美国网络中立的溯源及国际经验

（一）网络中立立法背景

美国网络中立的首次公开表达可追溯到1860年的《太平洋电报法案》，它提出，“任何来自个人、公司、组织或被电报网络连接的任何固定节点的信息，都应该按照信息的接受规格公正地传播，除非政府给予其优先传播权”^[4]。随后，美国《1934年通信法》（Communications Act of 1934）对电信服务（telecommunication services）和信息服务（information services）作了区分描述：电信服务指向公众直接提供有偿电信服务；而后者则被定义为借助电信通道提供信息的服务。美国《1934年通信法》对电信服务的规制极为严格，但对信息服务则设置了宽松的管理规范，这为此后的网络中立之争埋下了伏笔。在《1934年通信法》中，国会通过广义的授权给予美国联邦通信委员会对电信运营的定义和管理权。2002年，美国联邦通信委员会发现，在有线互联网接入领域中存在垄断行为，为此，美国联邦通信委员会开始着手制定管理有线互联网的措施，这成为网络中立论战的肇始。

在2004年以前，绝大多数关于网络中立的争论集中在美国联邦通信委员会互联网管理政策的程序性和合法性方面。2005年，美国联邦通信委员会要求互联网服务商遵守美国联邦通信委员会在互联网政策白皮书中提出的网络中立的四个基本内涵，即用户有权访问他们选择的任何合法互联网内容；用户有权在不损害网络的前提下连接他们选择的设备；用户有权在不影响执法的前提下运行他们选择的应用；用户应当受益于网络接入提供商、服务提供商和内容供应商之间的竞争。基于管理的需要，美国联邦通信委员会一方面颁布法规，网络接入服务企业有权拒绝互联网内容提供企业的网络接入服务请求；另一方面重新定义了网络接入服务的类别，将其从电信服务领域划入信息服务领域，并要求其遵守网络中立的四个基本内涵。这直接导致了在随后的几年中，有关网络中立的争论扩展到立法层面。以此为代表，国会修改《1996年电信法》（Telecommunications Act of 1996）的相关议案数量突然激增^[5]，就网络中立达成何种共识成为修改《1996年电信法》的主要障碍，美国国会参众两院多次就此事召开听证会，但该问题至今尚未得到妥善的解决。

（二）美国网络中立的立法尝试

在代议制的政治架构下，对美国国会网络中立法案的分析可以反映出美国民众和政府对互联网行业立法的关注点和倾向。自2005年起，美国联邦通信委员会和支持网络中立立法的议员提起了多项互联网法案（见表2-1），试图通过立法确立网络中立原则，以打破垄断并保证用户使用互联网的权益。表2-1的统计数据表明，自2005年以来，美国国会进行了多次网络中立立法尝试。

尽管上述立法尝试多以失败告终，但对有关网络中立法案的分析有助于理解网络中立支持者对网络中立价值内涵的界定。下面选取三个有代表性的法案进行具体考察。

1.《网络中立法案》

随着美国社会对互联网的依赖程度日渐加深，为了保证经济持续增长以及就业和技术革新的发展，美国政府认识到，无束缚地享用互联网提供的内容和服务对美国社会是至关重要的。2006年5月，共和党众议员爱德华·麦基（Edward Markey）将《网络中案》（The Network Neutrality Act）提交众议院审议。该法案表明，互联网服务提供商不能以屏蔽、损害、分级或歧视性的方法损害任何人享有的通过网络连接获取内容、应用和服务的可能性，并要求互联网服务提供商应当以非歧视的方法运营网络，同时也要保证互联网用户能够利用诸如互联网电话、WIFI工具、数位机顶盒等网络设备连接互联网。此外，该法案阻止互联网服务提供商建立分级服务体系，即通过设立不同的收费标准来提供质量存在差异的服务内容。

立法　表2-1　2005年至2010年美国互联网相关立法数据统计表^[6]

