变我国刑法结构的必然要求。在我国实行立法模式犯罪化与司法模式非犯罪化的统一，才能更好地实现刑法的人权保障机能和法益保护机能。国家掌控的刑罚权有天然向外扩张的本性，通过刑法的罪刑法定原则，我们对恣意启动刑法任意入罪进行限制，才能保护犯罪人及所有受刑法调整的公民的权利，才能更好地保护人权实现刑法的人权保障机能，同时通过司法模式对没有法益保护必要的犯罪进行非犯罪化处理，减轻刑法负担，集中力量对付有刑法法益保护必要的犯罪，才能更好实现刑法的法益保护功能，在我国实现立法模式犯罪化与司法模式的非犯罪化的统一，也是更好地实现刑法机能的题中之义。
二、犯罪化在我国刑事法律制度的实践
(一)婚内强奸的犯罪化
1999年12月24日上海青浦区人民法院对王卫明强行与妻子钱某性交一案作出一审判决，以强奸罪判处被告王卫明有期徒刑3年、缓刑3年。这个判决，应该是在我国97年刑法典正式生效之后，在全国范围内首次认定丈夫强行与妻子发生性关系为有罪的案例，而在我国的司法实践中，对婚内强奸认定乱象丛生，很多法院并不把婚内强奸认定为犯罪，由于我国刑法规定的模糊性，婚内强奸的问题貌似无论犯罪化与非犯罪化都是符合刑法规定的。与司法实践混乱保持一致的，婚内强奸在理论上也引起了广泛的争鸣，关于婚内强奸是否犯罪化的观点主要有否定说，肯定说和折中说。
否定说主张婚内强奸不构成强奸罪。主要的理由有:
(1)道德规范说，主张应该对道德和法律进行严格的区分，婚内强奸主要还是属于夫妻私生活中的感情问题，应该属于道德调整的范畴，至多也只能由婚姻法加以调整，其具有的社会危害性远远不及婚外强奸行为，决不可将两种强奸相提并论。[105]
(2)他罪说，主张婚内强奸行为如果已经超出了道德和婚姻法调整的范围，也没有必要另行规定一个婚内强奸罪，因为在现行刑法所规定的强制猥亵、侮辱妇女罪，虐待罪或者故意伤害罪等罪名之下，同样可以依法追究婚内强奸行为的刑事责任，并且这种追诉形式可能更为有效。[106]
(3)权利说，主张夫妻之间进行性行为是双方的权利，当一方在行使权利的时候另一方有义务保证对方的权利得以顺利实现，虽然丈夫在行使自身权利的同时采取的手段、方法不适当，只能说是行使权利的过程有瑕疵，但是绝不应该因此被认定为强奸罪。[107]
(4)承诺说，主张婚姻即是夫妻双方彼此间的一种承诺，这种承诺应该包括在整个婚姻持续期间长期有效的性行为承诺，既然双方性行为是一种经承诺的行为，自然不构成犯罪。[108]
(5)不好操控说，认为婚内强奸在取证和举证方面都存在很大的困难，这样的困境在司法实践中只能导致浪费大量司法资源进行取证和举证活动，或者司法机关直接放弃追诉这两种结果，而这两种结果都无法达到我国对婚内强奸行为进行追诉所要求的效果。[109]
(6)秩序说，认为倘若将婚内强奸行为规定为犯罪，会引起妻子不履行同居义务的行为合法化、正当化，同时也可能使得妻子获得了要挟、报复丈夫的一种合法手段。这样的结局只能是丈夫人人自危，都不得已从婚外寻求性满足。如此一来，整个社会的秩序就从家庭秩序被破坏开始，逐渐变得混乱不堪，从根本上违背了立法者保护婚姻秩序的初衷，实质上是严重危害了社会秩序的稳定与和谐。[110]
(7)婚内无奸说，主张只有非法的行为才能称为“奸”，“奸”一般是指通奸、奸淫等行为，而婚姻是合法的关系，不可能被非法行为所包含，所以婚内肯定无奸。我国多数学者持这种观点，司法机关也通常采用此说。[111]
肯定说主张婚内强奸构成强奸罪，主要的理由有:根据我国《刑法》第236条对强奸罪的规定，并没有把丈夫排除在强奸罪的主体范围之外，同时也没有将妻子排除在受保护的范围之外，也就是说婚内强奸在犯罪构成中主体和对象条件是完全成立的;耦合权利义务说认为，性权利是建立在平等基础之上的，任何一方都绝对排斥另一方用不平等乃至暴力的方式实现自己权利的可能，任何一方非基于自愿而屈从别人的意志而被迫履行性义务，就是对权利平等原则的违反。[112]当今世界的刑事立法潮流是主张婚内强奸入罪的，西方很多国家都动用刑法对婚内强奸行为进行调整，与此同时女权主义运动不断东进，妇女的地位得到进一步提升，权益也应该得到进一步的保护，婚内强奸作为严重侵犯女性权益的行为，自当认定为犯罪。
折中说主张，婚内强奸应该兼取肯定说和否定说之长，在一般的情况下不认定丈夫对妻子的婚内强奸行为，但是在婚姻关系处于异常的阶段，如提起离婚诉讼期间、夫妻感情已破裂并长期分居期间等阶段，可以成立婚内强奸的指控。有学者进一步明确了婚姻关系非正常存续的界定标准:①男女双方已登记结婚，但是并无感情，尚未发生实质性关系，且女方坚持要求离婚的;②夫妻双方感情确已破裂，并且长时间分居的。[113]通常认为，在离婚诉讼阶段，判决已经下达但是尚未发生法律效力的期间也视为婚姻关系处于异常。
笔者以为，上述的观点虽然有一定的合理性，但是却都有其片面性，特别是否定说和折中说的理由中尚存在较多的问题，值得一一推敲。关于道德规范说，强奸作为一种严重侵犯人身的行为，完全有可能造成严重的后果，因为行为已经突破了道德的底线，如果单纯用道德加以约束是苍白无力的，法律作为最低限度的道德，在道德调整无力的情况下，应该及时介入，以维护公民的合法权益。关于他罪说，这种学说没有注意到强奸罪所要保护的法益，强奸罪保护的核心是妇女的性自主权利不被侵犯，而并非身体不受伤害、精神不受虐待等法益，在婚内强奸的行为中可能也会兼有其他犯罪所调整的法益侵害，如果不用强奸罪进行调整，那么受到侵犯最严重的妇女的性自主权却完全被忽略，这是刑法法益保护主义所不能容忍的。关于权利说，基于婚姻关系而产生的同居权一直以来被人们误解，“同居权在本质上是同居请求权而不是同居义务权”。[114]既然同居权作为一种请求权，就应该建立在双方平等协商的基础之上的，而绝非作为一种有求必应的义务的存在，有求必应是明显不合理的，不可能得到法律的支持。关于承诺说，婚姻自当是两个人对彼此身份关系的一种承诺，那么在身份关系的承诺中是不是必然包括性行为的承诺，即使身份承诺中包括了性行为的承诺，我们也只能认定这种承诺是一次性的，毕竟结婚是自由的，那么建立在自由婚姻之上的性行为如若不自由，就从实质上违背了夫妻生活的意义。夫妻生活需要取得合意，每一次行为都应该重新取得承诺，否则就是视一纸婚书为长期饭票的妄想了。关于不好操控说，取证困难并非只有婚内强奸才面临的困难，如果仅仅单纯因为取证困难，就放弃对犯罪行为的追诉，是不利于发挥刑法的社会保障功能的，况且国外越来越多的成功司法实践，已经用行动证明了即使不好操控也是有操控的可行性的，在邪恶的面前，需要正义的力量，并且这种正义是不应该随便退缩的。关于秩序说，婚内强奸如若犯罪化，是不能排除妻子借此要挟和报复丈夫，但是清者自清，如果丈夫根本没有违背妻子的意志，妻子的要挟和报复只能是诬告和陷害，是不可能被法律所取信的，并且如若丈夫自己基于担心授妻子以柄的心理，到婚外寻求性满足，所造成的婚姻家庭关系之破坏，社会秩序的混乱又如何能归责于他人，每个人都应该对自己的行为负责，而不是为不法行为寻求开脱的借口。关于婚内无奸说，其是有其适用的特定的社会环境的，在夫为妻纲的古代社会，妻子作为丈夫的附属品，女性只能忍受和顺从，所以才成立婚内无奸。现代社会极力提倡男女平等，妻子拥有和丈夫平等的法律地位，妻子的权利是应该得到合法保护的，再提婚内无奸已经是时过境迁了。关于折中说，虽然企图博众家之长，却始终心有余而力不足。折中说提出的核心概念是“婚姻关系处于异常的阶段”，可是我国法律上并没有婚姻异常阶段的界定，学者们企图通过列举的方式限定几种特定的异常阶段，实质上是以有穷举无穷，这种列举的方式在面对千姿百态的生活面前就显得捉襟见肘，容易使婚内强奸认定陷入一种莫须有的困境。
笔者是认同肯定说的主张的，但是肯定说的理由也有待商榷之处，关于《刑法》第236条之规定具有模糊性，其中没有明确涉及有关婚内强奸的内容，可以说国家的态度是既对婚内强奸构成强奸罪的可能性作了保留，但同时又包含了强奸罪一般不包括婚内强奸的意思，[115]所以婚内强奸不宜一律入罪。关于耦合权利义务说，对所谓的耦合权利义务的违反是基于对民法平等身份关系的违反，属于民法所调整的范畴，并不必然纳入刑事法律关系的调整范围，刑法作为最后保障法，只保障民法手段尚不足以达到目的的超越民事法律关系的行为，所以以耦合权利义务说认定婚内强奸则范围过宽。关于时代潮流，时代潮流下的法律精神和价值是值得借鉴的，但是外国的实践和法律并不能生搬硬套盲目移植到中国，中国应该结合自身的国情和实际，用自己的方式吸收当下潮流的精华之处，“取其精华去其糟粕”才可谓是正确的“拿来主义”之举。所以仅仅由于婚内强奸在世界范围内犯罪化，我国也亦步亦趋将婚内强奸犯罪化，不仅理由过于牵强也有唯外国马首是瞻之嫌。笔者以为，婚内强奸应该肯定地进行犯罪化，却又不能轻易地犯罪化，如此才能既发挥了强奸罪的法益保护功能，又契合中国的实际。《刑法》第236条已经保留了追究婚内强制性交构成强奸罪的可能，那么应该继续保持这种对婚内强奸认定的模糊性，保留刑法规定既不排除婚内强奸罪但一般又不包括婚内强奸的意蕴，同时严格限制婚内强奸的犯罪化，通过立法模式将婚内强奸在刑法中明文规定为告诉才处理的犯罪，对婚内强奸实行严格的追诉启动机制，把要不要对婚内强奸进行追诉的选择权赋予受害人，这样做是因为婚内强奸毕竟不能等同于普通的强奸，通常情况下婚内夫妻之间的一些争吵、纠纷都属于家事，俗话说得好“清官难断家务事”，夫妻之间吵架也经常是“床头吵架床尾和”，更何况婚内强奸行为是属于家丑，中国的文化心理一般主张的是“家丑不外扬”，这些婚内强奸行为的独特之处不能不作为中国的国情在犯罪化过程中加以考虑，所以我们应该在尊重妻子意愿的前提下，对妻子性自主的权利进行保护，而非一刀切的方法一律把丈夫的婚内强奸行为犯罪化。通过立法模式对婚内强奸行为犯罪化，并且将婚内强奸严格限定在亲告罪范围之内，是婚内强奸犯罪化的比较合理的途径。
