网络言论表达的必要性与政府规制

网络言论需要政府规制，而且网络言论具有自身的特征，导致以规范和限制传统媒体表达的法律难以完全适用于网络言论，因此对网络言论的规制也不能完全适用对传统言论的规制。这是因为事后追惩制将会导致不可弥补的损失或侵害，传统的责任承担机制难以适用于网络表达。

第一，事后追惩制将会导致不可弥补的损失或侵害。基于对表达自由的提供保障之目的，为了限止政府权力对出版自由进行控制，立法者在表达自由被限制、剥夺的后果与滥用表达自由可能导致的不良后果之间进行了权衡，认为事前限制言论会对民主政治产生重大不利，因此，采取了偏重保护表达自由的立场。就出版方面而言，在出版物出版之前，不允许政府的审查，正如美国宪法学者斯托里所言：“每一个自由人都拥有不可质疑的权利，将其愿意的情愿放在大众面前；禁止这样做就是破坏出版自由。将出版置于一个许可证颁发者的限制性权力制约之下……就是完全将情感自由置于一个人的偏见制约之下，在知识、宗教和政府方面的所有争议问题上，使得他成为一个专断的和一贯正确的法官。但是当出版之后，应基于公平公正的审判而认定的有害趋向，而惩罚任何危险的或违法的作品，正是为了维护政府和宗教的和平与良好秩序——社会自由的惟一坚实基础——而必需的。”对已出版的物品进行事后惩罚，可以达到“对思想或研究自由没有施加任何限制，私人观点的自由仍然保留，散布或传播有损社会目的的坏观点将是社会矫正的犯罪”^[30]的效果。这种禁止事前审查、有违法之处事后追惩的做法在《瑞典王国出版自由法》中得到了充分的体现。该法第二条是关于禁止对“印刷机生产的印刷品”在出版前进行审查的规定，“任一出版物在付印之前不受审查，其印刷也不受禁止。此外，任何当局或其他政府机构不得因出版物的内容而采取本法所不允许的行动阻止其印刷或出版，或阻止该出版物在公众中发行”，第七章则以“关于滥用出版自由罪”为章的标题，对“印刷品中的非法论述或利用印刷品非法公布所构成的罪行”做出了规定，具体包括煽动叛乱罪、重大叛国罪、叛国罪、叛逆罪、间谍罪、重大间谍罪、或上述罪行的未遂罪、预谋罪、教唆罪等，并规定了作者、编辑、出版者、特定情况下印刷者等人员应当承担的刑事责任。事后追惩制的建立，还有一个假定，即由于出版物的流通需要时间，受出版物不利影响者，不论是公民个人，还是组织，均负有对其权利给予必要关注的义务，从而能够发现自身权利受到不利影响，并积极寻求法律救济。这样的假定在网络时代难以成立：信息的发出与信息的接受之间可以实现同步，且信息对他人权利造成的侵害难以弥补。以对他人的隐私权造成损害为例，侵权的材料可以向身处世界任何一个角落的人传递，而且通过网络传递的材料较传统出版物更易于保存。对隐私权而言，最好的救济办法就是制止侵害的扩大，但在此种情况下，采取从网上删除相应材料的做法其效果难言理想，即损害一经造成，就永远存在。2008年通过网络传播的香港诸多演艺界人士的、附有较多隐私信息的照片，对当事人的影响在多年之后依然存在即为例证。^[31]

第二，传统的责任承担机制难以适用于网络言论。对传统言论、出版自由进行规制的法律中，对不同的出版物规定了不同的责任承担者。仍以《瑞典王国出版自由法》的规定为例，该法将出版物做了期刊与非期刊的区分。期刊上所登内容如果构成犯罪，原则上由编辑承担，非期刊则由原作者承担责任。如果作者或编辑依该法之规定都不承担责任，或者印刷品出版时作者或编辑已死亡，则应由出版者和印刷者承担责任。为了实施相关规定，该法对编辑、执行编辑的产生、权利和义务做出了规定。这些规定对网络上的内容而言，则存在实施上的困境。如果说由“印刷机生产的印刷品”的编辑、出版者、印刷者对所载内容承担刑事或民事责任，源于编辑、出版者或印刷者借助出版试图获利，而且在这过程中他们依照法律规定对所出版的材料负有依照法律之规定进行鉴别的义务，作为谋利行为附随的风险，他们应当承担责任。而在网络时代，网络上的信息数量繁多，很多在网络上出现的言论，尤其是作为各种网站重要组成部分的论坛出现的言论，会对阅读者产生一定的影响，但发表此篇言论者的身份难以确定。如果依传统法律制度中追究责任的思路，作者难以确定时找出版者（针对非期刊）或编辑（对期刊），而网络上的言论，既不属于期刊也不属于非期刊。如果一定要找到一个对网上言论承担责任的人，比如找编辑，针对论坛上的言论，可能最接近编辑身份的就是所谓一个版块的版主，但网站论坛版块的版主往往并非网站的员工，而是一些该网站的活跃用户，基于对特定版块的兴趣而申请成为版主。作为版主并不享有特殊的权利，如果由于其担任版主的网络论坛中的言论涉及法律纠纷而要承担责任，则与权利义务对等的法律原则不符；如果由提供网络服务的主体承担责任，则又让网络服务的提供者承担了倾尽全力也难以承担的责任，违反了“法不强人所难”的原则。

