儒家制度化的典范：《白虎通》中的容隐制与人权

近期，法学家范忠信教授、贵校法学院博士后吴丹红先生和中山大学哲学系陈壁生博士从制度史、社会史和中西制度比较等方面，对容隐制进行了深入研究。从他们的研究来看，历史上儒家“亲亲相隐”观念对我国法制建设产生了许多正面的影响。

孔子“父子相隐”的思想成为了中国历代制定法律的根据。出土文物云梦睡虎地竹简中，有大量秦代的法律文书。秦代虽说是暴政时期，但一些为政方面的资料，仍然延续了孔孟思想。在亲亲互隐的问题，秦代法律规定的不仅仅是罪犯的亲人可以回避，而且是根本不允许亲人告发指证。秦律说：“自告父母，臣妾告主，非公室，勿听。而行告，告者罪。”也就是说，子女告发父母，臣妾告发主人，公家不予受理，而且会判处行告者有罪。后世儒家不断纠正法家，解构法家。商韩之法的“公”，指国家权力、帝王权力，这与孔孟之公共事务的正义指向有原则的不同。法家有功利化、工具性的趋向，为富国强兵的霸王之政治目标，牺牲人的丰富的价值乃至戕害人性与人情。法家主张告奸，推行军事化的什伍连坐，明目张胆地以国家权力破坏家庭及邻里关系，完全无视私人领域或空间，尤其破坏了人间最宝贵的亲情。历朝历代，平民及其知识人都是举起孔子儒家的亲亲相隐的大旗来反抗皇权专制的什伍连坐的。

陈壁生在博士论文《亲亲相隐：从经典、故事到传统》中指出：董仲舒《春秋》决狱，从公羊学中发掘父子相隐，并推广到养父子相隐。《盐铁论》中以贤良文学为代表的民间人士、儒生，强烈反抗、抗议皇权专制，与主张申商连坐之法的权贵桑弘羊之流展开了斗争，依据的即是孔孟之道与《公羊春秋》。汉代昭、宣时期是制度儒家化的重要时期。宣帝时汉政府彻底放弃“重首匿之科”的刑罚原则，承认隐匿。东汉章帝白虎观会议，把相隐范围扩大到兄弟、朋友、夫妇。《白虎通》是儒家制度化的典范，自此容隐制进一步完备起来，成为传统社会保障私领域，防止公权力滥用的重要依据。在本土法律文化中，孔子“父子相隐”思想制度化为汉、唐、清律的“同居相为容隐”，“亲属相为容隐”，即有个人权利与隐私权意识的生长，制约了专制皇权。

吴丹红在《特免权制度的中国命运——基于历史文本的考察》一文中指出：自汉代以后，亲亲相隐的范围不断扩大，而且进一步规范化，明确化。就连封建社会当时为保证社会安全的另一项制度——株连制度，也因为强迫亲属互证有罪，与亲亲相隐相悖，而遭到人们的强烈抵触。东晋元帝时，规定亲属间不得相互证罪。北朝继续扩大亲属容隐的范围，已经有“亲亲相隐”的法令……《唐律疏义》确立了同居相隐不为罪原则，其相容隐的范围较之汉朝进一步扩大，形成了一个完备的规范系统。元代连谋反这种国事重罪都要容隐。明清时期容隐亲属的范围进一步扩展。“亲亲相隐”及容隐制所体现的维护家庭稳定以及人文关怀，是严酷的专制法律中的一个亮点。数千年来，统治阶级几次欲实行“互证有罪”，都遭到人民的和统治阶级内部有识之士的反对。

清代末年自1902年始，沈家本、伍廷芳等修订法律，兼取中西。民国建立之后，1915年，汪有龄、章宗祥、董康的《修正刑法草案》沿袭了《大清新刑律》。民国《六法全书》所规定的亲属匿罪、拒证特免权，都加入了新的时代精神，既重视培护亲情，又把亲情作为一种权利来进行法律保护，引入了西方现代平等、权利意识，借鉴了日本、德国的法律条文，确立了清末民初刑法制度。

到民国二十四年，也就是1935年，公布了新的《刑事诉讼法》，民国三十四年，也就是1945年，此《刑事诉讼法》被修订，其中，第一百六十七条明显体现了亲亲相隐的人文精神：