(二)见危不救的犯罪化
2011年10月，小悦悦年仅两岁的幼小生命的消逝，再一次亮起了社会道德滑坡的红灯。小悦悦在佛山南海黄岐广佛五金城相继被两车碾压，7分钟内，18名路人路过但都视而不见，虽然最后拾荒阿姨陈贤妹上前施以援手，可是最终还是因为被耽误了治疗的时间，小悦悦经医院全力抢救无效而离世。在一个高速运转的社会，人们忙碌于对财富的追逐，在一个甚至于没有时间与人问候“早上好”的社会里，人们将冷漠标签贴在匆匆的步履之中，人们冷眼旁观生活中需要救助的人和事，于是见义勇为越来越少，见危不救的责难和非议越来越多的见诸报端，随之而来的是见危不救入罪的呼声也越来越高，我们剔除人们的主观情绪不论，客观评价其实见危不救入罪是有一定的合理性的，但是在我国具体的国情下，又不得不对见危不救的犯罪化进行限制。
相对自由主义是见危不救犯罪化的逻辑起点。自由的权利是天赋的，是人类与生俱来的，所以每个人都应该享有自由，但是这种自由又不是绝对的，每个人享有的最大程度的自由又是相对的，有限制的，每个人享有自由要以不侵犯他人的自由为前提，这就是相对自由主义，我们唯有拥有的是相对自由主义的自由，才可能实现整个社会的自由最大化。而“见危不救”行为，是指行为人在他人的人身、财产以及社会公共利益处于现实危险中时，有能力提供救助，且其实施救助行为对自己或第三人的合法利益并无损害，默然处之，拒绝提供救助的行为。①这种对危险放任的态度虽然不是主动、直接地对他人的自由加以妨碍，但是已经对他人自由构成了间接的妨碍，对于直接妨碍他人自由的行为我们严格禁止，对于间接妨碍他人自由的行为我们至少也应该给予一定的限制，所以对于“见危不救”间接妨碍他人自由的行为，我们是应该给予限制的。
法益侵害性是见危不救犯罪化的根本依据。一个行为是否可以被追诉为犯罪，主要看此行为是否有法益的侵害，虽然见危不救行为并没有主动造成法益侵害，但是我国刑法并非仅处罚主动侵害法益的行为，对于间接侵害法益的不作为犯罪也是应该受到刑法惩处的。当为能为而不为是不作为犯罪的特点，而“见危不救”实质上就是属于不作为犯，面对正在发生的法益侵害，如果可以停止或者减少对法益的侵害却没有采取相应的行动，实际上就是增加了对法益的侵害，既然不作为构成了对法益的侵害就值得科处刑罚，这就是不作为能成立犯罪的法益保护理论基础，也是“见危不救”得以进行犯罪化的前提。
放眼我国古代和外国的刑事立法，都对见危不救犯罪作了明确的规定。如我国《唐律》“杂律·见火起不告救条”规定:“诸见火起，应告不告，应救不救，减失火罪二等。”“捕芒律·道路行人捕罪人条”规定:“诸追捕罪人而力不能制，告道路行人。其行人力能助之而不助者，仗八十;势不能助者，勿论。”“邻里被强盗条”规定:“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，仗一百。闻而不救助者，减一等;力势不能赴助者，速告随近官司。若不告者，亦以不救助论。”在国外于20世纪中后期开始纷纷把见危不救行为犯罪化，如《法国刑法典》中第223—6条规定:“任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生，这样做对本人或第三人并无危险，而故意放弃采取此种行动的，处5年监禁并科50万法郎罚金。任何人对处于危险中的他人，能够个人采取行动，或者能唤起救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处前款同样之刑罚。”第223—7条再一次规定:“任何人故意不采取或故意不唤起能够抗击危及人们安全之灾难的措施，且该措施对其本人或第三人均无危险的，处2年监禁并科处20万法郎罚金。”[116]《德国刑法典》中第323条c项规定:“意外事故、公共危险或困难发生时需要救助，根据行为人当时的情况提供救助有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不提供救助的，处1年以下监禁或罚金。”[117]《意大利刑法典》中第593条第2款规定:“对未满10岁或有精神病、身体残疾、老迈或其他原因而无自救力之人，加以遗弃或发现其迷途而疏于及时通知官署者，处3个月以下徒刑或12万里拉以下罚金。对气息仅存活受伤或危急之人，疏于必要的救助或未及时通知官署者，亦同。其行为致伤害者，加重其刑，致死者，加倍处罚。”[118]《西班牙刑法典》中第489之1条规定:“对于无依无靠且情况危殆者，如果施予救助对于自己或第三者并无危险，而不予救助的，处长期监禁，并科西币5000元至10000元的罚金。凡其阻止别人施予救助，或不要求别人紧急救助者，处相同之刑。如果因为疏忽而不提供必要之协助，致受害者发生意外事故的，处短期监禁。”[119]《苏俄刑法典》中第125条第1款亦规定:“对处于生命危险状态中显然需要刻不容缓给予救助的人，明知给予救助对自己或其他人等并无严重危险，而竟不予救助或者不将必须给予救助的情况向主管机关或主管人员报告的，处6个月以下的劳动改造，或公开训诫，或采用社会制裁方法。”[120]见危不救犯罪化已经成为了当下一种潮流，而我国古代又有见危不救犯罪化的传统，是不是就意味着在我国推行见危不救犯罪化就是毋庸置疑的呢?
笔者不以为然，认为这样的逻辑是过于简单和轻率的，有关见危不救犯罪化问题的探讨，绝对绕不开道德这个重要的概念，关于道德和法律的讨论是一个历久弥新的问题。美国著名法学家富勒在将道德区分为义务的道德(the morality of duty)与愿望的道德(the morality of aspiration)时，曾经用一根标尺来比喻两者之间的关系，他指出:“这根标尺的最底端是社会生存的一些最显而易见的要求，它向上延伸，达到人类愿望的至高点，在这根标尺的某处存在着一根无形的指针，他标示出义务的道德和愿望的道德即美德的分界线。”依富勒的观点而言，这根无形的指针应该放在什么位置上才合适，就是关于法律和道德关系全部争论的焦点所在。根据富勒这一判断，要想把道德的作用范围与刑法的作用范围区分开，关键就在于那根看不见的指针应该放在什么位置上。而决定着指针调整的主要因素就是社会主流价值观念的变迁以及特定时期的社会公德的实际状况。笔者认同富勒的观点，并且试图沿着他的思路，对道德和法律的关系做进一步的说明。道德标尺中的最底端是义务的道德，标尺的顶端是人类愿望的至高点，那么处于两点之间的过渡就应该存在人类社会的常态，是普通人的普通的道德观。法律作为最低限度的道德，用法律手段进行强制的只能是义务的道德，对于普通的道德观和美德而言法律的作用是鞭长莫及的。那么见危不救究竟是属于对义务道德还是普通道德的违反，这成了见危不救能否犯罪化的关键。我们常常会感慨社会上见义勇为的事例越来越少，见危不救的悲剧却常常上演，好似见危不救的对立面就是见义勇为，实则不然。所谓见义勇为是指在国家、集体以及他人合法利益受到侵害时，不负有特定职责或者义务的公民不顾个人安危，挺身救助的行为。[121]见义勇为是无限接近于人类愿望至高点的，见义勇为的英雄们常常是舍己为人、奋不顾身保护国家、集体和他人合法利益的，是社会较少数精英才有的道德操守，正是由于这种稀缺性和难能可贵的道德高度，见义勇为才是社会大力弘扬并且极力嘉奖的，见义勇为处于人类愿望的至高点是与义务道德遥遥相望的。既然见义勇为不是见危不救的对立面，见危不救又必定存在一个对立面，那么见危不救的对立面就应该是“见危施救”，见危施救是属于普通人的普通道德，因为见危施救是在充分考虑了自身利益的情况下，即这种救助不会对本人或第三人造成危险，才施以援手进行救助。如果说见义勇为的道德价值取向是损己利人的话，那么见危施救就是不损己而利人，是属于道德标尺中间段的道德要求。既然如此，那么见危不救违反的就只能是义务的道德，这种不损己而损人的道德价值取向是应该受到限制的，既然见危不救违反了最低限度的道德，所以国外纷纷将见危不救行为犯罪化也就不难理解了。
但是根据我国的具体国情，笔者以为，见危不救犯罪化在我国必须受到严格的限制，目前将见危不救犯罪化的主体限制在国家机关工作人员为宜。诚然，我们可以将道德区分为义务的道德和愿望的道德，但是区分两种道德的指针是在不断变动的，是受社会主流价值观念的变迁以及特定时期的社会公德的实际状况影响的，德国、法国等一些有着悠久法律传统的国家，社会的法治化过程已经经历了警察国时代、法治国时代而进入了后法治国时代，人们的整体道德水平也随着法律这个最低限度道德的提升而水涨船高，我们不得不承认，在西欧、北欧等一些法治化高度发达的国家，其社会的文明程度和国民道德素质水平在整体上已经达到了一个短期内我们难以企及的高度，所以见危不救在他们的国度里可以成立对最低端义务道德的违反，那么推及自身，我们却不能妄下判断。我国的法治化进程尚处在由警察国向法治国转型的起步，刑法的主要任务还在于制约国家的刑罚权、保障公民的基本人权阶段，对公民权的约束不应该过重，并且考虑到我国整体的道德水平，我们应该对见危不救犯罪化持一个非常谨慎的态度。既然见危不救在我国属于一个起点较高的义务道德，那么我们就不应该强迫每个人都参照此标准加以执行，但是针对作为人民公仆的国家机关工作人员而言，将见危不救视为对义务道德的违反并非法律之强人所难，国家机关不是普通公民，“心为民所系，权为民所用，利为民所谋”绝不应该成为打官腔的空话和套话，当人民遇到危险及时伸出援手应该是其最基本的职责所在，同时这样的立法会增加国家机关工作人员的使命感，在社会中催生出见危施救甚至是见义勇为的行为，从而积极地转变整个社会的风气，这才是我们设立见危不救犯罪的初衷。“立法者可以把其需求按其意志付诸每一项法律内容——但法律上的效力只能在毫不脱离民众生活的情况下才能实现，否则民众生活就会拒绝服从它;一项法律只有在其实际运用于大多数情况下都能指望切实可行时，才会‘产生效力’。因为对法权而言，法律实质上不仅是欲然和应然，而且还是人民生活中的一种实际有效的力量。因而，法律的具体创新大体上是要尽其所能地只作出这样一些规定，他们在没有其他任何附加影响的情况下，发展了与人民生活现实紧密相关的习惯。”[122]法律如果没有深刻的社会基础，即使由国家制定并以其强制力作为后盾，也将注定是无效率的、是短命的。大多数人对法律的认同和信仰，是法律存在的社会基础。如果妄图借用刑法的威慑力强行提升公众的道德水平，是对刑法功能的不切实际的期待，在现实面前势必会破产的，但是通过刑事立法将见危不救作为国家公务员这一特殊主体的禁止性规范是可行的。将见危不救犯罪主体严格限制在国家机关工作人员范围内，既不是刑法对国家机关工作人员的强人所难，又可以通过国家工作人员的带动作用，激发出人之善良的本性，逐渐提升社会整体道德水平。(www.xing528.com)
