(一)私权利
权利概念来源于西方,但“直至中世纪结束前夕,任何古代或中世纪的语言里都不曾有过可以准确地译成我们所谓‘权利’的词句”[11]。“在中世纪,神学家托马斯·阿奎那首次解析性地把‘jus’理解为正当要求,并从自然法理念的角度把人的某些正当要求称为‘天然权利’。”[12]“中世纪末期,资本主义商品经济的发展使各种利益独立化、个量化,权利观念逐渐成为普遍的社会意识。于是‘jus’作为‘权利’明确地区别于‘jus’作为‘正当’和‘jus’作为‘法律’。”[13]汉字“权利”作为术语使用,始于日本。日语的“权利”一语,是从拉丁语“jus”、法语“droit”、德语“recht”和英语“right”继受而来,起初译为“权理”,后来译为“权利”。[14]但是,“问一位法学家‘什么是权利’就像问一位逻辑学家一个众所周知的问题‘什么是真理’同样使他感到为难”[15]。虽然康德的为难显得夸张了些,却可以说明,权利的本质确实是众说纷纭而又各有千秋的,以至于美国的范伯格主张把权利当作“简单的、不可定义的、不可分析的原始概念”[16]。
目前,学术界关于权利本质有不同学说。其中,具有代表性也更能接近权利本质的学说有国外学者主张的资格说、自由说、意志说、利益说、法力说和选择说,以及国内学者所持的可能说和财产说。然而,由于历史语境和各自立场不同乃至截然对立,迄今为止,关于权利本质的学说尚未形成统一的范式。权利具有历史性、主体限定性、正当性、物质性、互惠性和法定性等属性。权利在现实生活中体现或设定为法律上的权利,意味着法律体系对于权利具有相当的重要性。从法律体系的角度而言,权利可以划分为根本法权利、公法权利、私法权利、社会法权利和混合法权利。但无论是何种权利,权利都是以体现和维护个人[17]利益为主,是个人的权利。[18]这种“个人”在根本上是私人性质的,也就是说,权利的本质是私权利,简称“私权”。
古罗马后期的法学家把私权利定义为法人、非法人组织和自然人所享有的涉及个人利益的权利。[19]在我国,对于私权利尚无统一的定义,不同学者从不同的角度对其有着不同的理解和阐释。有人认为私权利是指以满足个人需要为目的的个人权利,而有人则认为私权利是私法上的权利,是作为市民社会的私法术语使用的概念。私权利是由私法所确认,与法人、非法人组织和自然人切身相关,为实现个人目的而存在的权利。私权利的主体包括公民、法人及其他社会组织,甚至国家在不以公权力名义行使职权、履行职责时,也成为私权利的主体。私权利比较复杂,有些私权利没有或暂时没有上升为法定权利,完全属于一种个人行为或个人自由,而有些私权利则受到宪法或其他法律确认而成为法定权利。这就使私权利分为两大类:非法定私权和法定私权。作为法定形式的私权利,是私权利的主干部分和重要内容,并且受到宪法和法律的明确保护[20],禁止任何人以任何形式予以破坏。
(二)公权力
“权力”问题一直困扰着古今中外的哲学家和社会学家们,他们从来就没有停止过对这个问题的思考。关于权力的概念,不同的学者有着不同的认识和理解,正如美国著名社会学家丹尼斯·朗所说:“权力本质上是一个有争议的概念……持不同价值观、不同信仰的人们肯定对它的性质和定义意见不一致。”[21]英国哲学家罗伯特·罗素是最早对权力下明确定义的,他认为权力是某些人对他人产生预期或预见效果的一种能力。德国社会学家马克斯·韦伯在《经济与社会》中将权力定义为“一个人或一些人在社会行为中,甚至不顾参与该行为的其他人的反抗而实现自己意志的能力”。美国学者克特·W·巴克把权力看作是一种“在个人或集团的双方或各方之间发生利益冲突或价值冲突的形势下执行强制性的控制”[22]。诸如此类的定义不可胜数,这些定义尽管有各自的道理,然而都无法完全概括权力尤其是国家权力的属性和特征。[23]