配偶、五亲等内之血亲或三亲等内之姻亲，图利犯人或依法逮捕、拘禁之脱逃人，而犯第一百六十四条或第一百六十五条之罪者，减轻或免除其刑。

《刑事诉讼法》第一百八十条，有关近亲属负刑事责任之拒绝证言权之规定如下：

证人有左列情形之一者，得拒绝证言：一、现为或曾为被告人或自诉人之配偶，五亲等内之血亲，三亲等内之姻亲，或家长、家属者。二、与被告人或自诉人订有婚约者。

现在台湾地区所奉行的《刑事诉讼法》，对于亲属服刑的责任以及拒绝证言的权利，规定得更加明确。日本、德国、美国大多数州的刑法，也都有类似规定。比如说，德国刑法第二百五十七条第二项规定：

正犯或共犯之亲属，为使正犯或共犯免受处罚而予以庇护隐匿者不罚。(www.xing528.com)

日本刑法第一百零五条规定：

犯人或脱逃者之亲属，为犯人或脱逃者之利益而犯前二条之罪者，得免除其刑。

目前，在外国的刑法中，特免的范围进一步扩大了，不仅有亲情的特免，还有工作关系及其他事务的特免。这种情形正是指出了人性之共同处，即所谓具体的普遍性。

因此，亲亲、容隐，正是个人权利得到部分或者不同程度之保障的证明，它抵御着拷问、告奸、株连等残酷的专制制度，维护着亲情的本原，减缓着非人性的暴行。在容隐的问题上，西方思想史和中国思想史、西方法律史和中国法律史，拥有许多共通性。在引进西方有关公平、公正、正义等理念的同时，我们不应完全抛弃中国传统文化的“仁爱”人道的精髓。“亲亲互隐”和容隐制正是传统儒家留给我们的宝贵的道德和法律资源，反映出中国伦理法系的精神，它是符合人性、人道的，因而是最具有普遍性的，包含着尊重和维护人权的因素。让亲人从亲人的证人席上走开，恰恰极其具有现代性。令人遗憾的是，上世纪50年代初以来，中国大陆地区以批判封建文化传统与封建法律为理由，废止了清末民初律法的亲属容隐条文，在某些方面产生了极不好的后果。

“五四”“文革”以来，在我国，亲情沦丧已持续了太久。此时此刻，我们讨论儒家的“亲亲互隐”和容隐制，这对于修正和补订现行的、沿袭革命法律的刑事诉讼法之相关内容，无疑有着现实的意义。

到目前为止，只有中国、朝鲜、古巴、越南四个国家的《刑法》《刑事诉讼法》等，不允许亲情回避。现在，全世界，无论是西方的三大法系：大陆法系、英美法系和前苏联社会主义国家法系；还是东亚法系，韩国、日本与我国台湾地区等，都将容隐制保存了下来。我有一些法学界的师友，比如著名的法学家、刑法学泰斗、我校马克昌先生，著名的法学家、西南政法大学的俞荣根教授等，都在不断呼吁，应该修改我国法律中的某些条文。

我建议，为了国家民族的可持续发展与构建和谐社会，为建设更加文明的社会主义文化，保护公民的人权、亲情权、隐私权等，我国立法机构应尽快讨论，继而修订《刑法》笫三百零五条、三百一十条，《刑事诉讼法》第四十五条、四十七条、四十八条、九十八条、一百一十条，《民事诉讼法》第六十五条、七十条，《行政诉讼法》笫三十四条，《人民检察院刑事诉讼规则》第一百五十七、一百六十、一百七十四条等。允许亲属容隐拒证，可能增加我们的司法成本，但从长治久安的角度出发，从中国特色社会主义的社会文化的合理建构出发，仍是很有必要的。维系亲情，恰好是维系和谐社会的基础。法治部门运用公权力调集证据，哪怕是花更多更大成本，也不能逼供亲人。亲人不招供，就判处窝藏罪。我说，这是最无人性的。

总之，我重视的是：中西哲学、法学、伦理学思想资源中的沟通性与共同性的成素，先秦与古希腊的可通约的方面，孔孟儒学透显的人性的光辉与人类性的价值，以及如何深刻地体认与发掘前现代文明、非西方思想资源中所具有的现代性、普世性的因素与价值；我的现实性的考量，即是希望接上人类的，包括西方三大法系，包括有法律文书为证的我国自秦代至民国的法律史上容隐思想与制度的传统，反思今天的法律条文中的不合情理的成分，使现代法治社会的建构更加健康与人性化，更加公平正义。近几年我积极组织讨论“亲亲相隐”问题，正是从对现实民众的人权、人性的关怀出发的。

【注释】

[1]本文系2007年3月15日在北京大学哲学系的演讲，发表于《社会科学论坛》2007年8月上半月刊，后香港凤凰卫视中文台“世纪大讲堂”栏目邀请作者以“儒家伦理的现代诠释——以‘亲亲互隐’为视角”为题发表演讲，节目播放于2008年5月10日、11日，选入本书时有删节。