(三)性贿赂的犯罪化
我国《刑法》第385条规定:“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”根据此条文，我国受贿罪的犯罪对象只能限于“财物”，在贿赂手段、方式多样化的今天，我国的有关受贿罪的规定显示出了明显的滞后性。腐败问题是公权力中的蛀虫，其滋生自然是纷繁复杂的政治、经济、文化、法治和社会方面等各种因素共同作用的结果，但是不可否认的是腐败问题一直没有得到有效控制，很大程度上应该归咎于现行刑法对受贿行为的打击不力，刑法不能对症下药是受贿横行的硬伤。现在，随着社会的发展，实践中除了传统的直接权钱交易外，还活跃着大量间接的权钱交易活动，例如，国家工作人员在工作过程中，接受对方提供的诸如免费装修住房的劳动服务，免费的性服务(包括对方本人提供的性服务、安排他人提供的性服务和直接到色情场所接受性服务)，享受对方提供的免费出国旅游和留学的机会，接受对方免除所欠债务、帮忙调动工作、解决城市户口、为本人或者第三人设立债券和股权的安排，一起吃喝玩乐娱乐消费等，[123]这些间接的权钱交易所造成的影响并不比直接的权钱交易的社会危害性小，甚至基于当中某些贿赂手段的特点，其所造成的破坏性影响远大于传统的权钱交易行为。在这些依照我国现行刑法规范无力的贿赂行为当中，当属性贿赂的社会危害性最大，社会对其入罪呼声最高。
所谓性贿赂，是指请托人为了获取某种利益，通过自身或他人提供性服务以满足受贿方的欲望，从而达到使国家工作人员利用其职务上的便利与其进行不正当交易的目的。其中包括请托人本人直接提供性服务和请托人付钱请他人间接提供性服务两种不同的形式。北京东方枫叶咨询有限公司曾受中国社会调查所(SSIC)委托在全国范围内对“性贿赂”做了专项调查，调查的结果是:认为这种现象“严重”的比例占了69.9%，其中有17.3%的被访者认为情况是“非常严重”。支持在刑法中增加“性贿赂罪”的比例率达到了84.7%，只有6.2%的被访者认为不应该增加，而另有9.1%的受访者表示不清楚。[124]从这些具体的统计数字中，我们都可以感受到公众对性贿赂行为的愤怒，将性贿赂入罪是符合广大民众的心理期许的。与社会大众基本上保持一致意见所相反的，在理论界对性贿赂能否犯罪化则存在着分歧，持否定观点的学者认为:将“性贿赂”入罪有悖于刑法的谦抑性原则;性贿赂的客体是“性”，与财物相比具有特殊性;性贿赂在实践中存在诸多难点，尤其体现在取证困难;“性贿赂”与“有感情”难以界定。持肯定观点的学者认为:性贿赂具有严重的社会危害性，是性贿赂应该犯罪化的基本前提;“性”的特殊性并不必然导致“性贿赂”的非犯罪化;取证困难不能成为阻止性贿赂入罪的理由;当事人之间是否存在感情不影响性贿赂的成立。[125]
笔者是对性贿赂犯罪化持肯定观点的，并且认为肯定观点下的理由都是具有说服力的，是对否定论理由一一有力的回击。首先，性贿赂说到底还是一种贿赂的方式，其侵犯的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性，并且这种侵害法益的行为仅靠道德进行调整已经无济于事，对于行贿人来说，性贿赂这种低成本高回报的行为是不再受其道德约束的，而鉴于受侵犯的客体的特殊性，又无法通过民商法、行政法对客体进行救济，如此动用刑法对性贿赂行为加以规范是不违反刑法的谦抑性的。其次，虽然性贿赂的客体是“性”，但是我们将性贿赂犯罪化的原因并非因为性行为本身，通过性行为这个桥梁对公务廉洁性的破坏，才是我们将性贿赂犯罪化的根本原因，性贿赂犯罪化本身并不涉及性行为的评价问题，更不存在玷污人格尊严的可能。同时虽然“性”利益不同于“财物”，没有办法进行量化，但是这并不妨碍我们定罪量刑，其实面对受贿罪的惩处，我们早就应该跳出对受贿罪“以赃论罪”的窠臼。在罪责刑相适应的原则下，一个人所承受“责”的大小应该依其对法益造成了多大的损害而定，而非依受贿人收受的或行贿人花费的财物多少来定，如果仅以收受或者花费财物的多少定责，势必会造成轻纵性贿赂犯罪的结果。对性贿赂的定罪量刑以因破坏公权力的正常行使而获得的利益来衡量，就不再存在损害无法量化的问题。最后，如果因为性贿赂取证困难而拒绝将其入罪，是一种因噎废食的逃跑主义，取证困难而非取证不能，况且随着科学技术的不断发展，取证不再困难也只是个时间问题。
在中国古代和国外是有性贿赂犯罪化先例的。我国早在舜时期就已经有了女色贿赂的相关律文，此罪一直沿用到春秋时期。当时的行贿者被称为“昏”，指的是当事人为了赢得胜诉利用女色来贿赂主管的官吏，受贿者则被称为“墨”，指的是主管的官吏因受到美色的诱惑而枉法裁判。自有文书记载以来，我国官员因为接受性贿赂而受刑的最早记载出自《左传》，《左传·昭公十四年》中记载的叔鱼收受雍子之贿案为中国第一件性贿赂案。从保留得较为完整的唐、明、清法律来看，当时的统治者都对女色贿赂严加防范。《唐律·职制篇》第53条规定:“诸监临之官私役所监临，及借奴婢(指索取性贿赂)……之类各计庸、赁以受所监临财物论罪。”《清律》也有规定:“监临聚见问为事人(指案件当事人)妻妾及女为妻者，杖一百。”[126]
而国外的立法中并没有单独规定性贿赂犯罪，而是在贿赂罪名下将贿赂的范围加以扩大，贿赂的范围不仅仅包括财物等财产性利益，还包括性服务在内的非财产性利益。当今世界各国和地区立法例中，有的把受贿罪的对象概括性地规定为“贿赂”(如日本、韩国)、“利益”(如德国、巴西)、“贿赂或者其他不正当利益”(如我国台湾)。这种概括式的立法例，将“贿赂”、“利益”或者“不正当利益”的具体内容交由法官在判例中加以具体解释。例如，日本法院判例把贿赂的内容解释成财产性利益与非财产性利益。我国台湾地区的司法判例则较遵从传统，依旧把贿赂认定为财物，而与贿赂处于并列关系的“其他不正当利益”包括的范围就很广泛，指的是除贿赂之外的所有能够满足人的欲望与需要的有形或者无形的不正当利益，可能是经济上的物质利益诸如设定债权、低息或者免息贷款等，也有可能是精神上的非物质利益诸如给予职称、允许性交等。也有的国家如印度、新加坡等国刑法在用文字解释贿赂的含义的同时，并以案例予以说明。《印度刑法典》规定贿赂指的是“酬谢”，并且指出酬谢不局限于可以用金钱计算的酬谢或者金钱酬谢，也可以包括授予职位等酬谢。还有的国家或地区的立法例则用释义或者列举的方式对贿赂的内容和犯罪作了具体的规定。例如《香港防止贿赂条例》规定贿赂的对象是利益，这种利益包括:“①礼物、贷款、费用、报酬或佣金，其形式包括金钱、有价证券、其他财产或任何财产之权益;②任何职位、雇佣或契约;③支付、免除、清还或清理任何贷款、责任之全部或部分;④任何其他服务或优惠(贷款除外);⑤执行或不执行任何权力、权利或职责;⑥有条件或无条件提供、承担或承诺提供前述任何利益。”[127]
笔者以为，性贿赂的犯罪化可以借鉴国外的立法模式，既然我国刑法关于受贿罪的规定过于滞后，而仅靠司法解释根据罪刑法定的原则，又无法做出超越“财物”的范围而将性贿赂囊括在受贿罪中的解释，那么就必须启动刑法修正案的方式，重新对我国《刑法》第385条的受贿罪进行规定，将受贿罪的对象从“财物”扩大为概括性的概念“好处”，从而给司法解释留下解释的空间，再通过司法解释将性贿赂或者今后其他更恶劣的新型贿赂方式进行犯罪化处理，这才是性贿赂实现犯罪化的最佳途径，也是促使刑法针对各种贿赂行为能够对症下药的关键所在。
三、非犯罪化在我国刑事法律制度的实践
非犯罪化作为当下世界推崇的理论和实践，有其深刻而丰富的法律价值，虽然我国“立法定性+定量”的犯罪化模式使得非犯罪化在我国没有很大的空间，但是非犯罪化所蕴含的价值精髓却是我国在法治建设的进程中需要给予重视和借鉴的。在法制建设过程中，结合我国可能进行非犯罪化的实际情况，参照国外非犯罪化理论热点的研究成果，适时适度地缩小我国的刑事法网的范围圈，就是非犯罪化在我国的最重要的实践。
(一)醉驾的非犯罪化
