新媒体版权：争议与平衡，两个原则

我国对知识产权的保护起步较晚，发展还不够完善，现有的《信息网络传播权保护条例》和《著作权法》在具体案例的使用中常常出现争议，这主要源于避风港原则和红旗原则。

1.避风港原则

避风港原则是指在发生著作权侵权案件时，在ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，并不制作网页内容的情况下，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任。后来避风港原则也被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面。

避风港原则最早出现在美国1998年的《数字前面版权法案》中，主要是为了互联网行业的发展，减少网络空间提供型、搜索链接型互联网企业的经营成本，从而刺激了这些互联网企业的发展壮大。

我国的互联网企业在20世纪末处于发展壮大的关键时期，当时的《著作权法》也面临着大修。2001年中国《著作权法》进行了修订，引入了避风港原则。中国对避风港原则的借鉴，主要体现在2006年7月1日实行的《信息网络传播权保护条例》的相关条款中，该条例分别针对网络服务提供商能够享受的避风港待遇及免责条件做出了规定。这些网络服务提供商包括网络自动接入或传输服务提供者、网络自动存储服务提供者、信息存储空间出租服务提供者、搜索引擎服务提供者等。但随着互联网行业的发展，此原则的适用标准已显陈旧，相关法规亟待修改。

2.红旗原则

作为避风港原则的例外，红旗原则侧重于保护著作权人的利益。红旗原则是指，如果侵犯著作权（主要是信息网络传播权）的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务提供者就不能装作看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，在这样的情况下，如果网络服务提供者不移除侵权信息，就算是著作权人没有发出过通知，也应该认定网络服务提供者知道第三方是侵权的，应该承担相应的法律责任。

中国对红旗原则有以下相应的规定：

2000年公布的《最高人民法院关于审理计算机网络著作权案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，则要承担共同侵权责任。2006年《最高人民法院关于审理计算机网络著作权案件适用法律若干问题的解释》没有变更这个规定。(www.xing528.com)

2006年公布的《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定：明知或应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。

目前来看，红旗原则的规定过于空洞，主要内容是对网络服务提供者主观要件的规定，缺乏对行为人行为的规定，在具体的司法实践中容易发生争议，不利于使用，不利于对版权人权利的保护。

3.避风港原则和红旗原则的平衡

表面上看，作为免责条款的避风港原则和红旗原则保护了网络服务提供商和著作权人的合法权利，实质上体现了背后三方利益主体，即网络服务提供商、著作权人以及接受中介服务的用户之间的利益平衡。

第一，对于网络服务提供商来说，避风港原则免除了其对海量信息的审查义务，将网络服务提供商从准司法机构角色中解脱出来，使其将更多的精力放在网络技术的改进上，以便为社会公众提供更好的服务，促进文化科学艺术的传播和科学技术的进步。

第二，保护著作权人的权利，以达到激励其进行文学、艺术和科学技术创作的目的，使人类普遍享有更高层次的精神财富。

第三，以上二者科学配合，让更大范围的公众能够更便利地对创作成果进行学习和鉴赏，整体促进文化的繁荣和社会的发展进步，这其实也就是避风港原则和红旗原则的本质所在。