根据这项法案，每一个互联网服务提供商都负有以下责任：确保用户能够使用所有互联网提供的合法内容、设备和服务；不得阻断、损害、分级、歧视或干预任何人使用互联网接入服务，使用对网络不构成损害的网络设备发送、接收或提供合法信息的能力；如果互联网服务提供商选择对互联网数据设置优先等级，法案要求其必须将该优先分级方法适用于所有的同类数据，并且，由此产生的费用不得转移由最终用户承担等。

2.《互联网自由和非歧视法案》

2006年，基于对网络中立原则的支持，共和党参议员詹姆斯·森森布雷纳（James Sensenbrenner）向美国国会参议院提出了《互联网自由和非歧视法案》（Internet Freedom and Nondiscrimination Act）。该法案作为对《1996年电信法》修正的主题性议案，于2006年5月被国会司法委员会通过，但在国会投票中被否决。

该法案针对《克莱顿反托拉斯法》（Clayton Act）提出了一项更改，即禁止互联网服务提供商的歧视行为。明确来说，这一法案规定任何互联网服务提供商若存在网络内容、设备或服务方面的歧视，或拒绝接入其他网络供应商的行为都是违法的。同时也规定了违法的互联网管理行为，例如，互联网服务提供商限制合法互联网访问的发送和接收；对合法内容无限制地进入互联网征收费用和未能对自己提供的服务作出条款、适用条件或局限性说明等。

该法案的目的在于鼓励竞争和贸易，并且确保用户能够享受非歧视性和竞争性的互联网接入权。该法案在议案的主题说明中承认互联网自由的内涵存在争论，但认为互联网一方面可以被作为推动经济增长、公民交流、民主沟通的工具；另一方面，互联网在推动言论自由方面应该起到达成信仰共识的作用。互联网自由权的本质允许这种自由就等同于禁止互联网服务提供商采用歧视性的政策屏蔽或开放其反对或认同的观点。简言之，该法案的目标在于努力推进互联网的中立性。

3.《互联网自由保护法》

自2006年开始，美国国会每年都会提起美国互联网自由保护议案，试图将公众对互联网的自由权确定在法律规范中，但此尝试目前仍未获得成功。

在信息时代，国家经济和社会的快速发展依赖网络服务。互联网已经成长为一个与铁路和电力同等重要的基础设施，并为保持经济、社会和政治活动的多样化提供支持。随着国家日益依赖互联网技术和服务，不受阻碍地得到互联网接入支持，获取互联网内容、服务和应用变得至关重要。

在美国，绝大多数的居民用户只能从有线电视运营商和电话公司中选择网络提供商的接入服务。表2-2表明，超过六成的互联网接入服务市场被四家垄断公司占据，如果不将网络中立政策上升至法律层面，其对用户的侵害将是巨大的。同时，网络中立政策同样要确保互联网服务提供商采取行动，以保护网络的可靠性，抵制垃圾邮件，阻止通信网络运营商以与其一贯采取的总体非歧视原则的相同方式进行非法操作。

表2-2　2006年美国互联网接入服务市场统计表^[7]

由于互联网服务在美国经济增长中发挥着重要作用，一方面满足其他国民的优先事务；另一方面推动美国宪法第一修正案中关于言论自由的权利的实现。因此，美国应该采取明确的政策以维护互联网通信和网络的开放性本质。

该法案试图对《1934年通信法》的第一章作出修改，并确立以下政策。第一，互联网自由政策。法案规定了美国政府有关“互联网自由”的指导性意见，要求联邦政府必须保护用户在互联网上选择合法内容、应用和服务的权利并维护互联网的开放性和互联性，以及促进用户在互联网市场上的选择和竞争。第二，明确互联网服务提供商的职责，要求其不得阻止、干预、歧视或降低任何从事互联网合法活动的用户的能力，不得收取用户访问特定互联网内容和服务的额外费用；必须允许用户连接任何合法的应用程序或设备到网络，且不允许互联网服务提供商强迫用户购买网络服务。

总之，2009年《互联网自由保护法》（Internet Freedom Preservation Act）是对美国法律的网络中立的目标迈出的重要一步。它解决了长期存在的网络管理的“合理性”问题，并制定了大量用户急需的保护规则。