《刑法修正案(八)》不久前终于应了广大民意，将醉酒驾驶犯罪化了，笔者却在这谈醉驾的非犯罪化问题，岂不是对国家法律公然的抗议和违反?恰恰相反，这里所要谈的绝不是把“醉酒驾驶机动车”从刑法条文中剔除，实现醉驾立法模式非犯罪化的问题，而是探讨醉驾司法模式的非犯罪化问题，是为醉驾能更科学入罪而服务的。2011年5月11日的刑事审判工作座谈会上，最高人民法院副院长张军指出:“各地法院应当慎重稳妥地追究醉驾的刑事责任，不应仅从文意理解《刑法修正案(八)》的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的就一律构成刑事犯罪，而要与修改后的道路交通安全法相衔接，情节轻微的可不入罪。”张军的这个观点被称为“醉驾不必一律入罪论”，此论一出可谓是一石激起千层浪，“最高法为权贵阶层留口子”、“越权司法解释”的指责不绝于耳，甚至有网友戏称最高人民法院为“醉高院”。
“醉驾不必一律入罪论”究竟能否成立?这是我们探讨醉驾司法模式非犯罪化的前提。笔者以为，“醉驾不必一律入罪论”是可以成立的。第一，此论并非对罪刑法定原则的违反。罪刑法定原则是严格限制入罪的，并不存在所谓“积极的罪刑法定”原则，其并不排斥合理的出罪，所以依据我们《刑法》第13条但书的规定“但是犯罪情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”可以实施合理的非犯罪化出罪。第二，醉驾有利用但书出罪的空间。我们从醉驾被规定在危害公共安全罪一章中就可以看出，醉驾属于危险犯，危险犯定罪的逻辑是:既然已经形成了醉驾的危险，就应该成立犯罪。但是需要强调的是，我们运用但书出罪的前提，也必定是承认了犯罪的危险的，只不过是在承认了犯罪的危险之后再多走了一步，做出了“情节显著轻微危害不大”的具体司法判断，其实质是在承认犯罪危险性的前提下从情节上予以限制处罚范围，缩小刑法的犯罪圈。那么哪些危险犯止于有危险即入罪而哪些危险犯尚存进一步利用但书的空间，我们必须结合我国刑法规定来区分。由《刑法》第133条之一规定:“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”可以看出，在道路上驾驶机动车追逐竞驶是要求“情节恶劣”才构成入罪标准的，其“情节恶劣”之标准是与“情节显著轻微危害不大”之标准尖锐对立的，所以入罪后不再有利用但书的空间;而在道路上醉酒驾驶机动车的，并无“情节恶劣”、“情节严重”之规定，也就是说醉驾的入罪标准是很宽泛的，在入罪的过程中也很有可能将“情节显著轻微危害不大”的情节涵盖在内，所以存在利用但书给予出罪的空间。第三，“醉驾不必一律入罪论”是可以与行政法实现对接的。尽管从字面上看，《道路交通安全法》将“饮酒后驾驶”和“醉酒驾驶”进行了区分，但是根据举重以明轻的原则，那些够成80mg/100ml醉驾标准因为但书而没有入罪的醉驾行为，是完全符合行政法中饮酒后驾驶的处罚标准的，既醉酒驾驶是包含于饮酒后驾驶范围之内的，所以对于剩下的不予入罪的醉酒驾驶行为，我们完全可以运用《道路交通安全法》进行调整，选择适用“醉酒后驾驶，吊销机动车驾驶证”或者“饮酒后驾驶”的拘留、罚款的处罚，这样就实现了不入罪醉驾与行政法之间较好地衔接。
在最高人民法院提出“醉驾不必一律入罪论”之后，公安部发言人表态:“公安机关对经核实属于醉酒驾驶机动车的一律刑事立案”。最高人民检察院有的人则在接受媒体采访时也表示:“醉驾案件只要事实清楚、证据充分，检察院一律起诉。”[128]至此，公检法三大机关对醉驾的态度和立场已经非常明确，公安部、最高人民检察院达成了统一战线，坚持一律入罪的立场，而最高人民法院坚持的是不必一律入罪的立场。在这个看似相互对立的结论中，其实在醉驾是否应该一律入罪这个问题上，司法机关之间并没有唱反调，他们的立场并非对立，只不过是出发的角度不同而已。公安部、最高人民检察院在侦查、起诉阶段对“入罪”的处理，仅仅是程序层面的，说的是醉驾符合刑事立案要求和起诉要求，所以给予“一律刑事立案”和“一律起诉”处理。而法院所说的“入罪”是对案件的实质层面的处理，是对一个行为的罪与非罪的性质定性，所以双方看似对立的立场实质并非对立，双方在表态中之所以会给我们造成立场对立的错觉，是我国国家司法机关司法分工、各司其职的结果。事实上刑事立案、刑事起诉并不必然等同于被判有罪，在侦查、起诉和审判阶段尚存在多种非犯罪化的途径，既然醉驾存在依据但书进行非犯罪化的空间，那么就必须给醉驾找到最佳的非犯罪化途径。在公安部和检察院的表态当中，已经完全切断了醉驾在侦查和起诉阶段实现非犯罪化的途径，其实“一律立案”和“一律起诉”是对“有法必依”法治理念的严格遵守，那么要对醉驾进行非犯罪化处理，只能在审判阶段寻求出路了。在审判阶段通过依照司法机关出台的司法解释对醉驾进行出罪处理，是一种比较公平、科学的非犯罪化途径。司法机关应该总结司法经验，尽快制定出醉驾中符合“情节显著轻微危害不大”的具体而明确的出罪标准，更进一步规范审判机关的自由裁量权，才能更好地贯彻“醉驾不必一律入罪”这一合理的结论并且不受人非议。
(二)卖淫的非犯罪化
卖淫行为虽然为人所不齿，但是卖淫作为一项人类古老的职业，几乎在人类社会历史的各个阶段和各个国家都有案可查。早在古希腊、罗马时期，就存在系统的和大规模的卖淫活动和卖淫行业，我国最早的官营妓院也是于春秋时期由齐国宰相管仲开设的。时至今日，几乎所有的国家都有数量可观的妇女从事卖淫活动，其占人口总数的比例从亚洲国家的0.25%到美国的1.5%不等。而购买性服务的嫖客在人口总数所占比例则高的多，95%的泰国男人、70%的伦敦男性市民都有过嫖妓的经历。[129]卖淫一直“经久不衰，反更兴盛”，其之所以具有“如此顽强的生命力”，究竟根源何在?马克思和恩格斯很早就给出了答案，卖淫现象其实是私有制和剥削的必然产物。恩格斯在《家庭、私有制与国家的起源》中，更强调了卖淫是“专偶制的必要补充”。列宁秉承了恩格斯的思想，主张既然卖淫、妻子之成为家庭女仆以及雇佣劳动具有同样的资本基础，这种继承包含着男子对女子的决定统治力，卖淫的消灭、妇女的解放和无产者的自由就必然应当是同步进行的。因此，列宁指出:“对于卖淫现象的任何‘道义上的愤慨’(99%都是假的)，都无助于取消这种妇女肉体买卖的事情:只要雇佣奴役存在，卖淫现象也就必然存在。”[130]卖淫在一个存在私有制、雇佣劳动、剥削、男女不平等、专偶制的社会里，是不可能被消灭的，一个国家妄图动用法律手段强制消灭卖淫活动，或是依靠道德和社会力量对卖淫斩草除根都是不触及根本的隔靴搔痒，卖淫存在之基础由来已久并且还将一直长期存在，我们必须先正视这个让人丧气的事实。另外，在我国当今的市场经济环境下，社会利益的分配不均也是不断激发卖淫“活力”的一大诱因。在计划经济的时代，实行的是平均主义，人人都分吃“大锅饭”，全国上下一样穷，卖淫活动处于冰河时期，没有爆发的环境。改革开放后在市场经济环境下，有一部分人先尝到了市场经济的甜头，先富了起来，而一部分等待后富的人或许出于生计被逼无奈，或许由于妄图迅速致富的心理，都无视道德的压力纷纷走上了卖淫的道路，使得卖淫活动在市场经济体制下又重新活跃了起来。
市场经济把卖淫活动带入了一个活跃期，世界各国为对付这种严重践踏人类道德的行为可谓是使劲了浑身解数。根据梁根林教授的观点，世界反卖淫的刑事政策策略与方法可以概括为以下五种模式:全面禁绝模式(代表国家有法国)、“红灯区”模式(代表国家有新加坡)、部分犯罪化模式(代表国家有英国)、“卖淫合法、嫖娼有罪”模式(代表国家有瑞典)、全面合法化模式(代表国家有荷兰)。他将我国划归为全面禁绝模式，理由是“虽然根据中国刑法规定，卖淫本身不是犯罪，组织、强迫、介绍、引诱、容留卖淫或者明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而卖淫的，才构成犯罪。但是卖淫是违反治安管理处罚条例的违法行为，轻则受到罚款、拘留的行政处罚，重则可以强制劳动教养。这种处罚效果与国外将卖淫犯罪化的效果实际并无二致。”[131]笔者是认同这样的划分模式的，也正是由于我国有关于禁止卖淫的规定，才有对卖淫进行研究的必要，在我国实行的这种全面禁绝的模式由于违背了社会历史的发展规律，同时又忽略了人之动物性的生理需求和欲望，因此是不可能成功实施的，并且经过我国反卖淫斗争的实践已经证明，这种柏拉图式的模式是应该被抛弃的。
在剩下的四种模式中，将卖淫全面合法化的非犯罪化模式在中国是万万不可取的。首先，卖淫合法化是违背我国国情的。我国社会有着与西方社会完全不同的性观念和性道德，“万恶淫为首”是中国传统性道德的集中体现，倘若在法律的层面全面放开卖淫这种行为，是严重脱离中国国情，严重损害我国法律尊严的。法律对社会行为具有评价功能，倘若将卖淫行为合法化，就是对卖淫行为在阳光下给予肯定，这是挑战所有中国人几千年以来的道德底线的不现实的做法。其次，卖淫合法化是不能减轻其主要危害的。虽然基于实用主义的考虑，将卖淫合法化可能会带来诸如增加妇女就业，解决就业压力;释放紧张的警力资源，集中力量对付日益严峻的社会治安形势等好处，但是政府希望通过直接管理来控制性病的传播，遏制其他犯罪的主要目的是不可能实现或者说是效果甚微的。因为在卖淫交易的过程中，妇女是处于弱势地位的，嫖客对是否采取保护措施、是否使用安全套具有决定权，在这种私密的行为中，即使法律规范多完善都是不具有实际意义的，对荷兰的一项调查数据就显示，尽管政府对卖淫进行了规范化管理，2006年荷兰妓女的HIV/AIDS感染率仍高达7%左右。[132]与此同时，伦敦大学的调查研究证实，卖淫合法化后会带来一些始料未及的犯罪的增长:性产业内部的有组织犯罪大幅增长，童妓规模剧增;外国妓女和童妓的贩卖偷渡爆炸性增长;针对性工作者的暴力也在增加。[133]卖淫合法化的预期收效微乎其微。最后，卖淫合法化是不符合现代精神的。卖淫合法化的支持者中可能会有人反驳，卖淫作为一项历史悠久的职业在古代社会是合法的，为什么在现代社会就不能坚持传统实行合法化?笔者以为想要坚持传统必须分清前提，在古代等级森严的社会里，卖淫的妇女是通过降低其社会地位来换取“合法卖淫”利益的，沦为妓女、娼妓的妇女都会受到严格的世俗制约，例如在我国妓女不能随意搬迁，即使妓女“从良”之后，她的后代三代之内都不能参加科举考试等，这些“上等人”对“下等人”的制约和限制在提倡“人人平等”的现代社会是不能够被容忍的，新时代所提倡的自由、平等的阳光是照耀在每一个人身上的，卖淫者也并不例外。失去了等级制度的基础，卖淫妇女不再拥有可以交换“合法卖淫”利益的资本，况且卖淫还是建立在男女不平等的基础之上的，其存在的前提就是与我们的时代精神背道而驰的。
