政府规制网络言论研究：书结构与写作难点总结

本书以网络言论为研究对象，分析其传播的特点，在此基础上探讨政府规制网络言论的必要性，研究中国政府规制网络言论的体制及其特点，提出改进我国网络言论政府规制措施的建议。全文由总共七章构成。第一章绪论，对本文的选题依据、研究现状以及论文的整体思路进行介绍。第二章对本文相关概念进行阐述，探讨“政府规制”“言论自由”的含义及其表现形式，网络言论的特征等。第三章探讨政府价值规制网络言论的法理依据，通过对《网络空间独立宣言》的分析，从保障网络言论的有序表达、维护公共利益、保护个人权利三个维度论证政府规制网络言论的理论基础和现实基础，并结合网络言论的特点，证明需要用与传统言论规制方式有别的方式对网络言论进行规制。以现行宪法文本的规定为依据，就宪法对言论自由的限制做了归纳和总结，奠定网络言论政府规制的法律基础。第三章从法律规定和实践层面对境外规制网络言论的做法进行了分析和总结。第四章对我国目前政府规制网络言论的法律规定以及实践进行分析与概括，认为我国政府规制网络言论的特征有：我国实行全面规制体制，政府对网络的政治、经济、文化和个人生活言论进行全面规制；实行政府机关对网络言论采取直接规制与间接规制相结合、以直接规制为主的体制；承担规制职责的机构众多，不同机构间分工负责相互配合的体制。第五章对我国目前规制网络言论中所存在的缺陷进行分析，认为我国政府规制网络言论的做法不论是在规范层面还是在实践层面均存在一些不足。规范层面的不足包括：规制网络言论的规范较为分散且位阶较低；部分法规范的制定主体没有规范制定权；规范制定依据表述不明、表述不严谨；不同效力等级的规范之间对同一内容做出重复规定等。政府规制网络言论的实践层面存在的不足包括：过滤机制存在遗漏或有封锁过宽的现象；执法机构的运动式执法效果难以持久且易于打击过宽、对有益网站造成过度规制以及网络实名制依据不足的缺陷。第六章提出改进我国网络言论规制机制的建议，包括：建立网络言论的引导机制，完善行业组织的管理职责，发挥行业组织的管控作用；对网络言论依其内容进行分类，针对不同的类型遵循不同的规制程度，由法律或行政法规规定上网者接受实名登记；建立以行政责任为主的责任形式。

本书写作中存在以下难点：网络言论多样性，我国管制网络言论实践的复杂性，资料、语言和技术方面的限制。

（一）网络言论多样性。网络言论具有多样性，从网络言论的类型来看，包括政治言论、商业言论、色情言论、宣扬仇恨的言论、宗教言论等。且在同一种言论中可能兼有多个方面的内容，如在宣扬宗教仇恨的言论中，如果对国家现行的宗教政策予以全面否定，则有可能构成宗教仇恨和政治因素言论。这种现象在电子公告栏系统（bulletin board system，简写为BBS）上体现最为明显，不同交流者针对同一个使用者的发言均可进行评论，不可避免地出现偏离原有发言者提出问题的倾向，导致一个讨论经济问题的帖子下面跟进了诸多政治、商业、宗教以及色情的内容，导致同一个主题的帖子下面的言论需要遵循法律为其规定的不同要求的状态。从其他国家的实践来看，网络言论的复杂性导致政府规制陷入困境。以美国为例，美国的网络言论受宪法第一修正案的保障，也受联邦最高法院相关判决所确立的原则的制约，甚至还受宪法中的“州际贸易条款”的影响。^[80]联邦和各州的多个法律被法院以不同理由宣告违宪，表明政府规制网络言论的复杂性，也决定了研究该问题具有较大难度。

