以利益衡量为中心的司法之美的发现路径

二、以利益衡量为中心的司法之美发现路径

法官得出裁判结果的过程绝非工匠造物般的简单重复，法官亦非机械判决的复印机。法律的形式正义与处理具体案件追求的实质正义往往步伐不一甚至相互抵触矛盾，需要通过个案衡量，来实现具体的实质正义。寻找事实、适用法律、作出裁判这一经典三段论的逻辑推演看似简单易行、完美无缺，但由于现实生活的复杂多样及法官智识的局限，司法操作中的三段论推理绝非顺手拈来的易事。首先，即便在立法无缺陷的假设下，法官确认事实、寻找实定法、最终作出裁判的过程也有相当的不确定性，因为在整个司法的过程中需要进行利益衡量，在利益衡量的过程中需要进行大量的价值判断。

（一）价值判断的衡量方法——利益衡量的实质是一种法律价值判断

利益，是社会科学中的一个基本范畴，它时时刻刻拨动人的心弦，左右着人的行为。法律对人的行为的调整，主要就是立足于人与人之间的利益抗衡，通过“他律”来实现的。利益法学派的主要代表，德国法学家赫克在1914年出版的《法律解释和利益法学》一书中写道：“法律是所有法的共同社会中物质的、国民的、宗教的和伦理的各种利益相互对立、谋求承认而斗争的成果。在这样一种认识之中，存在着利益法学的核心。”法律主要规范着利益斗争，法律的最高任务是平衡利益。

在法律中平衡利益及其冲突，其本质体现为对利益进行法律价值判断，并且这种价值判断贯彻在法律允许过程的始终。诉讼的前提，乃是存在着利益要求相对立的不同主体。社会并不是均衡化的。利益来源于对资源的控制，利益的大小取决于对资源控制的多少。然而，社会中的现有资源总是处于匮乏的状态。美国社会学冲突理论代表科林斯指出：“人是社会的但具有冲突倾向的动物。”他提醒我们，每个人基本上都在追逐其自身的利益。对资源控制的不同导致了利益差别，利益差别构成了利益冲突的基本原因。按照爱尔维修的说法，社会不同集团、不同阶层具有不同的利益，他们之间的冲突，本质上是一个利益冲突。所谓利益冲突，就是利益主体基于利益差别和利益矛盾而产生的利益纠纷和利益争夺。法律的利益平衡功能表现为，对各种利益重要性作出估价或衡量以及为协调利益冲突提供标准。法律无法选择确认每一主体的每一项利益，但必须对各种利益冲突加以平衡，从而尽可能避免使人类社会在无谓的利益纷争中毁灭，失去继续发展的可能。20世纪以来，西方“法律的社会化”倾向，其实就是法律对个人利益与社会利益的关系的一种平衡。比如，在知识产权的国际保护问题上，总是存在着权利人利益与社会公众利益的矛盾冲突。法律对利益关系的协调，对利益冲突的平衡一般是通过某些基本原则规定和制度设计体现的。比如，民法中的诚信原则，就能够维持民事活动当事人双方及社会三者利益的平衡。再如，对于公益性强而利润较低的公共交通企业实行国有国营，即是通过国家平衡利益关系。在改革中，许多法律措施都可以说是各个利益集团相互冲突、相互制约和相互妥协的结果。总之，市场经济条件下的利益冲突通常需要靠法律来调控。

在司法活动中，法官要作出公正的判决，决不应像一台按照逻辑机械法则运行的法律自动售货机，也不应只是根据正义感进行判决，而必须弄清立法者通过某条特定的法律规则所要保护的利益，并找出优先的利益从而使各种利益得到合理的平衡。法官应给予在法律中占支配地位的权利以优先权。由于每一个法律秩序都是有缺陷和空白的，因而需要法官善于发现规则的目的，通过创造性的、合理的解释去平衡互相冲突的利益。利益衡量的内容，是对各利益重要性之评价及利益的选择和取舍，往往牵涉到法官的价值判断，价值判断始终是利益评判乃至整个裁判的核心元素。法律认可的利益往往披着权利的外衣出现，体现和代表了既定的法律价值取向，人的思维活动也无法排除主观因素的影响，其中价值判断无疑是最重要的因素之一。因为价值本身是客体能够满足主体需要的有用性，而人的一切活动都是为了追求一定的价值。因此，在进行利益衡量时不可避免地涉及对价值冲突的协调。正如美国法学家庞德曾指出：“价值问题虽然是一个困难的问题，它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙的、最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则。……在法律史的各个经典时期，无论在古代或近现代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家的主要活动。”[7]

