地正星铁面孔目裴宣vs沈家本：现代学林点将录

沈家本（1840—1913），字子惇、子敦，号寄簃，室名枕碧楼；浙江归安（今湖州）人。

近世国人治法律之学，取径有二：一为西方近代法学的引入，以梁启超为代表；[1]一为中国传统法学的总结，以沈家本为代表。作为思想启蒙巨子，梁氏包举百科，法学不过其西学引介之一端，实未遑沉潜其中，亦缺乏具体的司法经验；而沈氏一生事业，始终以法律为本位，不仅为旧法学的殿军，亦为新法制的开山。故论近百年的法学史或法制史，皆不能不推沈氏为首席，则梁山泊定功赏罚的铁面孔目裴宣之位，惟沈氏最宜以当之。

沈氏于同治三年（1864）以进士身份入刑部任职，从此专攻律例，以律学专精见重于世。光绪二十七年（1901）后，他历任刑部侍郎（当家堂官）、大理院（最高法院）正卿、修订法律大臣等职，长期主持修律，以最特出的干才，恰好处于最关键的职位，诚属因缘际会。[2]近十年间，大抵参照西法，改造旧律，始而力主废除凌迟、枭首、戮尸等非人道的重刑，[3]进而据《大清律例》新订《大清现行刑律》，据欧洲、日本刑法新修《大清新刑律》，为中华法律的近代化奠定初阶。[4]在公，是为中国法制旋乾转坤的大关节，几可谓清朝末世在制度上仅有的光彩；在私，是为沈氏个人事功的巅峰，其成就绝不与旧帝制而同朽。杨鸿烈称他“是深了解中国法系且明白欧美日本法律的一个近代大法家，中国法系全在他手里承先启后，并且又是媒介东方西方几大法系成为眷属的一个冰人”，[5]可见他在西法东渐进程中的核心地位。

不过，沈氏之于古代法，改革其制，仍属偶然的外在机缘；考订其学，才是一贯的内在志业。他虽公务繁冗，而著述不辍，除《寄簃文存》所见的散篇论辩之外，其他的成稿尚多，[6]大体可分作两类：一为致用之学，包括司法指南如《秋谳须知》，案例汇辑如《刑案删存》，律例考论如《律例偶笺》、《律例杂说》、《律例校勘记》；一为考古之学，即由文献学入手梳理法制史，如《晋书五行刑法二志校语》、《刑法杂考》、《历代刑法考》。其中《刑法考》一种，征文考献，分别部居，尤为贯穿中国历朝法制的空前巨著，与后来程树德的《九朝律考》各有侧重，可称近代法史学的两大经典。

按：沈氏虽以法学名家，但早年深受乾嘉朴学风气的熏陶，法学以外的撰述亦甚可观：于经学，有遍治群经的学术笔记《日南读书记》，有自一书入手的《周官书名考古偶纂》、《说文引经异同考》；于史籍校理，有《诸史琐言》、《三国志校勘记》、《明史琐言》；于目录学，有《古书目四种》；于官制，有《古今官名异同考》。凡此之作，发明纵未必多，要亦可见其小学及古文献学的根柢；盖须有此学术背景，方能于汉代以前的文献左右逢源，而成就《刑法考》之盛业也。

沈氏领导修律时，董康（授经）为其下属中的得力者。入民国后，董氏历任大理院院长、修订法律馆总裁、司法总长，在法律史方面亦有《春秋刑制考》、《科学的唐律》、《秋审制度》、《刑法比较学》、《中国巡回审判考》及《集成刑事证据法》等作，[7]并颇能贯通古今中外，由近代西方的问题意识出发，以观照中国古代法的制度与精神。[8]则其人在政学两端，皆可谓沈氏的继者。[9]

按：法学之外，沈、董二氏于文献亦有同嗜。沈氏好搜求古籍，特别重视法律古籍；[10]晚年更出其所藏秘籍十二种，编刻为《枕碧楼丛书》。而董氏尤以访书、搜书及刊书驰誉，以至于今日，其法学家的身份，反为文献家的声名所掩。较之沈氏，其人于法律研治虽有不逮，而于文献传布则远过之矣。