（二）我国管制网络言论实践的复杂性决定了本文的写作难度。古代中国和当代中国均不乏对言论、表达进行规制的具体做法。早在秦朝就有采用刑罚方式对发表当权者厌恶的言论者进行惩罚的“偶语诗书罪”、汉代则有“非所宜言罪”（说了不适合的话）、腹诽罪，明清两朝则出现了“文字狱”，1949年中华人民共和国的成立标志着中国进入了共和时代，在对言论进行规制上采取了与以前各个时代不同的手段，且随着时代的发展、新媒体的出现，政府也采用了不同的方式对媒体言论的行为进行规制。但是，就目前而言，中国的政府管制仍然对网络言论实行传统分类，并没有引入公众人物的概念、没有对涉及公众人物和普通公民的名誉之言论采取区别对待的方式，而且还有很多场合采取了不采法律约束的规制手法，因此言论管制的技术手段与法律治理仍然存在较大的实践发展空间。

（三）资料收集、语言和科技知识方面受到限制。网络是当今社会普遍存在的事物，对此现象各国政府均提出了自己的解决之道。要实现对政府规制网络的方式、理论基础等问题做深入、全面的探讨，对各国的相关材料进行收集和分析是不可或缺的环节，但由于各国资料的可获得性上存在差异，因此难以收集到充分的材料。这种差异源于两个方面的原因，一方面是各国资料的公开程度存在差异，受国家经济、文化状态影响，一些国家有足够的条件将各种立法文件借助网络向世人公布，这些国家的材料即可方便获得，而另一些国家受经济、文化甚至于政治理念的制约，极少借助网络公布相关文件，因此导致这些国家的文件难以收集；另一个原因则是收集者自身的原因，主要是受语言的影响，由于作者只能使用英语查阅资料，因此，能够收集和阅读的文献也仅仅限于英语文献，因此难以获得和理解英语国家以外的第一手文献资料。另外，政府管制网络言论是一个具有高度技术性的行为，尽管从法学的角度对管制问题进行研究，看似不需要以技术为基础，但对网络所涉的技术问题一无所知也难以进行研究，如网络管制方面的过滤技术（实例即为我国于2008年采用过的“绿坝-花季护航”软件——一款保护未成年人健康上网的计算机终端过滤软件），如果对该过虑技术的运行机制一无所知，则难以对其进行法学分析。而在网络技术知识方面的欠缺，也影响了政府对网络规制问题的研究。

【注释】

[1]此论断源于2010年6月8日国务院新闻办公室《中国互联网状况》白皮书，全文见中国互联网状况［EB/OL］.http：//politics.people.com.en/GB/1026/11813615.html，2015-10-17.

[2]第42次《中国互联网络发展状况统计报告》［EB/OL］.http：//www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201808/t20180820_70488.htm.

[3]《中华人民共和国行政许可法》第二十九条第三款规定，“行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出”，在实践中出现了不少将该规定付诸实施的具体做法，如从2009年5月1日起，深圳市卫生行政许可网上申报全线开通。这项新业务，将实现真正意义上的卫生行政许可的网上咨询、网上申报、网上审批、网上查询服务。参见：“卫生行政许可网上申报5月4日起全线开通”［EB/OL］.http：//www.szhealth.gov.cn/wsj/main？fid=open&fun=show_newsl&nid=10210，2013-01-20.

[4]“2017年中国网购市场交易规模达6.1万亿元”［EB/OL］.http：//www.cet.corn.cn/itpd/szsh/2048032.shtml，2018-8-10.

[5]全文参见：首都之窗——北京市政务门户网站［EB/OL］.http：//zhengwu.beijing.gov.cn/gzdt/gggs/tl208848.html，2013-01-20.

[6]北京市公安局局长：严打攻击现行体制情节严重者［EB/OL］.http：//www.chinadaily.com.cn/hqpl/zggc/2012-07-26/content_6543896.html，2014-11-01.

