政府规制网络言论：存疑规范制定主体权限

用于对网络表达进行限制的规范，其制定主体缺乏合法性依据。以国家互联网信息办公室于2014年8月8日发布的《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》为例加以说明。

第一，从行政机构体系看，该暂行规定的制定主体——中华人民共和国国家互联网信息办公室成立于2011年，并未被列入国务院组织机构之中。^[3]据新华网一则题为“国家互联网信息办公室设立”^[4]的报道显示，国家互联网信息办公室的职责包括“落实互联网信息传播方针政策和推动互联网信息传播法制建设，指导、协调、督促有关部门加强互联网信息内容管理，负责网络新闻业务及其他相关业务的审批和日常监管，指导有关部门做好网络游戏、网络视听、网络出版等网络文化领域业务布局规划，协调有关部门做好网络文化阵地建设的规划和实施工作，负责重点新闻网站的规划建设，组织、协调网上宣传工作，依法查处违法违规网站，指导有关部门督促电信运营企业、接入服务企业、域名注册管理和服务机构等做好域名注册、互联网地址（IP地址）分配、网站登记备案、接入等互联网基础管理工作，在职责范围内指导各地互联网有关部门开展工作”，该机构具有“依法查处违法违规网站”和“负责网络新闻业务及其他相关业务的审批和日常监管”的职责。从表述上看，似乎可以合理地得出结论，它可以对外行使权力，但并未发现授予该办承担此类职责的法律、法规或规章。发布成立国家互联网办公室的通知的是国务院办公厅，而国务院办公厅作为国务院的内设机构，其决定在行政机关体系内部具有效力，但仅仅限于行政机关体系内部，对外行使行政管理权时不符法律的规定。

第二，2014年8月28日，国务院发布了国发〔2014〕33号通知，即《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》，^[5]其中有“授权重新组建的国家互联网信息办公室负责全国互联网信息内容管理工作，并负责监督管理执法”的规定，此通知仍然难以构成一项有效的授权，授权应当由法律或者行政法规做出，而不能由通知做出规定。

第三，即使认定国务院的国发〔2014〕33号通知构成了对国家互联网信息办公室的授权，国家互联网信息办公室也有超越权限之举。通知中“负责全国互联网信息内容管理工作”以及“负责监督管理执法”的规定已经限定了国家互联网信息办公室的权限范围，因为对公权力机构而言，“授权即意味着限制”，获得授权的机构只能在授权的范围内行使权力。此处授权“负责全国互联网信息内容管理工作”以及“负责监督管理执法”是否包括制定在全国范围内对该办公室及其下属机构之外的社会主体有效的规则的权力？一个机构被授予某种执行性质的权力，并不意味着必然具有制定规则的权力，好比各公安机关依治安管理处罚法之规定具有治安管理方面的行政处罚权，但却并非每一个公安机关均具有制定治安管理处罚方面的规则之权力，因为制定规则权的行使会影响到不特定的主体的权利与义务，而且行政机构同时行使规则制定权和规则的执行权，将发生滥用权力、侵犯公民权利之危险，因此具有执行权并不必然具有规则制定权。(www.xing528.com)

第四，从国发〔2014〕33号通知之表述看，国务院授权国家互联网信息办公室“负责全国互联网信息内容管理工作，并负责监督管理执法”中的“负责全国互联网信息内容管理工作”、“并负责监督管理执法”应当具有共同的前提，即针对“全国互联网信息内容”的管理工作、负责监督管理执法，“全国互联网信息内容”已经对国家互联网信息办公室行使职责的事务范围做了明确的规定，超越该事务范围则意味着违法。而该办公室通过的《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》，却对诸多不属于“全国互联网信息内容”的事务做出了规定，如对即时通信工具的提供者提出了诸多要求，包括“即时通信工具服务提供者应当落实安全管理责任，建立健全各项制度，配备与服务规模相适应的专业人员，保护用户信息及公民个人隐私，自觉接受社会监督，及时处理公众举报的违法和不良信息”“即时通信工具服务提供者应当按照‘后台实名、前台自愿’的原则，要求即时通信工具服务使用者通过真实身份信息认证后注册账号”等。这些规定属于即时通信服务提供者准入资格的要求，而这与全国互联网信息内容并不具有必然联系，即不具备相关资质、未达到相应要求的服务提供者并不必然有违法言论，具备相应资质、达到相应要求的服务提供者也并不必然不会有违法言论。要求服务提供者具备相应资质、达到相应条件，固然对社会具有益处，如能够更好地提供物质、技术支持、如果在信息服务过程中出现了违法内容，执法机关能够方便快捷地查获责任主体，为维护社会秩序、保障公民权利提供便利。但这些要求其他规范已经做出了相应的规定，又由于这些要求不属于互联网信息内容之范围，因此国家互联网信息办公室的这些规定存在明显的越权之处。

由北京市人民政府新闻办公室、北京市公安局、北京市通信管理局、北京市互联网信息办公室共同制订的《北京市微博客发展管理若干规定》，同样存在制定主体没有法律依据的问题，因为北京市人民政府新闻办公室、北京市互联网信息办公室均没有制定具有对外约束力规则的权力。