互联网传播治理：被遗忘权与网络中立分析

（一）权利从属：被遗忘权与网络中立的间接博弈分析

依据《世界人权宣言》所划分的权利形态，被遗忘权与言论自由权和平等权分处在美国公民权利体系的不同层级（见表3-1）。被遗忘权作为隐私权的下位权显然无法直接与言论自由权和平等权相提并论，它需要借助于隐私权在权利的两个层级上实现对网络中立的博弈，即隐私权对言论自由权、平等权的间接博弈与被遗忘权对接入访问权的直接博弈。

表3-1　美国公民权利体系层级表

被遗忘权与网络中立冲突的本源是权利位阶的优先性问题，即在美国宪法第一修正案、第十四修正案和第四修正案所分别保护的言论自由权、平等权与隐私权之间，何种权利是法的最高本体？解决被遗忘权与言论自由权、平等权的冲突不得不引申出另外一项讨论，即权利是否有位阶，一项权利是否应从属于其他权利或被其他权利涵盖。

1.权利存在位阶是权利规范化体系的要求

“位阶”意为“依某种次序形成的阶梯”；权利位阶则指不同权利按照某种次序形成的阶梯。有学者对权利位阶论持肯定的态度，认为“权利位阶是法律世界的客观现象”；也有学者对此持否定观点，认为在权利体系中，各项权利在学理上以及法律上的划分不意味着它们之间天然地有位阶关系，并主张要确立“权利平等保护的观念”。对权利位阶存在与否争议的实质，在于是否承认权利的优先性。

权利存在位阶是权利规范体系化的应然要求。首先，宪法和法律对权利的法定划分决定了权利必然具有位阶。例如，言论自由权和平等权属于政治权利。在这个意义上，政治权利就是上位权。上位权必然包含下位权是法律的本质属性。其次，从解决权利冲突的角度分析，在权利发生冲突的情况下，需要从“受保护的利益”出发去衡量和解决冲突。正如卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）所说：“一旦（权利）冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利（或有关的利益）让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。于此，司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的‘重要性’，来从事权利或法益的‘衡量’。”^[20]对利益的衡量要借助价值的判断标准，权利就这样出现了价值高低之分，这也是区分权利位阶和优先性的标志。

2.被遗忘权与网络中立的间接博弈

被遗忘权与网络中立的间接博弈表现为权利对抗形式和权利实现目标的不同。首先，在权利对抗形式上表现为隐私权与言论自由权和平等权的对立。美国宪法及其修正案中并没有直接使用“隐私权”这一法律概念，对隐私权的保护包含在对经济权利的关注之下。在卡茨诉美国（Katz v.United States）一案中，美国联邦最高法院首次使用了保护隐私权的观点以解释个人财产为何可以免受不合理的搜查。因此，隐私权从产生之初就与经济权利直接相关，是言论自由权和平等权博弈的适格权利。其次，在权利实现目标上表现为传播关系的相持。网络中立希望通过行使言论自由权和平等权建立一个信息、思想和观点可以自由流动的平台。互联网与报纸、广播的传播本质并无不同，都是依靠媒介的信息交换实现传播目的。而《互联网隐私法》对未成年人的隐私保护期望将个体言论隔离在私权可控的领域之中，并建立法律来保护这个领域，破坏了媒介的信息交换和观点自由流动的传播关系。

3.言论自由权和平等权优先性的表现

坚持言论自由权和平等权优先更有利于公民基本权利的实现。以权利主体实现利益的方式为划分标准，言论自由权和平等权是行动权利，系通过用户直接采取行动而创制的权利，具有主动性；隐私权属于接受权利，只有在用户的权利受到侵害时才会发挥作用，具有被动性。赋予未成年人被遗忘权的初衷并非纯粹出于保护隐私的考虑，而是希望给予未成年人反思后再次选择的机会。因此，从衡量受保护的利益角度出发，言论自由权和平等权所代表的利益权重明显大于隐私权，是美国宪法的最高本体，具有显著的优先性。

言论自由权和平等权对实现隐私权具有限制作用，隐私权的行使不得违背言论自由权和平等权的要求。美国学者沃克认为，只有被限制的被遗忘权才是符合美国宪法要求的。隐私权必须容忍言论自由权和平等权的“侵害”，如果在已经有大量用户知晓某项隐私信息的情况下，其他用户再次传播该信息则不构成对隐私权的侵犯。在斯蒂芬斯诉艾弗里（Stephens v.Avery）一案中，尼古拉斯·威尔金森（Nicholas Wilkinson）法官认为，“对信息私密性的保护止步于它被披露之前”。因此，在权利位阶的优先性博弈上，隐私权处于明显的劣势地位。这正印证了美国俄勒冈州最高法院法官汉斯·林德（Hans A.Linde）的观点，他认为，“一般来说，重要性较低的宪法性权利必须向更重要的宪法性权利让步”。