以瑞典为代表的“卖淫合法、嫖娼有罪”模式对我国是有一定的启发意义的。瑞典于1999年1月1日施行了《卖淫控制法》，该法一方面将卖淫行为合法化，另一方面则将购买性服务的行为犯罪化，其矛头指向作为嫖客的男人而非提供服务的妇女，他们不论是在街头、妓院或者按摩房购买性服务，或者仅仅是企图购买性服务均构成犯罪。一旦被定罪，嫖客即应当被判处罚金或6个月以下监禁。据报道，该法生效后的头9个月，就有3个嫖客被定罪和判处罚金，而涉案的妓女既不必出庭作证，甚至还可以要求匿名保护。据说，该法的效果立竿见影，一经生效街头性交易数量呈十倍地下降，在斯德哥尔摩和哥本哈根，每晚从事街头性交易的性工作者的数量一下子就从以前的20～30人下降为1～3人。[134]有需求才有市场，我们控制卖淫活动应该从源头抓起，从瑞典的实践来看，这种严惩嫖客，并且给妓女以保护的政策至少从短期效果来看是有效的，恩格斯也指出，对于卖淫现象，首先强调的不是对妓女的道德堕落的谴责和惩罚，而是“绝对不应该损害她们的人格，也不应该损害她们的尊严”。在1892年12月22日写给德国社会民主党领导人倍倍尔的信中，恩格斯曾经明确指出:“我们首先考虑的是作为现存社会制度的牺牲品的妓女本身的利益，并且尽可能地使她们不致遭受贫困。”他主张:“在卖淫现象不能完全消灭以前，我认为我们最首要的义务是使妓女摆脱一切特殊法律的束缚。”“完全停止对卖淫进行追究并使妓女不受剥削”。[135]但是我们不得不担心，这样的做法从长远来看是不是同样能够收到良好的效果?虽然从嫖客的源头上加以控制看似有效，但是男性的生理需求不可以被忽视，“嫖娼有罪”的做法是希望通过男性的禁欲来减少卖淫活动，这种长时间的性压抑是不现实的，正如托马斯·阿奎那说，“卖淫相当于一座宫殿的下水道，如果没有下水道，那么污物将会堆满整个宫殿;要是把妓女从世界上消灭掉，那么兽奸将会充塞整个世界。”况且我们从罪责刑相适应原则考虑，嫖娼卖淫作为一种无被害人犯罪而言，其社会危害性是微小的，除了违反了社会的公序良俗之外，并没有对法益造成明显的伤害或者威胁，那么将嫖娼犯罪化处理是有些矫枉过正的，是有违刑法的谦抑性原则的。笔者以为嫖娼行为运用行政法的手段加以规范即可，并且我们应该在行政法的范围内对嫖客加重处罚，以增加嫖客寻求性满足的心理预算成本，而对妓女则应该减轻处罚并且给予有需要的妓女以积极的帮助，使他们能够掌握一技之长以便另谋生计。
我们既不能违背传统道德对卖淫实行全面合法化，又不应严格禁欲无视卖淫存在的必然性，那么新加坡“红灯区”模式的做法可能更适合我国国情。即在特定区域设置“红灯区”，允许少量妇女在警方、工商与卫生等行政执法部门的严格监控和管理下，自愿从事卖淫活动。并且严格经准许的卖淫活动之从业准则，如不允许在未取得执业或从业许可的情况下非法营业，不得发布卖淫信息或广告，严禁在红灯区外拉客或卖淫等，同时国家对“红灯区”的卖淫行业征收高税，从经济命脉上切断卖淫从业者好逸恶劳企图迅速致富的念想，也禁止经营者从卖淫业中牟取暴利，不给卖淫业在“笑贫不笑娼”的当下留有做大做强的空间，要坚决杜绝诸如“天上人间”神话的出现。国家通过对“红灯区”的严格管理和高税收政策以此表明国家对卖淫持不鼓励不提倡之态度，而绝非国家对卖淫的承认和认可。全体社会应该努力配合国家的态度，各行各业可以制定自身的严禁进入“红灯区”消费的行业规范和自律规则，社会媒体应该发挥正确的舆论导向作用，大力弘扬中华民族的传统道德文化，劝导公众不要涉入“红灯区”以免陷入道德堕落。还有一种情况是可能当“红灯区”的创收甚微的时候，会导致很多卖淫活动继续转入地下，这时则需要国家对“红灯区”外的卖淫嫖娼给予严厉打击，因为这时这种地下的卖淫嫖娼活动已经对我国的社会管理秩序造成严重侵犯，特别是那些在公共场所公然拉客嫖娼的行为情节更为恶劣，所以对于“红灯区”外的卖淫活动我们应该采取绝不姑息的态度，坚决给予严厉的处罚，甚至不排除运用刑法的手段依其造成的严重社会危害和恶劣影响追究刑事责任。所以我们说，卖淫的非犯罪化是在“红灯区”内有条件的非犯罪化，它绝不是获得国家完全合法化认可的非犯罪化，只不过是国家对部分卖淫行为保持了宽容和中立态度的一种体现。
(三)安乐死的非犯罪化
出生和死亡，是人类存在永远无法回避的两大问题，可能很多人都会感慨我们无法改变自己的出生，那么我们是否可以争取对死亡有所选择呢?20世纪30年代以来，世界展开了一场轰轰烈烈的推动安乐死非犯罪化甚至合法化的运动，在这场关于安乐死的运动中，我们也许能得到些答案。“安乐死”一词源自于希腊文，最初的意思是快乐的死亡，现代刑法意义上的安乐死则是因为患者患上了无法治愈的疾病而濒临死亡，在患者的要求下为了免除其肉体的巨大的痛苦而使其死亡的情况。[136]理论上根据不同的标准对安乐死进行了很多种分类，其中以实施方式为分类标准，安乐死可作消极安乐死和积极安乐死之分。前者指的是以消极的不作为的方式，中断、放弃延长生命措施的安乐死。后者指的是以积极的作为方式，运用药物或者其他人工方式实施的安乐死。因为积极安乐死是借助于医生、亲属或者他人之手以作为的方式主动结束个体的生命，其形式上看完全符合故意杀人的犯罪构成，因此积极安乐死把关于安乐死的讨论推向了白热化。
1.安乐死在世界的讨论与实践
反对安乐死的人一般会提出如下理由:第一，生命是神圣而不可侵犯的，不论基于宗教教义或者尊重生死的自然规律，在任何情况下都是不能够被剥夺的。第二，操作的困难性，要真实地确认患者的意愿是不现实的，人的想法是会改变的，患者多在绝望的心理下才会选择安乐死，一旦这种心理得到缓解，求死的愿望就会立即消退。第三，会形成死亡道义责任，如果安乐死成为一种合法的死亡方式被普及开来，会增加患者的心理负担，患者会因为不愿意拖累家人和社会从道义上选择接受安乐死，使得安乐死杀人于无形。第四，有违人性，准许安乐死，与主张自杀与杀人的念头无异，是泯灭人类战胜困难的勇气和力量的怯懦之举。第五，有违医生的职责，医生的天职是救死扶伤，而非结束患者的生命，准许安乐死只能催生医疗惰性，阻碍医疗事业的进步与发展。
支持安乐死的人则提出如下理由:第一，生死自主权，每个人都有自主选择生或死的权利，这属于基本的人权，且患者选择死亡不损害他人，法律不应该干涉。第二，不具有经济性，社会的医疗资源有限，不应该把过多的医疗资源浪费在已经无可救药的绝症患者身上，因为世界上还有很多人需要得到有效的治疗。第三，维护死亡尊严，与其让绝症患者在死亡线上苦苦挣扎，受尽肉体和精神的折磨后撒手人寰，还不如利用人类文明的医疗成果，帮助绝症患者从这种不必要的困苦中解救出来，体面而有尊严地离开这个世界。第四，可以减轻家属和社会的负担，人为强制延长绝症患者的生命会严重消耗家属精神和物质能量，既给家属也给整个社会造成了过重的心理和经济负担。
两大阵营各执一词，虽然这场旷日持久的大讨论仍然莫衷一是，但是世界上关于安乐死的非犯罪化实践却从未停止过。最早推动安乐死非犯罪化的力量来自于在论战中诞生的安乐死组织，英国于1935年成立了最早的“自愿安乐死协会”，美国于1938在纽约成立了美洲安乐死协会，随后，很多国家都积极响应成立了各自的安乐死组织，1980年由来自23个国家的37个安乐死组织联合发起的“世界死亡权利联盟”成立。[137]经过“世界死亡权利联盟”组织所做的大量推动工作，安乐死在许多国家的民众和舆论中都获得了广泛的支持，而政府则在尝试提出使安乐死合法化的议案，但是美国、英国和澳大利亚等国的努力均以失败告终。虽然安乐死合法化进展缓慢，但是确有通过司法判例的方式成功对安乐死进行事实上非犯罪化处理的典范，日本就是首个通过司法判例确认了安乐死能够构成违法组却事由的国家。如名古屋高等法院昭和三十七年(1962年)12 月22日在一起安乐死案件的判决中认为:虽然在是否承认安乐死这一问题上仍存在争议，但是因为安乐死是人为性地结束至尊之人命，因此，应该在具备以下严格条件下才有肯定的余地:①根据现代医学之知识与技术，患者被认定患了不治之病，且迫近死期;②其病痛达到了任何人看了都难以忍受的程度;③必须仅以缓和患者之痛为目的;④在患者意识清楚而能表达的场合，有患者真意的嘱托或者承诺;⑤原则上由医生为之，如果在医生无法实施的场合，必须有足以认定无法由医生实施的情势存在;⑥其方法是伦理上认为妥当的行为。如果不能全部具备以上这些条件，则就不能认为实施安乐死是一种合法的行为。[138]横滨地方法院在平成七年(1995年)3月28日的一起关于安乐死案件的判决中认为:医生对末期患者实施积极安乐死行为只有在具备下述条件的情况下才是合法的:①患者所受到难以忍受的肉体上的折磨;②患者之死无法避免且迫近死期;③为消除、缓和患者肉体上痛苦尽力地采取了各种方法而没有其他替代手段;④有患者承诺缩短生命的明示意思表示。[139]目前，在安乐死非犯罪化进程上走得最远的要数荷兰，荷兰将安乐死从具体判例的事实上的非犯罪化逐渐过渡到法律上的非犯罪化，最终于2001年4月10日，以占绝对多数优势的票决通过了安乐死法案，从此荷兰成为了将安乐死在法律层面上合法化的第一个国家，继荷兰之后，比利时众议院于2002年5月16日通过了安乐死法案，成为在法律层面上将安乐死合法化的第二个国家。