裁判是一种平衡，即在相互冲突的法律价值及利益间进行平衡和取舍，得出妥当性的结论。裁判往往是对相互冲突的价值进行权衡得出的结论，选择过程中又会考虑多种因素，目标是在案件中实现公平正义。法律价值是一个多元化的庞大体系。其中包含着各种不同的准则，而每一个价值又都有自身相对的独特性。这样，多种具有不同规定性的价值共存，在逻辑上就有相互冲突的可能性。例如，法律的自由价值强调以个性展开为实现途径，而法律的平等价值则侧重群体性的整齐划一，所以，自由和平等在逻辑上是有冲突的。当然，此类法律价值冲突可以被看做是纯理念形式的或纯粹逻辑的，通常被称为抽象的法律冲突。抽象的法律价值冲突不仅表现在不同的法律价值准则、观念之间，而且也表现在法律价值准则、观念的不同性质或不同形式上。当然，法律价值冲突也可能是具体而现实的冲突，这时就要求人们恰当地进行法律价值判断。在特定的历史与社会条件下，具体的法律价值冲突是非常明显的。例如，在制定新闻出版法时，法律的目的究竟是保障自由还是维护秩序，这就是非常具体而现实的冲突。个案中需要权衡的具体法律价值包括公平、正义、秩序、安全、效率等。但迄今为止，法律价值间尚未有明确的位阶次序，其在不同的语境中也有不同的内涵，在不同的个案中也会凸显出不同的地位。解决法律的诸价值之间的冲突，在理论上，是法学家研究中的重大课题；在实践中，是立法、守法、执法、司法和法律监督诸环节的关键性问题。在一个法治国家里，不论是立法上还是法律实施上的价值冲突，都应当力求通过合法的方式加以解决。法学家们曾提出了关于解决法律价值冲突的许多原则，如利害原则、苦乐原则、价值位阶原则、个案平衡原则和比例原则，等等。

但抽象地在各类法律价值间分出伯仲，既不现实也无必要，也并不意味着所有利益均位于同一水平线，亦不意味着不能进行任何质的评价。关键是如何在个案中斟酌情事，以实现法律价值的衡平。以下几个原则，可作为参考：

1．公共利益、社会利益、个人利益兼顾原则。公共利益涉及政治组织社会的生活并以政治组织社会名义提出的主张、要求或愿望；社会利益涉及文明社会的社会生活并以这种生活的名义提出的主张、要求或原则；个人利益指直接涉及个人生活并以个人名义提出的主张、要求或愿望。一定时期内可能应优先考虑某些利益，而在另一个时期则可能优先考虑其他利益。法律价值衡量在保护公共利益和社会利益，维护公共安全、交易安全、公序良俗的同时，也要尽可能在个案中权衡利弊，斟酌情事，促进个人利益的实现。

2．法益权衡原则，包括生命权、人格权优先原则、生存权优先原则、自由权优先原则等。例如，最高人民法院2002年6月公布的针对《合同法》第二百八十六条建设工程款优先受偿权的批复中认为，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，就是“生存权益优于经营权益”的明证。住房购买者的权益属于生存权益，是最基本的人权，而承包人的权益显属经营权益。两利相衡就其重，依基本人权高于普通民事权利的法则，消费者的生存权益毋庸置疑地优于承包人的优先受偿权。

3．保护弱者原则（优势原则与衡平），是指在处理个案时，在法律范围内，根据双方当事人所处实际地位，在平衡双方当事人地位优劣的情况下确定责任的承担。例如，在道路交通损害赔偿案件的裁判中，鉴于车辆是一种高速运行的交通工具，车辆控制者较之于行人处于明显的优势地位。行人系相对的弱者，稍有不慎，轻则伤肢残体，重则失去生命。如不对其利益保护予以倾斜和体恤，将无从体现法的公正性。(www.xing528.com)