基于以上原因，需要采用不同于规制传统言论的法律原则和规则来约束网络言论。

【注释】

[1]John Perry Barlow.A Declaration of the Independence of Cyberspace［EB/OL］.https：//projects.eff.org/～barlow/Declaration-Final.html，2014-09-12.约翰·佩里·巴罗，诗人和评论家，退休的牧场主，自1998年起担任哈佛大学伯克曼互联网与社会研究中心研究员，还曾经被《时代》杂志评为摇滚音乐人中“最聪明的十位音乐人”之一。《网络空间独立宣言》是约翰·佩里·巴罗在1996年针对美国《沟通行为准则法》（Communications Decency Act）的制定所做的回应。

[2]［法］托克维尔.论美国的民主［M］.董果良译，北京：商务印书馆，1991.203.

[3]［英］约翰·密尔.论自由［M］.程崇华译，北京：商务印书馆，1959.17.

[4]［法］罗伯斯比尔.论出版自由［A］.革命法制与审判［C］.赵涵舆译，北京：商务印书馆，1986.54-55.

[5]［英］弥尔顿.论出版自由［M］.吴之椿译，北京：商务印书馆，1989.5.

[6]［英］弥尔顿.论出版自由［M］.吴之椿译，北京：商务印书馆，1989.17.

[7]三星财阀体制变迁录［EB/OL ］.http：//money.eastmoney.com/news/1583，20130820316494954.html，2015-10-14.

[8]苹果所持现金总量已占美国非金融公司现金总量的百分之十［EB/OL］.http：//news.xinhuanet.com/info/2013-10/02/c_132768149.htm，2014-09-29.

[9]加里·沃塞曼在《美国政治基础》一书中对权力做如下的阐述：“权力就是影响他人行为的能力。权力能让人去做本来不想做的事。它可能使用强迫（通常称为强制）、说服或奖励等手段，但它的本质是以某种方式改变他人行为的能力”，见加里·沃塞曼.美国政治基础［M］.陆震纶，郑明哲等译，北京：中国社会科学出版社，1994.4.

[10]21世纪网“有偿沉默”利益链调查［EB/OL］.http：//tech.qq.com/a/20140911/001371.htm，2015-10-01.

[11]列宁全集（第12卷）［C］.中央编译局译，北京：人民出版社，1987.50.

[12]克罗地亚共和国宪法第三十四条：
1.住宅不受侵犯。
2.只有法院才能依法发布书面令状，命令对住宅或其他房屋进行搜查。
3.在对住宅或其他房屋进行搜查时，住宅或其他房屋的占有者或其委托的代表有权与其他两名见证人在场。
4.在法律特别规定的条件下，如系执行逮捕令或制止对生命和大量财产之威胁所必需，警察当局可在没有令状或未经占有者同意、在没有见证人在场的情况下对房屋进行搜查。
5.如合理怀疑犯罪嫌疑人藏身住宅之中，为确定犯罪嫌疑人的位置或确定证据之目的，在见证人在场的情况下才能搜查。参见：（克罗地亚议会网站提供的英文文本）The Constitution of the Republic of Croatia［EB/OL］.http：//www.sabor.hr/Default.aspx？art=2405&sec=729，2015-10-19.

[13]该款规定的十种情形分别为：被提出刑事指控者采取了不适当的手段对所受的指控进行对抗；为执行马耳他法院或其他国家之法院对其所为的犯罪行为做出的判决或命令；为执行法院为惩罚蔑视本法院、其他法院、法庭的行为而发布的命令，或为执行议会为惩罚其蔑视议会、议员或侵犯议会和议员特权的行为而发布的命令；为执行法院为确保其依法应当承担的义务得到履行而发布的命令；为执行法庭传其出庭的命令或执行议会传其到议会的命令；有合理理由怀疑其有犯罪行为或正在预备犯罪；对不满十八周岁者，为保障其接受教育或福利；为防止传染病或接触性传染病；如果某人是或有合理理由被怀疑是精神不健全、吸毒、酗酒或无业游民，对其进行看管、治疗或为维护社会治安之目的；为制止某人非法进入马耳他，或执行驱逐、引渡或按法定方式使此人离开马耳他的行动，或在某人作为一个已被判刑的罪犯从一个国家被引渡或驱逐到另一个国家途经马耳他时，对其采取相应的关押措施。参见：马耳他共和国总统府网站提供的该国宪法英文文本（http：//prEsl-DEnt.Gov.mt/FIlE.Aspx？F=10，2015-10-19）.

[14]James Wilson.Works，ed.J.D.Andrews［M］.Chicago：Thomson Gale，1986.49.(www.xing528.com)

[15]［美］博登海默.法理学——法律哲学与法律方法［M］.北京：中国政法大学出版社，1999.281.

