这样,作为一种人的自然的权利是否应该受到限制的问题出现了。
在现实层面,对言论自由的控制愿望不断涌现。当针对教会与君权的言论压制获得基本的胜利之后,表达自由应该往何处去?(张扬表达自由与对其的限制愿望几乎同时产生)当已经获得发言权和政治权利的资产阶级成为当权者时,他们也开始感受到表达自由对自己本身的批评与冲击,特别是当一些保皇派或者低等阶级(比如第三等级的人们和工人阶级)通过普遍的言论自由权来追求他们的政治权利时,新的社会管理阶层对表达自由进行限制的愿望变得非常强烈。
罗伯斯庇尔是新闻人出身,他在很多文章中都坚决地捍卫言论与出版的自由:“出版自由必须是完全的和无限制的,不然它就根本不存在。”“必须把这种自由百分之百地给予每一个人,不然就必须找到一种方式能使真理从每一个人的头脑中,一开始就是十分纯净地和毫无粉饰地产生出来。”(罗伯斯庇尔,1986)52- 53但是,他执政后就转向对言论进行严厉的控制。这包括对保皇派言论的压制,更多是以革命的名义对不同政见的暴力压制。雅各宾政权查封了大量报刊,实际上实施了比新闻检查制度更加恐怖的暴力压制。罗伯斯庇尔甚至表示:“对新闻实行严格的监督,毫不留情地制止新闻界乱说。”(张昆,1997)364克伦威尔也曾经压制和迫害过一些用言论攻击过他及其政府的人,例如其对平均派代表作家约翰·利伯尔的迫害(吴小坤,2011)76 -77。美国总统杰弗逊也曾义正词严地说:“我们宁愿要没有政府有报纸的美国,也不要有政府却没有报纸的美国。”在别的场合他也因对新闻界恨恨不已而发表过自相矛盾的言论。
这种情况是表达自由的绝对描述与表达自由的实际状况之间产生了一种紧张的关系,也与启蒙及革命运动思想家把表达自由从整个具体的自由中抽象出来并赋予其独立价值相关。这导致当时的人对表达自由产生了一种复杂的矛盾心态。
一方面,表达自由被认为是人的自然权利,但是它非常脆弱,很容易受到个体、专制侵害或者公权力的限制,需要并应该受到保护。首先,对专制的言论自由具有充分的合法性和积极的革命意义,这恰恰是前期表达自由的重点:反抗压制。但是,从个人角度来看,人们各自的自由会带来冲突,冲突总会损害某些个体的自由。于是需要一个公共的仲裁者,事实上这个仲裁者最终会发展为一个公共机构或者政府(霍布斯,1986)。这个公共机构就算代表了大多数人的利益和声音,也可能导致托克维尔所谓“大多数人的暴政”,特别是放到政党斗争的环境中尤为突出。而且,这种张力也非常明显地出现在代议形式的民主中,代表者与其所代表的人群之间也可能存在不一致(存在具体的矛盾),这种不一致将导致被代言者失去其言论自由或代言人无法履行其代言功能,当然更多的可能是前者。
另一方面,无论是出于自我维护还是保护自由本身的目的,以国家利益与社会秩序的名义,当权者或者一些上层人物产生了对一些具体的言论进行限制的潜在愿望。(www.xing528.com)
这两种看似不同的愿望最终汇集到对法律这个双面神雅努斯的依赖和期待上,表达自由往往是作为自由的首要或者重要组成部分包含在对自由的描述中。
洛克(2004)5就是直接诉诸法律:“哪里没有法律,哪里就不可能有自由……法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由。”洛克的侧重点在于在政府的可能压制中通过法律保护自由。
孟德斯鸠(1961)154在《论法的精神》中也指出“在一个有法律的社会里,自由仅仅是:一个人能够做他应该做的事情,而不被强迫去做他不应该做的事情”。不过其重点在于法律,自由在他看来就是做法律所许可的事情的权利,好像自由获得了积极行动的空间,但是实际上自由之于自身所具有的自然权利特征被法意所覆盖,其范畴比洛克出于消极保护的意愿所指的自由要小,实际上就是对自由予以法律的限制。
此后,关于表达自由的法律陈述和诠释处于保护与限制之间的调和中。这在Blackstone(1872)151- 152那里得到经典的表述:“新闻出版自由是自由国家的基本属性,但这仅指出版时不受限制的自由,并无事后逃避责任的自由。每个自由的人都有在公共场合自由表达的权利,禁止他就没有新闻出版自由。然而,如果个人表达了错误、有害和非法的言论,就须为其言论带来的后果负责。如让出版像‘光荣革命’前后那样受制于官方许可,那样表达自由将毁于偏见,并导致掌权者成为知识、宗教和行政事务的最终裁决者。而通过公正的审判,对危害和恶意攻击性出版物进行惩戒,对维持政局和宗教和平,维护良好的社会秩序非常需要。因此,个人仍保有自由思索与自由表达的权利,但是滥用这种权利将受到法律的惩罚。”
在当时的社会政治实践中,人们虽然在一定程度上争得了言论与出版自由,但是从法律角度保持了对不当及非法言论进行追惩的可能性。但是一个可能得到惩罚的具体言论,就算对此言论的惩罚没有发生过,也会产生使某些人噤声的效果,那么对于某些个体来说,自由的表达就更像是一次需要勇气的冒险,成为一种道德要求。这样,表达自由作为一种个体的抽象权利与现实的言论表达控制之间的分裂关系并未得到解决。
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