（二）社会学层面的衡量方法——实现良好的社会效果

社会学方法侧重于社会效果的预测和目的衡量，即是我们通常提到的审理案件的社会效果，其内涵是法律适用不能机械呆板，须具有灵活性，甚至在一定的特殊情况下，为体现法律的社会效益，可以谨慎地变通法律的适用。具体化的利益衡量，应参酌社会上可探知、认识的客观伦理秩序及公平正义原则，期能适应社会经济发展及道德价值观念的变迁。特别是当前正处于社会转型、经济转轨、利益调整的特殊历史时期，各种利益冲突也呈现出前所未有的复杂性，法治供给与法治需求还不相适应，立法滞后于社会及生活的发展，司法功能与人民群众日益增长的公正需求尚有较大差距，在利益衡量中融入更多社会利益考虑，是现阶段实现公平正义的现实需要。

1．要重视纠纷的社会背景，司法裁判不能超越社会实际自行其是，对利益冲突的社会成因应加以分析，注意裁判的社会影响力。

2．利益衡量不能脱离于民风民俗及特定的人文社会环境。通过对民风民俗的评判、吸收、融合、改造，强化利益衡量的社会观念基础。利益衡量中考量社会效果，追求社会利益必须基于以下两个原则：（1）社会效果必须具有客观性，不能以某个人的主观好恶、喜怒哀乐、利益得失为衡量标准。法院的标准必须是一种客观标准。这种客观标准，就是必须有助于增进社会福利，推动社会经济，促进社会繁荣，实现社会发展。（2）追求社会效果，并没有授权法官随意制作或废除规则。社会效果仍然要以合法性为前提，此处之“法”可作扩展性解释，不仅包括法律法规，也包括法律原则和精神，还包括不和法律精神相违背的一些因地制宜的具体规则。只要有助于实现公平正义，这些“法”都可以作为评判社会效果的标准。

此外，司法在进行社会学意义上的衡量时，一个很容易被忽略的方面是，我国的司法要紧密结合中国人的人性与人心的根本与多方面的需要来进行，这样才能切实地取得良好的生活效果。具体而言，中国人之人性与人心特质为司法过程提出了“情、理、法”的“三要素”衡量要求。（1）司法过程中要注重一个“情”字，就是从尊重当事人中培养感情，在贴近当事人中加深感情。从司法的职能上来讲，法律服务是以面向社会、服务群众为核心的群众工作。而要做好群众工作，必须要对群众有感情。因此，司法工作人员要充分尊重群众的表达权，而不是断然打断群众的诉说。在耐心倾听的过程中，司法工作人员会引导性地理顺其思路，针对性地询问其问题，尽快地找到事件关键点，找准处理问题的切入口。（2）司法过程中要注重一个“理”字，就是对群众讲理要注重原则性，追求有效性。什么规定就是什么规定，站在原则的基础上讲道理。（3）司法工作的一个主要原则是注重一个“法”字，就是司法过程中运用法律规范化，宣传法律透彻化。另外，情、理、法三要素的综合要求落实到具体的司法工作中，还要强调法官们要具备丰富的人生阅历和诸多的社会经验，强调法官们要拥有更高的道德良知。如果片面地强调司法工作人员学识学历的因素，而忽略了这种对公共的这种良知、社会道德、责任感的这种强调的话，即使我们的法官都实现了职业化甚至精英化，他也未必能够达到法律和司法过程的合情理法，那么他们可能跟日常普通的老百姓距离反而会拉大，最终司法的社会效果未必会好。

