在旅游行政执法中,文化和旅游主管部门的行政执法工作必须获得法律的明确授权,未经法律明确授予的权力都是非法的权力。《行政处罚法》第四条规定,公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规、规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。这就是“法无授权即禁止”的出处。
执法人员在对旅行社或者其他从业人员实施行政处罚前,最为重要的是要从旅游行业法律法规中寻找处罚依据,比如从《旅游法》《旅行社条例》《旅行社条例实施细则》等国家层面的法律法规,或者从地方法规和规章中寻找处罚依据。寻找处罚依据,实际上就是寻找法律授权的过程。如果执法人员没有寻找到法律依据,就表明法律没有授权,就不能对旅行社等行政相对人实施行政处罚。
例如,某地发生了一起在小范围内有影响的公共事件,似乎与文化和旅游主管部门有关联,但又找不到属于文化和旅游主管部门管辖的依据,单位领导要求执法机构回答一个问题,就是找到该事件不属于文化和旅游主管部门管辖的依据。
该领导的管理思路是行政思路,而不是法律思维。如果该领导能够明白,在行政监管中遵循的是“法无授权即禁止”的原则,他就不会提出这样的问题。在行政管理和行政执法中,我们应当关注的是,法律法规授权给本部门对于哪些事项的管理权限,而不是非要知道法律未赋予本部门管理权限监管的规定。因为只要知道了法定的管辖权限,就可以推定,除授权范围之外的事项,均不属于本部门的管辖权限。否则的话,在行政法的授权中,或者在行政部门的“三定方案”中,首先要明确的是本部门不予监管的事项,那么立法或者三定方案定会冗长无比,因为非管辖事项也许多达几百甚至上千项,然后还要列出管辖事项,这样的法律或者三定方案显然既不科学又不实用。(www.xing528.com)
与该原则相对应的,也是大家耳熟能详的一个原则,就是“法无禁止即可为”。这两个原则,貌似自相矛盾,且又有点拗口,很容易引发误会。事实上,这两个原则并不矛盾,而且针对的是不同的法律关系。“法无禁止即可为”,指在民事活动中,只要法律没有明确规定禁止的事项和活动,自然人或者法人都有权利自行决定去做还是不去做,行政管理部门不得干预。
即,“法无授权即禁止”适用于文化和旅游主管部门的行政监管行为,而“法无禁止即可为”则适用于人们的日常活动;前者要解决的是文化和旅游主管部门对于旅行社等主体的监管问题,后者是要防止文化和旅游主管部门对于旅行社、导游领队经营活动的无端干预。这是执法人员在日常管理中必须牢记的原则。执法人员在旅游行政管理中遇到疑难问题时,该原则可以给执法人员释疑解惑,指明方向。
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