[7]如引起广泛关注的重庆大学生村官任建宇转发了一些文字和图片而被劳动教养案，重庆的彭某某案（该案中一公务员因编写短信针砭时弊涉罪被关押），导致“跨省追捕”成为网络流行语的王某案（2008年5月，河南灵宝市政府违法“租”用了大王镇农地28平方公里，约3万余农民将失去土地。身在上海的青年王某多次举报无果后于2009年2月12日网上发帖，因言涉罪，3月6日灵宝市网警跨省来到上海将其抓捕），甘肃陈某某因言涉罪案（陈某某，原是一家国有企业子弟学校的教师，企业破产后，在兰州街头靠拉小提琴卖艺为生。2007年以来，陈某某先后在网易、百度、搜狐、新浪、天涯等网站实名注册博客或微博，发表、转载部分文章，批评有关部门。2012年6月27日，陈某某因为涉嫌煽动颠覆国家政权罪被兰州市皋兰县公安局监视居住。8月14日，兰州市检察院向兰州市中级人民法院提起公诉，指控陈某某犯煽动颠覆国家政权罪。该案于9月4日公开开庭审理。审理过程中，“因法定事由在审限内无法审结”，兰州市中院报请延长审理期限。9月27日，甘肃省高院批准延期1个月。之后，兰州市检察院分别于10月24日、11月22日两次提出延期审理。12月13日，兰州市检察院提交撤回起诉决定书，决定撤回对陈某某案的起诉。事实部分参考了新京报网站的报道，参见：“陈某某发帖被控颠覆国家政权案撤诉”［EB/OL］.http：//www.bjnews.com.en/news/2012/12/18/239897.html，2015-01-23.

[8]Heinonline数据库（网址：www.heinonline.org）是美国著名的以法律为核心，涉及政治、国际关系、外交等领域的全文数据库，涵盖全球最具影响力的1300多种法学期刊，同时包含675卷国际法领域权威巨著，10万多个案例，1000多部精品法学学术专著和美国联邦政府报告全文等。在本文的写作过程中，分别以“Cyber”和“Internet”为关键词，对该数据库收录的文献进行检索，然后进行筛选，获得参考文章600多篇。

[9]［美］安东尼·刘易斯.言论的边界——美国宪法第一修正案简史［M］.徐爽译，北京：法律出版社，2010.8.

[10]Steven J.Heyman.Righting the Balance：An Inquiry into the Foundations and Limits of Freedom of Expression［J］.Boston University Law Review 1998，78（5）：1275.

[11]美国最高法院在雷诺诉美国公民权利联盟案（Reno v.American Civil Liberties Union［Z］.521 U.S.844（1997）的判决中做出了“网络受第一修正案的完全保护”的论述；再如有文献认为第一修正案之规定，“并不意味着法律能够削减在网上发表的、与商业有关言论之权利”，参见：Lindsey Chemwe.Nonw of Your Business：Protecting the Right to Write Anonymous Business Reviews Online［J］.40 Colum.J.L.&Arts 471，502（2017）.

[12]Kristina Ringland.Internet User Anonymity，First Amendment Protection and Mobilisa：changing the Chaill Test［J］.Shidler J.L.Com.&Tech.2008（4）：1.新泽西州上诉法院确立了四层次要求：第一，原告履行告知义务，即如果原告请求法院下达执行令，要求网络匿名使用者表明身份的请求要获得支持，则需要满足四个层次的要求，分别为原告需要先通知网络的匿名使用者他/她正在寻求通过法院要求其表明身份，并且要为之提供反对表明身份的合理机会；第二，法院应当要求原告就其何种权利受到其认为可起诉之行为之侵犯做出确切的声明，且应当为被告方提供反对该声明的合理机会；第三，法院需要审查原告所提供的证据是否足以证明他/她能够针对被告提出诉讼；第四，法院需在辩护方受宪法第一修正案保障的匿名表达的权利与案件中原告宣称受到侵犯的权利之间进行权衡，从而决定是否有必要要求表明其身份。此后亚里桑纳州法院在摩博莱莎案中发展出了三层次的判断标准：首先需要对原告的请求做出定性，是基于财产提出的请求还是基于名誉受损提出的请求，其次，原告需要证明，他/她可以在没有确定匿名者的真实身份的前提下提出相应的救济请求，第三，在各种权利间进行权衡以做出裁决。本文对不同的标准进行比较后，得出结论：亚里桑纳州法院发展出来的三层次判断标准当属更优的选择，但要在亚里桑纳州外适用还需要克服一些难题。

[13]Timothy Wu.Application-centered Internet Analysis［J］.Va.L.Rev.，1999，85（6）：1163-1204.

[14]A.John Harper Ⅲ：Traditional Free-speech Law：Does It Apply on the Internet？［J］.Computer L.Rev&Tech.J.，2001，6（3）：265.

