(一)ACTA概述
1.ACTA的签署与网络中立的关系
2006年伊始,为有效地解决知识产权领域的仿冒和各类盗版问题,日本和美国倡议起草一项强有力的知识产权多边规则,ACTA的参与国包含世界上绝大多数发达国家和主要的知识产权输出国。五年后,美国、澳大利亚、加拿大、韩国、日本、新西兰、摩洛哥和新加坡最终成为第一批缔约国,另外,欧盟、墨西哥、瑞士确认将尽快完成签署[57]。
在数字环境下,ACTA草案通过设置行政干预手段和授权性法律规范限制盗版产品的传播,但未考虑公民的包括言论自由权、隐私权等在内的合法权益,这成为ACTA草案备受诟病之所在。例如,ACTA要求互联网服务提供商建立网络分层过滤系统和审查机制,审查所有在互联网上传播的作品或产品,并根据审查结果屏蔽特定的网站、网关和IP。依据这一要求,目前互联网上常见的发送邮件的行为、云存储行为、微博或博客的转发行为都将受到限制或审查。这种行为违背了西方宪政体系中的言论自由和媒介规范理论中的民主参与原则。
为了获得大多数参与国的认同,ACTA的版本经过了多次修订。从历次修订中可以看出,ACTA经历了对网络中立从对立到妥协的过程。一方面,修改后的ACTA强调其主要着眼于商业方面的假冒和盗版行为,而非一般性的公民行为(activities of ordinary citizens),并且在条约中增加了保护言论自由、确保程序公正等描述;另一方面,缔约国宣称ACTA不会试图干预缔约国维护和尊重本国公民的基本权利和自由,也与目前既存的TRIPS规范一致[58]。这在事实上表达了对网络中立的妥协。
2.ACTA认定互联网传播内容合法性的措施
目前,世界知识产权组织(World Intellectual Property Organization,简称WIPO)条约中提及与数字环境下知识产权执法有关的条款,其规定仅涉及商标权。ACTA将数字环境下知识产权保护的范围从商标权扩展至版权,对互联网知识产权侵权设定了具体的执法措施,并要求缔约国应当建立足够的、有效的国内法规。ACTA认定互联网传播内容合法性的措施主要表现为以下三个方面。
第一,设定禁止性规则,重新认定互联网传播内容合法与否的标准。首先,ACTA第27条规定:“(对)移除或改变任何电子权利管理信息;明知电子权利管理信息在未经授权的情况下被移除或改变,仍发行、进口、广播、传播或向公众提供作品、表演或录音制品的复制品的行为采取民事和刑事措施。”此条款明确了什么是互联网传播的违法内容。这种对违法内容的认定过于简单、抽象,扩大了知识产权保护的范围。其次,以数字出版业常见的授权行为为例,WIPO规定,转帖侵权作品链接的用户或互联网服务提供商在履行完“通知—删除”义务后不需要承担侵权责任。但ACTA却规定,“未经许可的广泛传播”[59]即为侵权,这也意味着对侵权行为的管制范围的扩张。再如,特定的阅读客户端或搜索引擎从互联网中检索到违法作品并实现在线阅读和下载,若此系列操作未离开阅读客户端或搜索引擎的界面,也将被ACTA认定为违法。ACTA的规定彻底颠覆了中国的百度文库、豆丁网等采用的“在线文档分享”平台或风行网等P2P互联网平台的商业模式,以国际条约的形式明确地将此类平台划入违法传播的行列。
第二,为互联网服务提供商设置商业规则,干预互联网违法传播行为。ACTA要求缔约国通过促进政府间和企业界的合作,便于对数字环境下发生的违法行为采取有效的行动。例如,ACTA草案要求互联网服务提供商必须应知识产权权利持有人的要求,向其公布违法用户的相关信息。但合法的路径应当是政府首先通过向互联网服务提供商调取违法用户的信息,再提供给知识产权权利持有者。虽然ACTA的目的是为了协调政府和企业的立场,合力打击数字环境下的侵权行为,但此类规定模糊了政府行政行为与企业商业行为的界限,造成了用一种违法行为——侵犯用户隐私权——干预另一种违法行为的悖论。
第三,授权缔约国可以对侵权行为采取模糊的“及时救济行为”(expeditious remedies)。ACTA第27条要求,“为保护电子权利管理信息,缔约方应规定足够的法律保护和有效的法律措施,防止任何人明知并故意实施(违法行为)”。与认定互联网传播违法内容简单化标准相应的是,ACTA并未设置具体的民事或刑事执法措施,而仅要求缔约国进行惩罚。这种简单、模糊的惩罚机制不仅妨碍了缔约国选择采取何种手段惩罚违法行为的判断,而且造成同一种行为在不同国家可能会有不同的处置方式。
(二)ACTA与网络中立的对立
1.ACTA设置的管理措施和手段与网络中立的法律内涵对立
(1)ACTA管理言论自由的措施违背了网络中立的宪法精神