（三）美国网络中立的立法价值

美国国会自2005年以来的历次立法尝试表明，互联网服务领域的非歧视性和言论自由权是网络中立政策的基本内涵。非歧视性的原则意味着在互联网范畴下，用户均处于平等地位，应保护用户接入任何合法内容和服务的权利；言论自由权则表明用户对宪法第一修正案在互联网领域的实施和自身权益的密切关注。

1.网络中立的立法价值目标选择Ⅰ：言论自由

首先，美国宪法第一修正案明确要求保护公民的言论自由，这是网络中立价值内涵的法律根源。言论自由权作为公民的基础宪法性权利，不得受到任何形式的干涉和妨碍。该项权利旨在保护用户在互联网上访问或发表任意合法内容的行为。主观上，互联网服务提供商屏蔽或限制用户的互联网接入行为也许并非试图违背美国宪法第一修正案的原则，但上述行为的确对用户的自由权利造成了损害。出于美国立法传统对言论自由权保护的需要，公民权利组织对一切反对言论自由的行为非常敏感，常以公共利益为由对上述行为提起诉讼。任何基于网络中立的诉讼请求，往往在本质上超越了经济损害赔偿的范畴而最终演变成捍卫公民宪法权利的主张。

其次，网络中立同样应保护网络内容服务提供商的权利，这也是维护言论自由权的需要。网络内容服务提供商不但可以向用户传播其感兴趣的内容，还能够提供用户自由表达意见的平台。(www.xing528.com)

网络中立争论的焦点在于，网络中立是否意味着互联网服务提供商可以无视非法的互联网内容传播而不采取行动。网络中立支持者认为，一方面，从提高效率的角度分析，推行网络中立可以鼓励和保护合法的言论自由权；另一方面，从广泛意义上讲，在多样化的社会中，互联网通道是国家的基础设施，其主要目的在于为用户提供便利，而非供互联网服务提供商进行信息监视和过滤之用。实质上，网络中立并不必然意味着信息的传播没有限制，它仅要求互联网服务商不得监测用户的行为。尽管生产、拥有和传播非法信息的行为都应受到惩罚，但对非法信息的判断和惩罚应由执法机关来实现，而非互联网服务提供商。

因此，理想化的网络中立政策应当在这样的模型中实施：用户在享受互联网接入服务带来便利的同时也应当为其他用户的行为负责。显然，这种理想化的模型在现实中寸步难行。

2.网络中立的立法价值目标选择Ⅱ：非歧视

互联网服务提供商的歧视性网络行为包括两个方面，网络内容分级和网络服务分级。

首先，互联网服务提供商执行对网络内容的分级政策，并根据分级政策排列内容和应用传输的优先度。受分级政策的影响，用户在接受信息时会先收到优先度较高的信息，而在发布信息时优先度较低的信息通常被屏蔽或阻碍。这有损用户的互联网使用体验，使他们感受到不公平的待遇。

事实上，内容分级所依据的标准与分级政策制定者的价值观和立场密不可分，分级政策难免带有时代和阶层的歧视。与言论自由权相同，网络中立下的非歧视原则也可以在美国宪法中找到理论依据。美国宪法第十四修正案规定：“在州管辖范围内，不得拒绝给予任何人以平等法律保护。”为实现互联网领域中“人人生而平等”的目标，反对歧视性行为，美国联邦通信委员会在政策阐释中表明：“互联网服务提供商不能歧视任何特定的互联网内容和应用，这意味着互联网服务提供商不能进行人为分级，屏蔽或降低对合法信息内容和应用的评价等级。”^[8]

其次，互联网服务提供商执行对网络服务的分级政策和价格决定服务。用户想要获得更高质量的服务只有两种方式，即更换网络接入服务提供商或选择更高级的服务，但后一种方式需要用户承担更多的费用支出。以财富的多寡将美国公民的权利划分等级，再次印证了人类所谓的金钱至上的“平等观”。