[15]Jack M.Balkin.Digital Speech and Democratic Culture：a Theory of Freedom of Expression For the Information Society［J］.79 New York University Law Review.2004，79（1）：1.

[16]沟通行为准则法是美国联邦国会为规制网络行为的首次值得关注的尝试。但在1997该法被最高法院在雷诺诉美国公民权利联盟案［Reno v.American Civil Liberties Union，521 U.S.844（1997）］的判决中宣布其中的部分条款违反宪法第一修正案。

[17]该法宣称其目的是避免儿童接触任何在该法中被界定为对其有害的材料，该法甚至采用追究刑事责任的方式对一些借助网络而为的行为进行规制。但该法自制定后从未正式实施过，2009年时宣布中止实施之。

[18]Vincenzo Zeno-Zencovich.Freedom of Expression-Critical and Comparative Analysis［M］.New Yorl：Routledge Cavendish Taylor&Francis Group，2008.107.

[19]Stephen M.Feldman.Postmodern Free Expression：A Philosphical Rationale for the Digital Age［J］，100 Marq.L.Rev.1123，1192（2017）.

[20]A.John Harper Ⅲ：Traditional Free-speech Law：Does It Apply on the Internet？［J］.Computer L.Rev&Tech.J.，2001，6（3）：271.

[21]对此现象，当代有一个总结，即侵犯了一个人的“不知情权”。据相关研究表明，“不知情权”的概念于1978年由索尔仁尼琴于哈佛大学毕业典礼中提出。他认为：“除了知情权以外，人也应该拥有不知情权，后者的价值要大得多。它意味着高尚的灵魂不必被那些废话和空谈充斥。过度的信息对一个过着充实生活的人来说，是一种不必要的负担。”当下有学者将不知情权的含义总结为“公民有拒绝或者暂时拒绝知晓、获取信息的自由与权利”，参见：朱颖科.信息爆炸时代：未被满足的知情权遭遇被侵犯的不知情权［J］.东南传播.2012，（9）：39-40.

[22]Fernando L Diaz.Tolling&the First Amendment：Protecting Internet Speech in the Era of Cyberbullies&Internet Defamation［J］，Ill.J.L.Tec.&pol'y，135，160（2016）.

[23]言论的三种类型是：任何人均有权发表的言论、任何人均无权发表的言论以及年满17周岁有权发表而不满17周岁者无权发表的言论，政府对以上三类言论所能行使的权力存在差异。对第一类言论，政府所能行使的权力极为有限，除规定合理的时机、场所以及方式方面的限制外，不得行使其他权力；第二类言论，即色情言论，或更进一步应当限定为涉及未成年人的色情言论，在实践中，政府对这类言论的权力是无限的；第三类言论，则在实践中应当限定为对未成年人为色情言论但对成年人而言则为非色情的言论，政府对这类言论所得行使的权力正是争论的焦点所在。参见：Lawrence Lessing.What Things Regulate Speech，CDA 2.0 vs.Filtering，38 Jurimetrics 629，670（1998），638.

[24]Lawrence Lessing.What Things Regulate Speech，CDA 2.0 vs.Filtering，38 Jurimetrics 629，670（1998），670.

[25]Lauren L.Hackett.Taming Cyberspace：Broadcasting as a Model for Regulating the Internet［J］.Widener L.Rev.，2008，14（1）：209.

[26]A.John Harper Ⅲ：Traditional Free-speech Law：Does It Apply on the Internet？［J］.Computer L.Rev&Tech.J.2001，6（3）：265.

[27]R.Polk Wagner.Filters and the First Amendment［J］.Minn.L.Rev.，1998，83（3）：759.