诗曰：历朝刑法久参差，辑佚钩沉有寄簃。法制改良谁只手，血腥千古废凌迟。

注　释：

[1]近时范忠信、徐忠明皆强调梁启超在中国近代法学史上的开拓地位（范忠信《认识法学家梁启超》，《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2004年版；徐忠明《中国法律史研究的可能前景：超越西方，回归本土？》，《案例、故事与明清时期的司法文化》，法律出版社2006年版），虽亦有其理由，然因此扬梁而抑沈，却嫌过当。(www.xing528.com)

[2]黄静嘉论曰：“回顾清末修订法律之故实，笔者认为真是历史的‘幸运’，当时能推出沈氏这样的人选出来，成就为我国法制之现代化奠基之勋业。沈氏诚为斯职之不二理想人选，微沈氏，当时修律之绩效，可能大为减色，我国法制现代化之途径，可能更为曲折。”（《沈寄簃[家本]：我国法制现代化之父》，《中国法制史论述丛稿》，清华大学出版社2006年版）可见当时清廷虽大厦将倾，尚能选贤与能，非尽一无是处也。

[3]据董康回忆，当时“沈大臣征求众议，康建议自宋以后，刑制日趋于重，若凌迟尤形残酷，今欲中外书一，须从改革刑制始，如蒙俞允，始知朝廷非虚应故事也。由康草撰改革刑制奏稿……”（《中国修订法律之经过》，《董康法律文集》，中国政法大学出版社2005年版）则此议最早由董氏提出。

[4]杨鸿烈评论《大清现行刑律》云：“刑名有根本的改变，体制一仍旧代，更经过宪政编查馆删定，便成功一部中国自魏李悝以来直到沈氏最新最进步的法典。可惜宣统二年公布，不及施行，革命军起，满清专制政府就被根本推翻了。但这部《现行律》里的民法却成为民国时代的民法的有效部分，就可知它的影响也还不小。”（《中国法律发达史》第二十六章）又云：“……直到民国成立，这部法典里的民法，还成为民国十几年来民法的有效部分，可见沈氏诸人也不为‘徒劳’！”（《中国法律思想史》第五章）

[5]《中国法律发达史》第二十六章。按：杨氏同书又谓：“有清一代最伟大的法律专家不能不推沈家本了！他是集中国法系大成的一人，且深懂英美法系，能取人之长，补我所短。”又云：“沈氏是深了解中国法律而且明白欧美法律的一个近代大法家，所以他‘知己知彼’，很愿意‘采人之长，补我之短’。”（《中国法律思想史》第五章）用意皆大同小异。

[6]沈氏去世后，其著作汇刊为《沈寄簃先生遗书》甲、乙编，但缺略尚多；今人续辑为《沈家本未刻书集纂》（中国社会科学出版社1996年版）、《沈家本未刻书集纂补编》（中国社会科学出版社2006年版）。

[7]董氏在抗战时参与华北伪政权，故其人身后冷落，其法学著作尤罕见流传，近时始由何勤华、魏琼汇编为《董康法学文集》。

[8]沈氏在清末修律时所作的奏议或论说中，已善于发掘中西法制相通的精意（参李贵连《沈家本评传》第八章，南京大学出版社2005年版），可视为董氏比较法学的先导。

[9]董氏《春秋刑制考·凡例》自谓：“是编为康所撰历代刑法史中之一小部分，原书罗列诸说，在仿长编体例，用资参考。”可知董氏原有《历代刑法史》一稿，亦可谓沈氏《历代刑法考》之续。不过，董氏后来在制订法律的问题上则趋于保守，等于转向沈家本的对立面，时人甚至指他“遇有机会，便站在反沈派的立场作主张”（蔡枢衡《沈家本派及其反对派批判》，《中国法律之批判》，正中书局民国31年版）。

[10]传统士大夫论学多避实就虚，绝俗趋雅，故薄刑名之学而不为；表现在文献学观念上，则为轻视新旧法律典籍。而沈氏于此，曾痛加批驳（《书四库全书提要政书类后》，《寄簃文存》卷八）。