（二）权利的定性：被遗忘权对接入访问权的直接博弈分析

接入访问权是一项新兴的权利，它产生的时间晚于被遗忘权，较少被学者关注。接入访问权源于互联网接入权和用户访问权，是指用户有权接入互联网并通过互联网知晓或了解信息的权利。1998年，在《洛杉矶时报》诉Free Republic（Los Angeles Times v.Free Republic）一案中提及的“公开讨论”（public discourse）一词可以被视为接入访问权概念的雏形。Free Republic是一个政治论坛，将报纸的新闻转载后供用户进行评论。《洛杉矶时报》《华盛顿邮报》等报刊认为这种转载行为侵犯了新闻的知识产权，并将案件诉至加州中区地方法院。法院最终判定侵权成立，Free Republic关于转载目的是对新闻的合理使用与公开讨论属于言论自由的辩论意见被驳回。尽管需要承担败诉的后果，但Free Republic在辩护中提及的“公开讨论”观点阐发了言论自由权既包含用户有权访问并了解互联网信息，也有权发表观点的新内涵，引发了学界的共鸣。随着接入分级制度越来越受到质疑，美国公众要求平等地享有接入访问权的愿望越发强烈。为响应这种呼声，美国联邦通信委员会在网络中立规则中详细论述了接入访问权的内在规定性：第一，强调了言论自由权的重要性，重申“言论自由权作为公民的基础宪法性权利，不得受到任何形式的干涉和妨碍”；第二，要求废除接入分级制度，宽带服务接入商不得设置付费优先访问互联网的规则；第三，表达了非歧视的态度，明确反对在互联网内容和服务中设立分级制度。(www.xing528.com)

在权利性质上，被遗忘权和接入访问权同属于主观权利，是指“个人依据自己的意志向国家提出要求，而国家必须按此要求作为或者不作为”的权利形态。主观权利不是法律的臆造，而是实际的存在。享有主观权利的用户“享有”的是一种利益实现的可能性，这种可能性受到国家强制力的保障。实际上，保障被遗忘权和接入访问权的首要责任由互联网服务提供商和宽带服务商承担，它们对这两种权利的态度直接影响着这项权利的落实。被遗忘权与接入访问权是直接冲突的法律概念，属于权位阶相同、价值导向相反的一组对抗性权利。

第一，被遗忘权与接入访问权的主体范围不同。与接入访问权的主体是普遍意义上的自然人和法人不同，《互联网隐私法》规定，只有18周岁以下的未成年人才具有被遗忘权。尽管欧盟在2012年的《一般数据保护条例》中强调，被遗忘权的主体应当是普通公民，但考虑到美国宪政的实际情况，《互联网隐私法》规定的权利主体范围不得不缩小了欧盟界定的权利主体范围。

第二，被遗忘权与接入访问权的权利功能相异。被遗忘权和接入访问权分别侧重于主观权利的被动防御和自我决定两种不同的功能。被遗忘权侧重于实现被动防御功能，不要求未成年人在互联网上发表言论之前经过慎重的思考和决定，而是希望达到发布的言论可被公众“淡忘”的目的。因此，这项权利只有在未成年人受到侵害以后才会发挥作用。在互联网环境下，接入访问权是一切与互联网有关的权利中的最基础的要求，侧重于实现权利的自我决定功能。网络连接构成了Web2.0中的关系，也同时成为内容流动的基础条件。不管是宽带服务接入商设置付费优先的互联网接入规则，还是互联网服务提供商许可未成年人删除个人信息的技术实现，都会对普通用户的接入访问权造成妨碍。用户具有自主和自我决定的能力，从而可以排除他人干扰发展其人格个性，当其发现权利存在受侵害的可能时，有权请求国家予以事先保护。

（三）权利的实现：公众的需要与保护个体隐私的博弈分析

马克思认为，把人和社会连接起来的唯一纽带是天然必然性，是需要和私人利益。公众需要是与个体需要相对立的概念，公众需要具有共性、普遍性和集体性的特点，与个体需要的个别性、分散性不可能完全契合。当普遍性权利与个别性权利的边界模糊甚至产生重合的时候，就出现了公众需要与保护个体隐私的冲突。在互联网传播中，公众需要是一把双刃剑，对个体隐私既能起到保护和推动的作用，也能起到干涉和破坏的作用。