[28]原文为“information about the content itself”，在该文的语境下，此处的“information”当指内容的分类、关键词等可以对内容做出描述、总结的概念。

[29]该文还对两种系统可能带来的问题做了分析。数据库系统面临三个方面的非难。第一，过于宽泛和有不准确，经常会不必要地封锁有用的内容；第二，对信息的评级要跟上内容增加的步伐这几乎是不可能的任务；第三，会导致信息使用者的困惑，不知道被封锁了什么信息以及被封锁的原因。嵌入式评级系统则试图将评级的责任交由内容制作者承担从而解决数据库系统可能产生的问题：嵌入式评级系统回避了内容极其庞杂从而难于由一个或几个机构集中处理的问题；对每页或内容的其他要素一一加入标签，保证嵌入式评级系统可以避免过宽或过窄的问题；由内容制作者对自己制作的信息进行标签，避免了第三方带有自己主观判断的因素。参见第762页至第764页。

[30]William D.Deane.COPA and Community Standard on the Internet：Should the People of Maine and Mississippi Dictate the Obscenity Standard in Las Vegas and New York？［J］.Cath.U.L Rev.，2001，51（1）：292.

[31]该文借用“Citizen”一词的形式，生造了一个词，即“Netizen”

[32]William D.Deane.COPA and Community Standard on the Internet：Should the People of Maine and Mississippi Dictate the Obscenity Standard in Las Vegas and New York？［J］.Cath.U.L Rev.，2001，51（1）：293.

[33]William D.Deane.COPA and Community Standard on the Internet：Should the People of Maine and Mississippi Dictate the Obscenity Standard in Las Vegas and New York？［J］.2001，51（1）：297.

[34]Jennifer B.Wieland：Death of Publius：Toward a World Without Anonymous Speech［J］.J.L.&Pol.，2001.17（3）：589.

[35]Tinker V.Des Moines Independenct Community School District，393 U.S.503（1969）.

[36]Marcus Hauer.the Constitutionality of Public University Bans of Student-Athlete Speech Through Social Media［J］.37 Vt.L.Rev.413 2012-2013.436.

[37]John T.Celigia.the Dissppearing Schoolhouse Gate：Applying Tinker in the Internet Age［J］39 Pepp.L.Rev.939 2011-2013（954）.

[38]John T.Celigia.the Dissppearing Schoolhouse Gate：Applying Tinker in the Internet Age［J］39 Pepp.L.Rev.939 2011-2013（988）.(www.xing528.com)

[39]Mark A.Cloutier.Opening the Schoolhouse Gate：Why the Supreme Sourt Adopt the Standard Announced in Tatro V.Universuty Of Minnesota To Permit the Regulation of Certain Non-Curricular Student Speech in Professional Programs［J］Boston College Law Reviesl659 2014：1659.

[40]拉克·米汉拉一共被指控犯有四项犯罪：阴谋为基地组织提供物质资助、阴谋为谋杀在身处国外的人提供支持、提供或试图提供谋杀身处国外之人的便利以及阴谋刺杀身处国外之人，法院判决以上四项指控全部成立。United States V Mehanna，735 F.3d 32.41（1st Cir.2013）.

[41]Dorlin A.Armijo［J］.Online Free Speech or Supporting Terrorism？［J］18 SMU Sci.&Tech.L.Rev.37 2015，46.

[42]Mary-Rose Papandrea.Leakers Traitor Whistleblower Spy：National Security Leaks and the First Amendment［J］.94 Boston University Law Review，449 2014.

[43]Mary-Rose Papandrea.Leakers Traitor Whistleblower Spy：National Security Leaks and the First Amendment［J］.94 Boston University Law Review，449 2014.544.

[44]Donald H.Flanary，11，Jessica J.Pritchett［J］.Cyberspace：A Constitutionally Protected Forum for Free Speech.17 SMU Sci.&Tech.L.Rev.489 2014（505）.

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[72]如以“世界各国互联网管理一览”为名的文章，在不长的篇幅里面介绍了新加坡、德国、澳大利亚、美国、英国、加拿大、日本和欧盟的互联网管制制度，参见：赵水忠.中国电子与网络出版［J］.2002，（10）：8.

[73]侯健.表达自由的法理［M］.上海：三联书店，2008.阿马蒂亚·森的理论对大多数人而言较为陌生，其理论将饥饿与政治联系在一起。他通过大量的实证数据有力地证明了发生饥荒的原因并不像流行的、特别体现在官方文件中的解释方法所说的那样，是自然灾害导致食物供应总量的下降，而是社会底层民众权利的丧失和被剥夺。有时在食物供应总量并没有下降，甚至上升的情况下发生了饥荒；即使食物供应总量有所下降，也并不是发生饥荒的主要原因。饥荒反映了一个国家的社会、政治和经济结构，乃至文化意识的不合理或不健全。参见第260页对森的理论的总结。

[74]简海燕.美国“新观念市场”理论及网络言论自由的限制［J］.南京大学法律评论，2005，（春）：127-133.