2.安乐死在中国的实践
安乐死非犯罪化运动的足迹在踏遍了英国、美国、日本、荷兰等许多国家之后，于1986年正式踏入了我国的司法程序，陕西汉中的蒲连升对患者夏素文注射冬眠灵一案当属我国安乐死第一案。1986年6月27日，患者夏素文肝硬变腹水病情恶化，痛苦不已，不停地叫唤让其无痛苦地死亡，医院亦签发了病危通知书，主治医生蒲连升应患者之子王明成之恳求，给夏素文注射了87.5毫克的冬眠灵，患者于6月29日凌晨去世。事情发生后，检察院指控蒲连升、王明成故意杀人罪而提起了公诉，汉中市人民法院于1991年4月开庭审理后作出一审判决，认定蒲连升、王明成故意剥夺夏素文生命的行为属实，但是根据我国犯罪的但书条款“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”应当宣告无罪。汉中地区中级人民法院于1992年3月25日二审此案，裁定维持原判，至此持续了6年的我国首例安乐死诉讼终于尘埃落定，最终以被告人被宣告无罪画上了一个句点。虽然首例安乐死诉讼没有将被告人定罪处罚，但是仅从该案的判决书中并无法表明法官对于安乐死所持的立场，在判决书中法院并没有承认安乐死能够作为一项独立的违法阻却事由，而是巧妙地利用了犯罪的但书规定，模糊了被告人的行为性质，回避了安乐死行为本身的适法性问题以实现案结事了。[140]至此我们不得不追问，安乐死究竟是不是故意杀人的行为，如若不是为什么检察院会以故意杀人罪的罪名对嫌疑人进行指控，如若说是为什么蒲连升、王明成却可以作无罪判决?虽然案件审理结束，但是人们心中的疑惑不曾得到解答，安乐死在我国的司法实践中已然形成了司法乱象，有的安乐死案件被告人被宣告无罪，而有的被告人则被认定有罪而获刑。
3.安乐死非犯罪化的理论支持
笔者虽然认同发生在我国的安乐死第一案的判决结果，但是同时也认为法官引用“但书”作为判案依据是不妥当的，但书主要是从定量上对行为的危害程度进行评价，从而排除一些“情节显著轻微，危害不大”的轻微刑事犯罪，但是实行安乐死是对一个个体生命的剥夺，把对个人生命的剥夺说成是“情节显著轻微、危害不大”的行为，恐怕连法官自己都无法自圆其说，可见这种说法之荒谬。但是诚如世界各国在努力推动安乐死非犯罪化的实践一样，安乐死又的确不应该属于犯罪行为，那么形似故意杀人罪的安乐死得以非犯罪化的缘由究竟何在?笔者以为最有力的理论支持在于“优越的利益说”和期待可能性理论。“优越的利益说”也叫“法益权衡说”，该说认为违法性的实质是对法益的侵害，在价值不同的法益冲突的场合，为了价值较大的法益而不得已牺牲价值较小的法益，所造成的法益侵害是可以不被追究的，正当防卫和紧急避险就是基于“优越的利益说”得以成立违法阻却事由。对于安乐死而言，实行安乐死无疑是侵犯个体生命利益之法益的，并且在正常情况下一个人的生命法益一定是个体最优越的法益，所以任何人都不能通过任何理由对个体最优越的生命法益进行侵犯和剥夺，但是针对一个患上绝症而苦不堪言的患者而言，生命权的价值和意义会不断下降，当生命的维系带给个体的只有巨大的痛苦和绝望的时候，生命法益就不再是个人的最优越的法益了，此时，尊重患者提出的安乐死意愿，帮助患者结束这种痛苦和绝望是对患者生命质量的保证，患者通过自己的真实意愿表达了对自己最优越法益的取舍，是患者在生命的最后行使其追求幸福的权利，而这种追求幸福之权利是在任何时候都不被任何人所剥夺的，所有人都必须给予尊重，也就是说，生命法益不必然成立个人的最优越法益，当生命质量法益取代生命法益成为个体最优越法益的时候，我们选择安乐死以保护生命质量法益，虽然是付出了生命的巨大代价，但还是符合了“优越的利益说”，是可以不被追究的。
同时，我们认为法律不应该强人所难，这涉及的就是期待可能性理论。所谓的“期待可能性”，是指根据实际情况，可以期待行为人不实施违法行为而选择实施其他适法行为。期待可能性理论认为，如果不具有期待行为人实施其他适法行为的可能，就不能够对行为人的违法行为加以非难，也即行为人的行为不具有刑法上的责任。[141]在实施安乐死的过程中，我们面对的是身患绝症濒临死亡的患者，他们不论是在肉体上还是精神上都承受着常人无法忍受也不曾忍受过的巨大痛苦，此时医生在无力回天的情形下，基于患者的恳诚要求，出于怜悯之心想要为其解除痛苦，就极有可能帮助患者结束其生命，医生感情上的这种强烈的同情心就可能成为阻止医生实施其他适法行为的因素，即此时医生帮助患者实施安乐死的行为是不具有期待可能性的，从而就成立了安乐死能够成为责任阻却事由的理由。当代德、日刑法理论与司法实务都是认同期待可能性应当作为责任阻却的事由，并且认为期待可能性已经在责任能力、故意与过失、法定阻却事由的刑法条文中得到了一定程度的适用，但同时双方在把期待可能性单独列为责任阻却事由是否有必要的问题上则产生了分歧。依照传统规范责任论的观点认为，期待可能性应该作为一种超法规的独立的责任阻却事由。德国和日本法院的判例都曾经对期待可能性这种超法规的责任阻却事由的地位予以了确认，日本最高法院曾经在判例中明确指出:“以期待可能性之不存在为理由而否定刑事责任的理由，并非依据刑法上的明文规定，而应理解为系超法规之责任阻却事由。”[142]依照新规范责任论的观点则认为，伴随着国家标准说的提出，期待可能性自应当成为追究刑事责任的基础和前提，但是其不能单独成立一项超法规的责任阻却事由。[143]
笔者以为，期待可能性是应该可以成立独立责任阻却事由的，其发挥效力的空间不应该仅仅局限于法律已有的规定，因为“制定法律的过程的确是一个十分复杂的过程。有时发生意外之事，使判决或法规产生并非期望的结果，而这些结果如果制定法律者具有远见卓识的话那也是可以预见的。一种很普通的情形是，在大多数场合运用得挺好的总则在极少见的和预料不到的情况中产生了不公正。两千年来所有人类经验都验证，无论立法的准备工作多么小心周到，预料不到的副作用还是会发生。”[144]“人类的深谋远虑程度和文字理论能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形做详尽的规定。”[145]“立法者即使尽最大想象力也不可能认识到所有案件类型并予以判断，他的任务是从当初着眼确立法律的一般准则，而不是陷入对每一可能发生的问题的琐细规定。”[146]我们的生活是充满多种可能性的，而立法者不是全知全能的上帝，不可能制定出非常完美的法律，承认期待可能性作为一项独立的责任阻却事由才能帮助我们应对特殊的情况以实现个别正义，我们不应该为了追求法律的普遍性和稳定性而牺牲个别正义，因为在法律面前应该是人人平等的。同时我们应该注意到，德国之所以不承认期待可能性作为一项独立的超法规的责任阻却事由是有底气的，德国作为一个有着古老法律传统的大陆法系国家，其法治已经达到一个高度发达、成熟稳定的程度，目前在德国施行的是世界上最缜密完善的刑法典，对其司法实践给予支持的是目前世界上最博大精深的刑法学体系，不论是德国的立法者、司法者或者是刑法学者都对现行的刑法典怀有巨大的信任和信心，这部刑法典已经明文规定了各种潜在的责任阻却事由，倘若真的因为在司法实践中出现了个别遗漏而导致了个别行为人的特别牺牲，这种牺牲与维护整个国家法律秩序的稳定与统一相比就变得微不足道了，更何况这种特别牺牲通常是可以在发现后能够给予及时补救的。[147]而我国尚处于法治的最初阶段，我国的法律理论和体系尚待完善，特别是我国的犯罪构成由于缺乏动态的出罪机制而需要改善也得到了学界的一致认可，在我国较为僵硬且不完善的法律体制下，妄图效仿德国牺牲个别正义以求得不完善的法律体系之稳定与统一犹如东施效颦，我们应该从本国的实际出发，绝不放弃通过实现个案的个别正义从而逐渐实现法律整体优化的努力。也许有人会担心将期待可能性作为一项独立的责任阻却事由会造成法官的自由裁量权过大，虽然这种担心不无道理，但是在司法过程中法官的自由裁量权是必须的，因为“法律的生命不在于逻辑而在于生命”，每个具体的案件都会有其特殊性，法官需要运用知识和经验结合案情才能做出公正合理的判决，而非仅仅套用公式这么简单，我们想要避免担心所要做的仅仅是限制法官的自由裁量权过大的问题，而非一概否认。所以我们不应该否认期待可能性作为一项独立的责任阻却事由的正确性，我们要做的应该是限制其作为独立的责任阻却事由的效力空间。
4.安乐死非犯罪化的规范处理机制