ACTA在协商阶段纳入大量可能涉及侵犯言论自由权的措施。ACTA草案采用了“三振出局制”(three strikes and you are out):互联网信息服务提供商在接到针对特定用户的三次以上的侵权投诉后,将通过查封账号、IP等方式禁止被投诉用户继续接入互联网。ACTA委婉地使用“逐步反应”(graduated response)一词以规避“三振出局制”这一备受争议的制度。该制度的反对者认为,各国的宪法都普遍保障公民的表现自由,“三振出局制”侵犯了表现自由中的言论自由以及与之相关联的利用网络表现思想的自由。公民通过互联网发表意见和阐述观点都是表现自由的体现。然而,从技术的角度实现“三振出局制”可能会耗费大量的金钱,加拿大政府初步评估建立这样的系统需要花费大约8.5亿加元[60]。
任何侵害言论自由的措施都会在西方遭到强烈的反对。欧盟在2009年3月26日通过决议,反对在ACTA中设置“三振出局制”[61]。
(2)ACTA对知识产权“合理使用”(fair use)范围的收缩违背了网络中立的互惠正义(reciprocity justice)
为了特定目的,如学术研究,而少量使用他人作品在TRIPS中被认为是合理使用,并不违法。但在ACTA中,这类行为却被认定为违法而应当受到制裁[62]。合理使用是互惠精神在知识产权法上的体现。1841年,美国法官约瑟夫(Joseph Story)于福尔瑟姆诉马什(Folsom v.Marsh)一案中的判决,在美国历史上首次确认了合理使用原则。美国《数字千年版权法》(Digital Millennium Copyright Act,简称DMCA)也明确规定了合理使用的范围和要求。长期以来,西方国家对“合理使用”一直采取开放的态度,以下三个要素往往被视为合理使用的判断标准。第一,使用作品的性质和目的。即使用他人作品的目的是为了促进科学文化进步并有益于社会公众,其新作品必须付出创造性的智力劳动而不是简单的摘抄。第二,引用作品的数量和价值。大量地引用原作或原作的精华部分,不能视为适当。第三,引用对原作市场销售、存在价值的影响程度[63]。法定情形下的合理使用体现了罗尔斯主张的社会作为“一种公平的合作体系”(a fair system of cooperation)的价值所在。ACTA对于传统知识产权使用制度超越式的发展反而对技术革新和技术进步造成了障碍。
(3)ACTA对互联网服务提供商执法权力的授予违背了法律的正当程序
ACTA草案要求网络服务提供商在必要时要向知识产权持有者提供侵权人的相关信息。政府如果支持此项制度即意味着许可和鼓励以私人名义实施“三振出局制”。但上述方式忽略了西方民主政体的基本原则,即权力的行使必须经过有权机关的合法授权。ACTA要求互联网服务提供商实施“三振出局制”的安排开了一个危及整个西方法律体系安全的不好的先例。即使因为特定的原因要强制禁止公民访问互联网,这一决定也应当由法院通过正当的法律程序来判定和实施。因此,将此项权力赋予互联网服务提供商违背了法律的正当程序。
2.ACTA设置的管理措施和手段与网络中立的传播内涵对立(www.xing528.com)
(1)ACTA对互联网服务提供商的免责范围的拓展违背了网络中立的平衡精神
ACTA草案规定,如果网络服务提供商符合所有知识产权持有者的期望的话,它们将免于承担责任。这为互联网服务提供商创造了一个史无前例的间接免责的责任承担方式。以博弈论的视角分析,网络中立的实质在于防止用户和互联网服务提供商中的任何一方实力占优。互联网服务提供商和用户是权利博弈的一组主体。严厉的反盗版措施可能被互联网服务提供商利用,成为反对用户的工具。按照ACTA的设计,实力强大的互联网服务提供商通过规避责任,将侵权的责任全部转嫁到用户身上,这不应当是分权制衡理论下西方法律制度的正确选择。
(2)ACTA秘密协商的方式违背了网络中立的透明性要求
ACTA参与国在协商之初采用秘密协商的方式,而此方式违背了网络中立透明性的基本要求。美国和欧盟作为ACTA的主要倡议者发出了许多要求ACTA透明化和公开化的声音。例如,美国公共知识项目(Public Knowledge Project,简称PKP)和电子前沿基金会(Electronic Frontier Foundation,简称EFF)因美国贸易代表署(United States Trade Representative,简称USTR)拒绝公开ACTA,将USTR诉至法院。欧洲自由信息架构基金会(Foundation for A Free Information Infrastructure,简称FFII)也向欧盟理事会主张公开ACTA的相关文件,FFII认为协商过程必须在欧盟境内公开,否则不论是欧洲议会还是欧盟成员国的国内议会,都无法在ACTA协商过程中发挥有效监督的功能。贸易议题的协商利益并不会比民主的立法过程更重要。公民享有知情权的意义是通过政府提供的信息,有效地实现法律所赋予的权利。公民享有知情权是网络中立透明性要求的实现路径。