尽管在技术上，绕过屏蔽或阻止信息传播的障碍极易实现，但用户更希望通过立法来禁止此类行为，而不是采用技术上的便捷方式解决问题，以此实现网络中立，杜绝各种歧视行为。

3.互联网的互惠性及其他

基于对宪法权保护的特别关注，言论自由权和非歧视原则成为网络中立立法价值的主要内涵。同时，许多美国学者提出了网络中立立法价值的其他内涵，诸如提升和维护服务网络、服务质量^[9]，保证互联网的互惠性和始终保持互联网的技术革新^[10]等。

互惠性是互联网架构设计中的基础性要求，目的在于保证互联网用户之间能够彼此分享互联网的服务、内容和各种应用，比如设计和开发P2P软件，网络社区将互惠性目标前端展示给用户。由于互联网的发起者在设计之初并没有考虑到资源和信息的爆炸式发展趋势，导致传统的互联网传输模式不能负载高流量的信息。互联网服务提供商被迫以管理网络传输和控制网络流量为目的，出现了屏蔽和干涉用户访问互联网和下载互联网资源的行为。

尽管用户追求的基于互惠性的互联网用户分享价值与互联网服务提供商坚持的网络传输安全性的价值间博弈激烈，可能始终无法分出胜负，但这种冲突推动了互联网的技术进步，比如促使能够承载更宽流量传输的光缆出现或者压缩流量传输的技术手段的发展等。这些实际突破能有效解决价值层面无法解决的问题。

（四）自由、利益和创新：美国网络中立的争议焦点

网络中立的价值内涵和是否需要将网络接入服务权立法，是电信改革方面的焦点议题^[11]。在美国，网络中立支持派和反对派形成了鲜明的两大阵营，支持派主要由各大互联网内容服务公司及公民自由组织机构等组成，如谷歌、亚马逊、微软、雅虎和美国公民自由联盟等；反对派的主要构成者则为美国电话电报公司（AT&T）、贝尔南方（BellSouth）、康卡斯特（Comcast）和威瑞森（Verizon）等电信运营商和网络接入服务提供商等；除此之外，还有一些中立派持“有条件的差别待遇”观点，试图在对峙的双方之间找到折中的路径，但收效甚微。以下是双方对网络中立立法价值的争论焦点。

1.互联网自由和互联网规制

支持派以倡导互联网平等、自由、开放精神为基本立场，以美国宪法第一修正案为立法依据，反对互联网服务提供商的分级行为和按照宽带流量收取费用的做法。支持派认为，政府作为互联网管理者角色，有权对互联网服务提供商和电信运营商违反言论自由权和平等原则的行为进行立法规制，因为在缺乏互联网管理规则的情况下，互联网服务提供商将成为“看门人”^[12]（gatekeeper），并且可能利用其市场的优势地位做出不利于用户、竞争对手和网络内容提供商的行为。

而反对派则表示，政府应当坚持长期以来实行的“管得越少的政府就越是好政府”的立场，制定要求互联网服务提供商的行为符合网络中立政策的法规是没有必要的^[13]。他们列举美国历史上曾经出现过的反歧视立法，如《1887年商业规制法》规定禁止铁路运营商歧视任何使用铁路的个体和组织^[14]，而如今铁路交通行业的差别运输已经成为普遍被接受的现象。不过，由于互联网虚拟空间和信息产业的特殊性，美国历史上的反歧视立法只能作为可供参考的借鉴经验。

2.公共利益和行业利益

有研究者认为，美国网络中立论争的实质是产业融合的市场环境下互联网企业与电信运营商之间利益以及部门利益与公共利益冲突的必然结果^[15]。这一论断在互联网自由和规制的层面直指经济利益的动因。