在“优越的利益说”和期待可能性得以成立的前提下，我们可以确认安乐死虽然外表上貌似故意杀人的行为，可是它与故意杀人是迥然不同的，是可以成立理论上承认的责任阻却事由的，所以必须给予非犯罪化处理。根据《非犯罪化报告》中的A类非犯罪化、B类非犯罪化和C类非犯罪化，究竟应该给予安乐死哪一种类型的非犯罪化处理，还必须具体情况具体分析。荷兰作为世界上第一个成功将安乐死进行A类非犯罪化处理(合法化)的国家，是有其国情条件做支持的。要实现安乐死立法层面的合法化，是必须建立在发达的经济、完善的社会医疗保障体系、良好的法治环境、公民较高的人文素质、社会对安乐死的高度认可等基础之上的，而结合我国的具体国情，笔者以为在我国对安乐死进行合法化的非犯罪化处理是不恰当的。首先，在我国安乐死没有得到广泛的社会认同。安乐死在通常情况下是有违中华民族的“孝”文化的，“百善孝为先”是中国人排斥安乐死很重要的一个伦理障碍。其次，我国尚不足以为安乐死合法化提供可靠的社会保障，中国目前的医疗卫生和福利保障体系尚不够完善，且水平还比较低，但是通常绝症的末期患者的医疗费用是巨大的，有时甚至对患者及其家属而言是天文数字，在没有完善的医疗卫生与福利保障的情况下，可能很多患者唯一支付得起的只有安乐死这一治疗项目，这是我们无法回避的可怕现实，而这样的现实会使得很多人不得不安乐死。最后，我国的社会整体法治状况尚不足以为安乐死合法化提供强有力的法治保障。我国的法治起步晚、时间短，整个国家的法治建设还处在警察国向法治国的转型，工作的重心应该是限制国家权力扩张，倘若此时将这种掌控人民生杀予夺的大权通过立法交付给国家，有点为时尚早，我们应该为赋予人民更多的权利继续努力而绝非相反。综合以上，在我国目前的条件下，还不足以有实现安乐死合法化的条件，效仿荷兰通过立法模式在我国对安乐死进行合法化的非犯罪化处理是不符合我国国情的。相较而言，我们在具体的司法活动中，援引期待可能性理论作为独立的违法阻却事由，对安乐死进行事实上的非犯罪化处理是比较合适的。与此同时，为了防止法官在司法活动中所拥有的自由裁量权过大，我们又必须对准许援引期待可能性作为责任阻却事由做出严格的条件限制，从而合理限制法官的自由裁量权以消除社会顾虑。
笔者以为，要确认安乐死能够成立期待可能性的违法阻却事由是必须满足严格条件的:第一，安乐死的对象条件，只限于在当时的医疗水平下被确诊为患有不可治愈的绝症濒临死亡，并且在肉体上持续遭受不堪忍受的巨大痛苦的患者。第二，安乐死的动机，是出于人文关怀和同情，想要帮助患者解除痛苦以保证其生命的质量才不得已做出的选择。第三，安乐死的意思表示，必须是患者本人明确、真实和最后的意思表示，法律不可以妄加推定和揣测，当没有符合条件的意思表示的时候，绝对不能成立安乐死。第四，安乐死的确认，患者的不可治愈的病情必须经过主治医生和专家的再次确诊认定。第五，安乐死的实施方式与主体，必须是采取医学上适合且伦理上可以接受的方式并且严格由有资格的医生实施。只有在严格满足了上述条件的情况下，医生所实施的结束患者生命的行为才能够被视为安乐死，从而成立不具期待可能性的违法阻却事由，在个案中不认定为犯罪。而对于其他不符合条件的，诸如由亲属或朋友所实施的结束他人生命，或者医生没有采取适合的方式剥夺他人生命的行为等，一律不能视为对患者施行的是安乐死，仍然应该按照故意杀人罪定罪处罚。所以，安乐死的非犯罪化，在我国应该是极为严苛的，怀着对生命的一种敬畏和尊敬，我们都应该对安乐死持非常谨慎而不失理性的态度。
【注释】
[1]［日］大塚仁:《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第90页。
[2]梁根林:《刑事法网:扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第5页。
[3]［意］贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第67页。
[4]张明楷:《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第11页。
[5]梁根林:《刑事法网:扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第9页。
[6]张明楷:《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第270页。
[7]［日］大塚仁:《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第91页。
[8]张明楷:《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第270页。
[9]［日］大塚仁:《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第91～92页。
[10]［法］卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第6～8页。
[11]［法］卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第6～8页。
[12]林山田:《刑法的革新》，台湾学林文化事业有限公司2001年版，第128页。
[13]［日］大谷实:《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第87～88页。
[14]刘艳红:“我国应该停止犯罪化的刑事立法”，载《法学》2011年第11期。
[15]郑丽萍:“犯罪化和非犯罪化并趋中国刑法现代化的应然趋势”，载《中国刑事法杂志》2011年第11期。
[16]［德］黑格尔:《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第228～229页。
[17]梁根林:《刑事法网:扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第34页。
[18]李洁:“三大法系犯罪构成论体系性特征比较研究”，载陈兴良主编:《刑事法评论》(第2卷)，中国政法大学出版社1998年版，第440～446页。
[19]汤琪:“论我国犯罪构成体系无需改变”，载《重庆科技学院学报》(社会科学版)2010年第15期。
[20]［意］贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第40页。
[21]［德］弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第337页。
[22]朱华荣主编:《各国刑法比较研究》，武汉大学出版社1995年版，第19页。
[23]［苏］H.A.别利亚耶夫等主编:《苏维埃刑法总论》，马改秀等译，群众出版社1987年版，第205～206页。
[24]［苏］A.H.特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》，王作富译，中国人民大学出版社1958年版，第253页。
[25]李东海:《刑法原理入门:犯罪论基础》，法律出版社1998年版，第138页。
[26]张明楷:《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第281页。《马克思恩格斯全集》( 第1 卷) ，人民出版社1972 年版，第16 ～ 17 页。
[27]贾学胜:《非犯罪化研究》，法律出版社2011年版，第140～141页。储槐植: 《美国刑法》，北京大学出版社1996 年版，第42 ～ 43 页。
[28]张明楷:《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第281页。《马克思恩格斯全集》( 第1 卷) ，人民出版社1972 年版，第16 ～ 17 页。
[29]贾学胜:《非犯罪化研究》，法律出版社2011年版，第140～141页。储槐植: 《美国刑法》，北京大学出版社1996 年版，第42 ～ 43 页。
[30]李淳、王尚新主编:《中国刑法修订的背景与适用》，法律出版社1998年版，第464～465页。周旺生: 《立法学》，北京大学出版社1988 年版，第502 页。李林: “立法听证制度的理论和实践”，载《中外法学》1991 年第5 期。
[31]桑红华:《毒品犯罪》，警官教育出版社1992年版，第163页。
[32]储槐植:《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第358页。
[33]［日］大谷实:《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第87～88页。
[34]张明楷:“司法上的犯罪化与非犯罪化”，载《法学家》2008年第4期。
[35]［德］卡尔·恩吉施:《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第109～110页。
[36]［法］基佐:《欧洲文明史:自罗马帝国败落起到法国革命》，程洪逵、沅芷译，商务印书馆1998年版，第7页。
[37]［日］森下忠:《犯罪者处遇》，白绿铉等译，中国纺织出版社1994年版，第4页。
[38]许福生编著:《刑事学讲义》，台湾国兴印刷厂2001年初版，第186页。
[39]贾学胜:《非犯罪化研究》，法律出版社2011年版，第7页。
[40]贾学胜:《非犯罪化研究》，法律出版社2011年版，第9页。
[41]［日］森下忠:《刑事政策各论》(改定版)，成文堂1994年版，第230页。
[42]［日］大谷实:《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第88～93页。
[43]林山田:《刑法的革新》，台湾学林文化事业有限公司2001年版，第127～141页。
[44]徐福生:《刑事学讲义》，台湾国兴印刷厂2001年版，第188～189页。
[45]［法］米海依尔·戴尔玛斯·马蒂:《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第254页。
[46]European Committee on Crime Problem: Report on Decriminalisation，Strasbourg，1980，p.166.