(三)ACTA对网络中立的妥协
1.ACTA逐步公开相关协商文件的过程是对网络中立形式上的妥协
立法的民主化是从“刑不可知则威不可测”的秘密立法到“没有公开则无所谓正义”[64]的公开立法的实现过程。詹姆斯·威尔逊(James Wilson)在美国立宪会议上强调的“公民有权知道其代理人正在做或已经做的事,对此绝不可任由秘密进行议事程序的立法机关随意妄为”[65]成为公民知情权的肇始。1945年,美联社编辑肯特·库珀(Kent Cooper)针对新闻业者慑于战时的新闻管制而致报道失实的现状,正式提出了“知情权”这一概念。1966年美国的《信息自由法案》系统地建立起保障公民平等地享有得到政府信息的权利体系,但该传统在ACTA的立法过程中遭到了破坏。
面对诸多要求透明化和公开ACTA的要求,参与国开始考虑放弃秘密协商的态度。从2009年7月的第五次会谈开始,讨论如何公布协商的文件列入了参与国的协商议程。根据2010年2月25日的投票结果,绝大多数国家支持将ACTA公开化[66](见表2-4)。美国政府也根据政府政策透明化目标,USTR除了公布ACTA的协商内容,也在官方网站上建立起ACTA平台,之后则会举办市民会议,以确保公众有获取ACTA相关资讯和交流意见的通道[67]。
表2-4 2010年2月25日参与国讨论ACTA透明化、公开化的投票结果
(续表)
西方政府公布协商文件、协商议题和最终公布签署版本的过程是ACTA对网络中立所代表的精神内涵从对立到妥协的结果。
2.ACTA删除对言论自由的管制措施是对网络中立法律内涵实质上的妥协
最终版本的ACTA使用模糊性语言表达了对言论自由权利的妥协,ACTA第27条规定:“缔约方的执法程序……在实施上应避免对包括电子商务在内的合法活动构成障碍,且在符合该缔约方本国法律的基础上,维护其所信奉的基本原则,如言论自由、程序公平和尊重隐私等。”通过脚注的方式,ACTA又强调,“在不损害缔约方本国法律的前提下,采纳或维持一种制度,在保护权利持有人合法利益的同时,对互联网服务提供商应负的责任或针对互联网服务提供商而制定的救济措施加以限制”[68]。ACTA的这一变化表明,数字环境下网络中立价值表现在个体和社会之间的双向关系上。言论自由是推动社会进步的重要步骤,言论自由在西方古老的谚语中表现为争论必然的继续性权利(the rights to following an argument)。在库克诉纽顿(Crookes v.Newton)一案中,加拿大最高法院的贾斯汀·阿贝拉(Justice Abella)法官认为,无论超链接本身的指向如何,其不能被认为是侵犯知识产权的复制行为[69]。从上述判决中可以看出,互联网是言论自由实现的关键性工具,ACTA坚持的对复制超链接的用户实施惩罚的立场,不但过度限制了信息的传播,也是对言论自由的毁灭性要求。在2011年10月19日作出的判决代表了西方法律体系对ACTA限制言论自由措施的清晰立场。
ACTA为了获得国际上的认同和支持,最终在限制言论自由的措施上选择了对网络中立的部分妥协,但是这种暂时性的妥协力度远未达到西方社会的普遍认同程度。
3.ACTA对民主参与权的尊重是对网络中立媒介传播理念的妥协
20世纪70年代,随着社会信息化的发展和媒介集中垄断程度的加强,在美国、日本和欧洲的一些发达国家出现了民主参与的媒介规范理论,该理论在互联网领域要求互联网传播媒介向用户开放,主张任何个体和弱小社会群体都拥有知晓权、传播权、对媒介的接近权和使用权以及接受媒介服务的权利。在非数字环境下,用户的传播权和媒介接近权在客观上是很有限的,然而互联网的普及改变了这种状况。在数字环境下,用户对媒介的民主参与权大大提升,双向的、参与性的媒介成为现实,用户同时也扮演了内容提供者的角色。政府通过鼓励用户的民主参与来协调平衡国家内外部的传播关系。ACTA通过表达“维护合法竞争”并“避免对合法活动构成障碍”,鼓励用户对互联网媒介的民主参与。特别是在跨国合作中,西方国家更主张信息流通的绝对自由。
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