[16]文本采用联合国网站提供的中文文本。见http：//www.un.org/chinese/hr/issue/ccpr.htm，2015-09-26.

[17]http：//www.consellgeneral.ad/fitxers/documents/constitucio/const-en，2014-08-19.

[18]匈牙利议会网站提供的英文版本中的表述为“Cardinal Act”，参见：The Fundamental Law of Hungary［EB/OL］.http：//www.parlament.hu/angol/the_fundamental_law_of_hungary_consolidated_interim.pdf，2014-08-19.

[19]英文采用“Freedom of expression may only be restricted by law……”的表述，冰岛共和国宪法英文文本采用冰岛共和国政府网站提供的版本。http：//www.government.is/media/Skjol/constitution_of_iceland.pdf，2014-08-22.

[20]按沙特阿拉伯王国政府网站提供的英文版本文本，其基本法的名称当为“政府基本法”（The Basic Law Of Government［EB/OL］.http：//www.shura.gov.sa/wps/wcm/connect/ShuraEn/intemet/Laws+and+Regulations/The+Basic+Law+Of+Government/Chapter+Five/，2014-08-22.

[21]CONSTITUTION OF ROMANIA（罗马尼亚众议院网站提供的英文版本）［EB/OL］.http：//www.cdep.ro/pls/dic/site.page？den=act2_2&parl=2#t2c2s0a30，2014-08-20，朱福惠、邵自红主编：《世界各国宪法文本汇编（欧洲卷）》收录的译文将该款译为“根据法律免除一切信息或创作的出版者、制作人、作者，艺术表演的制作人、影印设备所有者、广播或电视台的民事责任。出版机构的公诉罪行由法律规定”存在明显的误译。

[22]于志刚.网络安全对公共安全、国家安全的嵌入态势和应对策略［J］.法学评论，2014，（6）：5-19.

[23]即使是在国与国交往中无线电发报机的设置也需要受到限制，1961年《维也纳外交关系公约》第二十七条在对代表一国的驻外国大使馆的权利和接受国的义务进行规定时，即涉及无线电发报机的处理原则。该条第一款规定，“接受国应允许使馆为一切公务目的自由通讯，并予保护。使馆与派遣国政府及无论何处之该国其他使馆及领事馆通讯时，得采用一切适当方法，包括外交信差及明密码电信在内。但使馆非经接受国同意，不得装置并使用无线电发报机”。

[24]西班牙宪法法院判定加泰罗尼亚独立公投违宪［EB/OL］.http：//news.xinhuanet com/world/2014-03/27/c_126320823.htm，2014-10-04.

[25]西班牙政府：以法律程序制止加泰罗尼亚公投［EB/OL］.http：//news.xinhuanet.com/world/2014-09/28/d_127042992.htm？anchor=1，2014-10-04.

[26]剥下热比娅伪善的画皮［EB/OL］.http：//news.xinhuanet.com/video/2009-07/09/content_11679062.htm，2014-10-07.

[27]［英］密尔.论自由［M］.程崇华译，北京：商务印书馆，1959.10.

[28]据新华网报道，行为人傅某某参与中石化武汉乙烯项目招标。竞标失利后，心怀不满的傅某某在网上发帖，编造了中标企业利用“非洲牛郎”对负责招标的中石化女处长实施性贿赂、得以中标并获利40万美元的谣言。2013年1月起，傅某某主动联系媒体“爆料”，还雇佣“水军”大肆恶意炒作。“中石化‘非洲牛郎门’”当事人亲述网络谣言之害［EB/OL］.http：//news.xinhuanet.com/2013-08/26/c_125242520.htm，2014-10-05.

[29]如《富家子飙车撞人遭人肉搜索数个陆红英被曝光》一文报道，2009年5月7日，杭州文二西路发生一起交通肇事案，一辆红色跑车快速通过，远远地停下，随后车后面有一人重重落到左边地面。人落地的瞬间，又有一辆同样的红色跑车为绕过倒地的那人，往左打了方向，进入双黄线的左侧车道。事故致行人谭卓死亡。因警方没有公布这辆红色三菱跑车的车主、肇事者母亲——陆红英的具体身份信息，以至网友对“陆红英”展开人肉搜索。［EB/OL］.http：//henan.sina.com.cn/news/soc/2009-05-12/10116729.html.2014-10-05.

[30]［美］约瑟夫·斯托里.美国宪法评注［M］.毛国权译，上海：三联书店，2006.570.

[31]2008新年伊始，由网友“奇拿”在天涯社区发布了一系列关于陈冠希和一些女艺人之间的自拍私密照和其他图片（讳称“艳照”），在网上流传得沸沸扬扬。事件发生后迅速引起了多方的关注。参见：http：//baike.baidu.com/link？url=O1TGjR4Q1VvGOj4jJdywev-jaMSe7_WfEGJviFbqBuG6NPGhroa8ApinjzUEM-hJtu9NA81kopDzwOXj9xu8T54iLmbLjOZb51MA83tPozy.2015-07-10.