[47]贾学胜:《非犯罪化研究》，法律出版社2011年版，第118～119页。
[48]European Committee on Crime Problem: Reporton Decriminalisation，Strasbourg，1980，pp.56～57.
[49]［法］马克·安塞尔:《新刑法理论》，卢建平译，香港天地图书有限公司1990年版，第90页。
[50]［法］米海依尔·戴尔玛斯·马蒂:《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第266～260页。
[51]［德］汉斯·海因里希·耶塞克:“世界性刑法改革运动概要”，何天贵译，载《法学译丛》1998年第3期。
[52]［日］森下忠:《犯罪者处遇》，白绿铉等译，中国纺织出版社1994年版，第165页。
[53]陈俊伟:《入罪化与除罪化——刑事立法政策之基本思维》，台湾中正大学法律学研究所2004年硕士学位论文，第42～46页。
[54]参见《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺论文集》，台湾五南图书出版公司1998年版，第619页以下。
[55]贾学胜:《非犯罪化研究》，法律出版社2011年版，第48～50页。
[56]［英］约翰·密尔:《论自由》，程崇华译，商务印书馆1959年版，第3页。
[57]［英］约翰·密尔:《论自由》，程崇华译，商务印书馆1959年版，第91～92页。
[58]［法］孟德斯鸠:《论法的精神》(上册)，张雁深译，商务印书馆1959年版，第183页。
[59]［英］弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上)，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第203页。
[60]李东海:《刑法原理入门:犯罪论基础》，法律出版社1998年版，第15页。
[61]甘添贵:“犯罪除罪化与刑事政策”，载《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺论文集》，台湾五南图书出版公司1998年版，第625页。
[62]［日］大谷实:《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第86页。
[63]［英］杰里米·边沁:《立法理论》，李贵方译，中国人民公安大学出版社2004年版，第373～374页。
[64]陈兴良:《刑法哲学》(第2版)，中国政法大学出版社2000年版，第8页。
[65]［日］西原春夫:《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第4～5页。
[66]［英］舒马赫:《小的是美好的》，虞鸿钧、郑关林译，商务印书馆1984年版，第23页。
[67]［美］迈克尔·D.贝勒斯:《法律的原则:一个规危的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第359页。
[68]梁根林:《刑事法网:扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第244～245页。
[69]贾学胜:《非犯罪化研究》，法律出版社2011年版，第76～77页。
[70]［美］乔治·P.威尔逊:“国家干预和无被害人的犯罪——对警察态度的研究”，一舟译，载《环球法律评论》1987年第3期。
[71]［日］大谷实:《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第90页。
[72]康树华主编:《犯罪学通论》，北京大学出版社1992年版，第547～548页。
[73]许福生:《刑事学讲义》，台湾国兴印刷厂2001年版，第195页。
[74]许福生:《刑事学讲义》，台湾国兴印刷厂2001年版，第195～196页。
[75]［日］西原春夫:《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第96～97页。
[76]梁根林:《刑事法网:扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第228～229页。
[77]［德］汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1083页。
[78]［意］杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第388页。
[79]卞建林:“论国家对自诉的规制和干预”，载《政法论坛》1993年第3期。
[80]《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第3页。
[81]武功:“德国的刑事司法改革”，载《检察日报》2000年8月7日，第3版。
[82]［德］托马斯·魏根特:“德国刑事诉讼程序的改革:趋势和冲突领域”，樊文译，载陈光中主编:《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社2004年版，第240页以下。
[83]［日］法务省法务综合研究所编:《犯罪白书平成18年版:刑事政策の新太友潮流》，国立印刷局2006年版，第48页。
[84]刘树造、王熊飞:“论相对不起诉”，载《广东法学》1998年第2期。
[85]徐益初:“不起诉刍议”，载《人民检察》1996年第12期。
[86]李哲:“不起诉若干问题研究”，载《国家检察官学院学报》2002年第3期。
[87]陈岚:“论检察官的自由裁量权”，载《中国法学》2000年第1期。
[88]陈岚:“论检察官的自由裁量权”，载《中国法学》2000年第1期。
[89]陈光中:“论我国酌定不起诉制度”，载《中国刑事法杂志》2001年第1期。
[90]龙宗智:《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版。
[91]李昌珂译:《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第73页。
[92]［英］麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》，刘立霞等译，法律出版社2003年版，第155页。
[93]［美］爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克:《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第274页。
[94]刘凌梅:“西方国家刑事和解理论与实践介评”，载《现代法学》2001年第1期。
[95]Inkeri Anttila，“The Benefits and Burden of Diversion”，Crime and Criminal Policy，Franco Angeli，1985.
[96]Sanford H. Kadish，Encyclopedia of Crime and Justice，The Tree Press，1983，P.624
[97]Inkeri Anttila，“The Benefits and Burdenof Diversion”，Crime and Criminal Policy，Franco Angeli，1985.
[98]宗建文:“刑罚正义论——罪行法定的价值分析”，载赵炳寿主编:《刑法专论》，四川大学出版社1995年版，第32页。
[99]何秉松主编:《刑法教科书》(上卷)，中国法制出版社2000年版，第63页。
[100]刘艳红:“刑法的目的与犯罪论的实质化——‘中国特色’罪刑法定原则的出罪机制”，载《环球法律评论》2008年第1期。
[101]林山田:《刑法的革新》，台湾学林文化事业有限公司2001年版，第154页。
[102]张军:“非犯罪化思潮与我国刑事政策路径选择”，载《江苏警官学院学报》2005年第5期。
[103]储槐植:“论我国刑法中犯罪概念的定量因素”，载《法学研究》1988年第2期。
[104]储槐植:“严而不厉:为刑法修订设计政策思想”，载《北京大学学报》(哲学社会科学版)1989年第6期。
[105]陈为民:“离婚判决生效前丈夫强奸妻子有罪吗?”，载《政治与法律》2000年第2期。
[106]苏力:“如何分析道德，如何理解法律”，载［美］理查德·A.波斯纳:《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，译序，第29～30页。
[107]高铭暄、王作富主编:《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第535页。
[108]邵世星:“夫妻同居义务与忠实义务剖析”，载《法学评论》2001年第1期。
[109]杨德寿:“婚内强迫性行为的法律责任论由王卫明强迫妻子性交被判强奸罪说起”，载《中国刑事法杂志》2001年第5期。
[110]付立庆:“婚内强奸犯罪化应该缓行”，载陈兴良主编:《刑事法判解》(第4卷)，法律出版社2001年版，第425～426页。
[111]彭少杰:“‘婚内强奸’入罪应谨慎——基于两起婚内强奸案件的思考”，载《财经政法资讯》2011年第2期。
[112]冀祥德:“域外婚内强奸法之发展及其启示”，载《环球法律评论》2005 第4期。
[113]高铭暄、王作富主编:《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第535页。
[114]周崎、胡志国:“王卫民强奸案”，载《法例与研究》2000年第2期。
[115]姚贝:“婚内强奸的刑法学思考”，载《山东警察学院学报》2007年第5期。
[116]罗结珍译:《法国刑法典》，中国人民公安大学出版社1995年版，第73页。
[117]萧榕主编:《世界著名法典选编》(刑法卷)，中国民主法制出版社1998年版，第405页。
[118]萧榕主编:《世界著名法典选编》(刑法卷)，中国民主法制出版社1998年版，第555页。
[119]萧榕主编:《世界著名法典选编》(刑法卷)，中国民主法制出版社1998年版，第729页。
[120]萧榕主编:《世界著名法典选编》(刑法卷)，中国民主法制出版社1998年版，第850页。
[121]《重庆市鼓励公民见义勇为条例》、《深圳经济特区奖励和保护见义勇为人员条例》。
[122]［德］拉德布鲁赫:《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第2页。
[123]梁根林:《刑事法网:扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第208页。
[124]颜旭东:“性贿赂入罪必要性之思考”，载《检察实践》2004年第2期。
[125]刘国锋、马超雄:“‘性贿赂’及其犯罪化探析”，载《经济研究导刊》2011年第28期。
[126]黄会奇:“唐、明、清律法中的‘女色贿赂罪’”，载《喀什师范学院学报》2003年第4期。
[127]梁根林:《刑事法网:扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第214页。
[128]谢莉葳:“‘醉驾入刑’尺度宽严引热议”，载《中国消费者报》2011年5月27日。
[129]梁根林:《刑事法网:扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第249页。
[130]《列宁全集》(第36卷)，人民出版社1990年版，第219页。
[131]梁根林:《刑事法网:扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第250页。
[132]Bruce Mutsvairo，Amsterdam Red Light District turnsspotlight on its practice.Seattle Times，http://community.seattletimes.nwsource.com/archive/?date= 20060219＆slug=amsterdam19.
[133]吴强:“色情合法化的迷思”，载《市民》2007年第3期。
[134]梁根林:《刑事法网:扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第254页。
[135]《马克思恩格斯全集》(第38卷)，人民出版社1998年版，第550～551页。
[136]［日］野村稔:《日本刑法总论》，全理其等译，法律出版社2001年版，第267页。
[137]By－laws of the World Federation of Right to Die Societies，http:// www.worldrtd. org/const－language.html.
[138]［日］野村稔:《日本刑法总论》，全理其等译，法律出版社2001年版，第269页。
[139]转引自贾学胜:《非犯罪化研究》，法律出版社2011年版，第159页。
[140]最高人民法院应用法学研究所编:《人民法院案例选》(刑事卷·1992～1996年合订本)，人民法院出版社1997年版，第289～196页。
[141]张明楷:《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第233～234页。
[142]［日］木村龟二主编:《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第291页。
[143]［德］汉斯·海因里希·耶塞克:《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第603页。
[144]［英］阿蒂亚:《法律与现代社会》，范悦译，辽宁教育出版社1998年版，第227页。
[145]［美］哈罗德·伯曼编:《美国法律讲话》，陈若桓译，三联书店1988年版，第20页。
[146]［德］K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第167页。
[147]［德］汉斯·海因里希·耶塞克:《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第603页。
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