1.公众需要对实现隐私权的积极作用

公众对侵犯隐私的担忧推动了被遗忘权的立法。欧洲著名的调查公司Big Brother Watch于2013年2月在9个国家进行的调查数据表明：79%的用户对自己在网络上的隐私感到担忧，其中41%的用户认为大型网络公司对个人数据的使用正在对用户造成侵害，65%的用户认为国家的法律规则应该迫使谷歌等大公司遵守网络隐私规则并保护个人权利。这些用户希望寻求权利的法律救济，成为推动被遗忘权立法的内因。

监护人希望通过被遗忘权立法使未成年人远离网络侵害。调查表明，美国49%的13—18岁的未成年人遭受过网络侵害，其中只有10%的人选择将此情况告知父母或其他受信赖的成年人。尽管Twitter和Facebook已经向所有用户提供了删除按键，但监护人希望通过立法将这种技术可选项转变为技术必选项，应用于所有的互联网服务提供商。

未成年人在面临现实的选择时希望摆脱“年少轻狂”的不良印象。一项有意思的调查数据表明，27%的大学录取官会通过谷歌检索入学申请人的个人信息；26%的大学录取官会通过Facebook检索；另外，超过1/3的雇主不会聘用Facebook上有饮酒和穿着暴露的图片的雇员。被遗忘权希望通过提供删除按键消解互联网虚拟环境对现实世界中的未成年人的伤害，从而保护他们的声誉。

2.公众需要对保护隐私的消极影响

公众对感兴趣的事物的信息需求可能会涉及个人信息领域，可能导致对他人隐私权的侵犯。例如，1975年9月22日，奥利弗·W.西普尔（Oliver W.Sipple）刺杀美国总统福特（Gerald R.Ford）未遂后，《旧金山纪事报》（San Francisco Chronicle）披露了奥利弗是同性恋的隐私，并推测他刺杀未遂是源于他的性取向。加州第一上诉法院认定《旧金山纪事报》不构成侵权，因为“当被公开的内容属于公众正当的关注时，就不属于侵犯隐私。这不仅是普通法层面上对侵权认定的原则，而且符合宪法精神”。类似的事件在中国也时有发生。例如，2015年4月11日，在北京大屯路的隧道中，一辆兰博基尼和一辆法拉利发生交通事故，车辆与隧道墙壁和道路护栏发生多次碰撞，造成两车损坏及乘车人受伤的严重后果。事故发生以后，公众对事故发生的过程及涉事人员的背景立即表现出了浓厚的兴趣。《新京报》连续发文对此事进行了追踪报道，并提出了“两辆豪车车主身份”“他们是否是‘超跑’会员”“现场是否还有其他车”等多项追问。车主身份等信息显然属于隐私，但公众的兴趣促使媒体对个体隐私进行堂而皇之的挖掘。此时，公众需要对个体的隐私保护产生了消极作用。

3.对利益的衡量是决定权利实现的本质

通过公众需要的表象可以看出，利益的属性和相关性在决定公众需要方面起主要作用。在对受保护的利益进行价值衡量时，需要遵循三项原则。第一，不同利益的冲突要遵循公共利益优先原则。在利益发生冲突时，私人利益应当让位于公共利益。哈耶克（Friedrich August von Hayek）认为，只有在实现普遍利益或公益所必需的时候，才能允许对个人权利予以限制。在兰博基尼与法拉利的碰撞事故中，新闻媒体存在基于公共利益正当性与个体信息私密保护性的价值权衡。由于这起交通事故是由飙车引起的，事关公共安全，因此，对车主身份隐私的挖掘和披露属于公共利益。第二，同类利益的冲突需要遵循最大效益原则。人的理性在于他在各项利益的比较中选择自我的最大利益，以最小的牺牲满足自己最大的需要。在追求实现被遗忘权的过程中，应当通过衡量取得利益的结果与实现利益的手段之间的投入产出比例，作出最有利的选择。第三，在利益权衡过程中要避免对弱势群体利益的损害。按照科斯（Ronald H.Coase）的分析，权利冲突存在交叉性，冲突不可避免。在权利冲突时，应当按照利益最大化的原则配置权利，即优先满足较大利益，同时也应当尽可能满足较小利益。