权力的本质是公权力。“权力与公权力这两个概念在很多情况下存在混用的情形,因为权力本身就具有公共性。”[24]“从一般意义上看,一切权力都属于公权力。”[25]一方面,从权力主体来说,权力的行使者必须是公共机关或准公共机关(社会组织)。另一方面,考虑到行使权力的目的,权力的直接作用内容是法律所维护的公共利益。因此,权力更准确地说是公权力。所谓公权力,是指社会共同体(国家、社会团体等)管理公共事务和维护国家与社会公共利益以及调整各方主体利益分配所拥有的权力。“它以公共利益为目的,以合法的强制力为手段。公权力是一个社会正常运转的必要条件,是建立、维护公共秩序,保障社会稳定的基础。”[26]公权力包括国家权力和社会权力,一般可以具体分解为立法权、司法权、行政权和监督权等。(www.xing528.com)
“公权力作为社会生活秩序的权杖,历来被视为社会生活的主导者。”[27]特别是在东方社会,由于长期受“社会本位”观念的影响,公权力一直被理解为是第一性的、对民众具有支配性和决定作用的力量。一般认为,公权力产生的根据是民众对权力的赋予以及民众对权力行使的认可。“国家权力无不是以民众的权利让渡与公众认可作为前提的。”[28]“在终极意义上,权利是权力的基础。”[29]卢梭在《社会契约论》中也指出,国家权力是每个公民让渡自己一部分的私人权利而产生的。也正是从这个意义上而言,“私权利是公权力的本源,公权力是私权利的附属”[30]。失去了私权利,公权力也就没有了存在和发展的必要。但与此同时,公权力与私权利是一对矛盾体,既相互统一又相互对立,既相依共生又此消彼长,两者相互作用,构成了社会各种利益团体之间的相互联系。
(三)主权观
早在古希腊和古罗马时期,柏拉图等先哲们就意识到了主权的存在,并对主权的内涵进行了相关研究。尽管他们并未明确提出主权这一重要政治概念,但围绕着国家的产生、功能和政体的类型及国家治理的研究,本质上已经和我们今天所认知的主权研究十分相似,并为启蒙时期主权概念的明确提出奠定了基础。[31]古希腊哲学家亚里士多德被认为是最早阐释主权思想的先哲,他在《政治学》中虽未明确使用主权概念,但已经涉及主权的两大属性,即对外独立权和对内最高权。现代意义上的主权概念起源于近代欧洲,是15、16世纪欧洲经济和文化发展的产物。法国启蒙思想家博丹在《论共和国六书》中首次明确地把主权表述为:“主权是一个国家进行指挥的绝对的和永久的权力”,是“对公民和臣民不受任何法律限制的最高权力”。他认为,主权是一个国家不可分割的、统一的、永久的、凌驾于法律之上的权力,是一种绝对的权力、永恒的权力。
自博丹之后,著名的荷兰国际法学家、近代国际法学奠基者格劳修斯在部分接受博丹思想的基础上对主权内容做了进一步完善,揭示出了主权的两重性,即对内最高和对外独立的权力。后来,经过霍布斯、洛克、卢梭、黑格尔和奥斯丁等近代政治学家的论证与发展,主权理论的内容越来越丰富。然而,主权理论是一个历史范畴,在不同的时期有着不同的内涵。尽管许多思想家提出了其各自的主权理论,并就主权的基本思想达成了一定的共识,但是对主权的定义却一直未能形成定论。《奥本海国际法》将主权定义为最高权威,“含有全面独立的意思,无论是在国土以内还是国土以外都是独立的”[32]。我国国际法学界对主权的定义一般采用周鲠生先生的观点:“主权是国家所具有的独立自主地处理其对内和对外事务的最高权力。主权具有两个基本属性,在国内是最高的,对国外是独立的。”[33]
主权既可以作为国家的权利,体现为国家在国际社会的独立权,也可以作为国家的权力,体现为国家管理国内事务的最高权。一方面,主权作为国家权利并不必然意味着某种实际能力、权力的掌握、拥有或要求他方为一定行为的正当性主张。同时,由于受到各种主观或客观因素的影响和制约,其所蕴含的行为自由在国家之间明显存在实际差异,而且这种自由的范围和程度处于不断的变化发展之中,尤其是随着国际法规范和国际法治秩序的发展,主权所蕴含的自由日益受到规范与约束。[34]因此,在现代国际社会里,主权作为国家权利的稳定明确和根本的内涵是独立自主与地位平等。另一方面,主权作为国家权力,遵循着权力演化发展的基本规律。它是“通过人民转让自己的一部分权利所共同建构起来的”,“具有来源的公共性和行使的代表性(间接性)”[35],是一个国家公权力的集合。进入大数据时代,主权表现出明显的合作性和让渡性。
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