[75]史宏平.网络言论的法律规制（硕士学位论文）［D］.苏州：苏州大学，2010.

[76]肖永平.新加坡网络内容管制制度评析——兼论中国相关制度之完善［J］.法学评论，2001，（5）：71.

[77]吴江.从韩国“网络实名制”的失败看制度对公共政策的约束作用［J］.西安建筑科技大学学报（社会科学版），2014，（3）：46-51.

[78]章惠萍.论法制视野下网络舆情的法律监管［J］.特区经济，2014，（11）：171.

[79]Facebook公司的政策是：要求用户使用其家人和朋友知晓的名字在其网站上注册，之所以推行此政府，Facebook公司给出的理由是“如果用用户使用其为人所知的名字，则其言行将更为可信，因为他们将会为其言行承担更大的责任”，为了推行“用为家人和朋友知晓之名字注册”的政策，Facebook甚至设计了一个识别用假名（Fakename）注册用户的工具。Facebook公司的此要求在多个国家受到了多个人权组织的强烈批评。美国的多个人权团体组织了“无名者氏联盟”（Nameless Coalition）以试图促使Facebook改变其注册规则。2012年，德国数据保护委员会（Unabhaengiges Landeszentrum fuer Datenschutz，ULD）要求Facebook修改注册规则，因为该规则侵犯了德国法律保障的网络用户可以使用别名的权利（参见［EB/OL］https：//www.pogowasright.org/german-privacy-regulator-orders-facebook-to-end-its-real-name-policy/，2017-09-13），而在2013年，Facebook就德国数据保护委员会的命令向石勒苏益格（Schleswig）行政法院提起了诉讼，行政法院经审理后，同意暂缓执行德国数据保护委员会的命令（［EB/OL］https：//www.webpronews.com/facebook-wins-battle-in-germany-over-real-names-policy-2013-02/，2017-09-13），而对该裁决，德国数据保护委员会声称其考虑是否向石勒苏益格-荷尔斯泰因高等行政法院提出上诉。汉堡数据保护专员（Hamburg Commissioner for Data Protection）2015年要求Facebook在德国终止其一贯的、“以家人和朋友知晓的名字注册的政策”（参见［EB/OL］https：//76crimes.com/2015/07/29/germany-nixes-facebooks-dangerous-real-names-policy/，2017-09-13），Facebook公司随之向汉堡行政法院提出诉讼，汉堡行政法院裁决：Facebook公司可以不执行汉堡数据保护专员的禁令，而做出此裁决的理由是：Facebook的总部在爱尔兰，它可以只需要遵守爱尔兰的法律（参见［EB/OL］http：//www.ianslive.in/index.php？param=news/Facebook_can_prevent_people_from_using_fake_names_German_court-502774/INTERNATIONAL/13，2017-09-13）.Facebook与德国相关机关间连续剧般的争议，体现了商业企业经营自主权与公民隐私权的冲突及公共决策的选择，各方所持的理由对中国谨慎选择网络言论规制机制具有重要的参考和借鉴价值，而学界对此未给予应有的重视，是一个明显的疏漏。

[80]有州立法机关通过了对网络进行管制的法律，但不时被联邦法院以其违反“州际贸易条款”为由判决违宪。在美国图书馆联盟诉帕提卡案的判决中，美国地区法院判决纽约州制定的、旨在规定利用网络向未成年人传播淫秽物品的行为违法的法律违宪。在该案的审理过程中，法官帕雷斯卡认为“因特网好比是一条公路或铁路。这个判断意味着‘信息高速公路’这一表述不仅仅是一个术语，相反，它具有法律意义，因为因特网与传统州际贸易借以进行的途径之间的相似性，导致了在‘州际贸易条款’下来分析（因特网的问题）”，参见：American Libararies Ass'n V.Pataki［Z］.969 F.Supp.at 161.