（三）经济学层面的衡量方法——一种相对现实的标尺

随着当代社会科学的繁荣发展，相关理论成果也促进了法学思想的发展和法律实践的进步。法经济学派的努力就是一个显著例证。司法裁判是一个遵循法律逻辑，在价值判断的层面合理思考、论证、解释、运用法律的过程，法官在探寻裁判依据的路径中不断演绎着逻辑推演和价值判断。鉴于缺乏一套稳定客观的评判标准，法官不得不更多地以自身的良知和价值为裁判之基，司法裁判经常在非确定性和不可预测性间迷失了方向。申言之，传统司法思维方式多侧重于价值层面的定性分析，而欠缺相对精确的定量分析，如何为法官思维开拓一条定量分析的新思路，是一个崭新而又具有旺盛生命力的课题。即：传统的司法思维方式，无论是归纳推理、演绎推理还是法律解释，都是立足以法律规范，以公平、秩序、自由等价值目标评判是非曲直，主要是一种规范性分析的方法，具有较大的主观性，法官在法律的空隙内有相当的自由裁量权。而经济分析法则是一种与传统司法思维方法截然不同的实证分析方法，具有明显的技术性和具体性，能将具体法律问题模型化数量化，使法律的目标分析和效果分析更加精确，体现出一定的实用价值和可操作性，不失为传统司法思维方式的创新和突破。法律经济分析以其独特的实证分析方法为传统法律思维注入了活力，拓展了立法者和司法者的思维空间；以其新颖的视角赋予了包含公平正义在内的现代司法理念极富时代气息的内涵，在市场经济条件下焕发出勃勃生机。法律经济分析法在法律分析中的作用不可低估，在司法思维体系中占有其一席之地，已成为传统司法思维方式的有益补充。事实上，法律方法和经济方法虽有差异，但常得出相同的结论，在绝大多数情况下，两者可以说是殊途同归。

司法过程中不可避免地会出现纷繁复杂的权利冲突和利益碰撞，法经济学作为研究人类理性的思维方法，能利用有关经济原理和模型（如成本效率理论、社会利益最大化理论等）对各种利益予以比较，作出评价，进行选择，以达致各类利益的均衡。在经济学视野中，均衡的形成必然是各种利益相互博弈的结果。法官进行利益衡量时，不能简单地考虑案件当事人的利益，更多的是要考虑判决后带来的潜在的社会效果。而效果研究、绩效评价正是经济方法的专长，它通过实证统计资源来讨论法律达到预期目标的成功度和各种利益的优劣，使判决的社会效果更易于近距离的触摸和感知，有利于裁判社会公信力的增加。

在经济学视野中，均衡的形成必然是各种利益相互博弈的结果。而效果研究、绩效评价正是经济方法的专长，它通过实证统计资源来讨论司法达到预期目标的成功度和各种利益的优劣，使判决的社会效果更易于近距离的触摸和感知，有利于利益衡量公信力的增加。在利益衡量中适用最普遍、最有效的经济方法莫过于博弈理论。法的博弈分析，就是利用经济学中的博弈模型分析法律问题，它实质是一种战略选择。论及博弈分析，必先言及纳什均衡。纳什均衡是指“每个参与人的战略是对方所选择战略的最优反应，以达到一种各方都得利的帕雷托最优状态”。实践中当事人多是片面追求自己的最优战略，而不能达到双赢的“帕雷托最优状态”。因此，法官有责任通过改变人们对行为的预期来改变这种不尽合理的博弈结果。博弈模式要求法官在裁判中，以一种积极姿态来权衡双方当事人的利益及社会效果，对各种可能的因素进行计算，把不同的利益衡量结果带来的收益进行定量分析，尽量使双方当事人的活动达到一种最优状态，为以后类似案件的当事人提供一个博弈标准。当然，经济方法并非万能，不是所有的法律概念都可以通过经济量化的方式表现出来，经济分析对道德、生命的价值、人身自由仍然无法作出客观的评价。在裁判过程中，法官权衡的因素是多方面的，诸如公共政策、社情民意、民风民俗等，不可能仅依赖经济分析方法。[8]当然，我国目前关于司法的经济学分析尚在起步阶段，还处于知识普及和尝试性研究层次。当然这与中国整个法律经济学研究氛围淡薄有关，比如法律经济学未形成独立的学科体系、研究成果较少，也与我国一贯重立法轻司法实践、重实体轻程序的传统研究思维有关。司法的经济学研究大多集中在宏观制度、原则上的分析，而很少深入司法实践发现典型个案、搜集数据并在此基础上展开法律经济学的研究论证。

总之，社会进步和变迁转型伴随着文化观念的转型和更替，我们能够不断在诉讼活动中发现美。这或许无关乎主体的外在皮相，而是主体间社会交往中具有强烈故事韵味的法律知识和其背后底蕴深厚的法理，这能够成为一个国家法律历史沉淀遗留的文化样本和产物，可以于今借鉴予后人以启迪。并且在发现这些美的内容之后，可以通过具体的诉讼过程，对人们之间的利益冲突进行价值判断，让人们真切地体验到这种司法之美，并促进社会和谐更大程度地实现。