随着宽带流量和网络设备投入量的日益增加，美国互联网服务提供商和电信运营商发现在追加投资、扩容网络以解决网络拥堵问题的同时，它们并没有得到额外的利润。反而那些免费利用宽带的内容服务提供商和其他互联网增值服务企业，如谷歌、亚马逊和雅虎等，却从扩容的网络宽带和设备中获得高速增长的经济收益，这直接导致了互联网服务提供商和电信运营商反对网络中立，要求实行“两级互联网”^[16]标准，以保证它们的经济利益不受损害。对此，支持派表达了对互联网可能发展成“两级”系统的关注，并认为该系统的确可能保证互联网接入服务企业和其关联企业的利益。但是根据市场经济法则，由于美国互联网接入服务被两家主要的公司——美国电话电报公司和康卡斯特——所控制，因此，至少需要一个强有力的第三方管理机构来维持该领域的市场竞争。也就是说，支持派期望通过政府立法来约束互联网服务提供商的行为。更重要的是，“两级互联网”标准可能损害公共利益，这是支持派多次旗帜鲜明地提出网络中立立法诉求的原因。

3.市场竞争和技术创新

美国联邦通信委员会一直坚持，网络中立是保持网络接入服务领域市场竞争的有效手段。对此，反对派首先提出，如果在互联网管理上强行设置网络中立政策，不仅没有必要，而且会产生妨碍互联网设施部署和技术进步的消极后果。基于经济学的基本观点，特定领域内竞争的加剧将直接降低利润，这会使投资者丧失市场信心并减少对网络接入服务领域的投资。其次，反对派认为，如果网络接入服务商被要求仅通过特定的方式管理网络或提供服务的话，技术创新将不可避免地受到影响。反对者同时指出，新技术的发展将有助于消除任何非歧视的行为。即使确实发生侵犯用户权益的行为，美国联邦通信委员会也已经获得相应授权去进行处罚，支持派的担忧完全是多余的。

支持派的观点是，推动国家颁布政策去实现用户的期望，保证互联网市场的开放性是建立利益保护机制，推进互联网业务拓展的有效手段；建立统一的管理体系，阻止互联网歧视是推进互联网进一步发展的积极策略。尽管保证市场的稳定需要通过鼓励投资和推广新技术、新产品来实现，但这并不能以牺牲用户和互联网内容提供商的利益为代价。此外，依靠现行的法律不但不够灵活，而且成本过高^[17]，因此需要通过立法完善管理体系。

（五）美国网络中立的价值缺陷及路径选择

显然，网络中立是价值中立原则指导下工具理性的必然选择，是罗尔斯“自由优先”理论的现实反映，即美国民众期待将互联网服务提供商视为一个“通道”，仅为实现用户连接互联网提供网络支撑、网关和端口服务。互联网服务提供商的基本作用在于提高民众访问网络的速度、效率，对用户访问互联网内容加以干涉的行为均超出了“服务商”的权限，是对美国宪法第一修正案的违背。

事实上，美国国会参众两院对网络中立立法投票选择的结果折射出“价值中立”理念作为一种来源于实证主义的科学观，同时存在合理性和局限性。从实证主义法学的角度研究，预设一项具有权威性的法律规范用户与企业行为，平衡社会利益与行业利益的博弈，是网络中立立法的根本出发点和落脚点。

但分析显示，网络中立基于对消费者需求无差异变化和网络接入权可行性前提的假设之上，这两个假设的正确性目前存在疑问^[18]。第一，假设前提认定所有消费者的需求点都基于追求网络环境下的自由和平等，这种需求无差异论显然不符合现实情况；第二，假设享受自由网络接入权对于任何消费者来说都是可行的，则会导致网络管理领域的无序和因宽带负载量沉重而带来的网络拥堵。在目前的网络技术和条件下，互联网服务提供商和用户间存在着不可调和的经济利益冲突，任何规范化的立法必然会对两方或其中的任何一方造成利益损害。从美国联邦通信委员会目前对互联网管理的手段上看，通过规范互联网服务提供商管理的标准化手段必然导致互联网财富的减少。更重要的是，为追求服务的标准化和网络的稳定性，该方法将引导消费者选择市场占有率较高的互联网接入服务企业，从而引起互联网接入服务领域垄断性的加强。这种情形与政策制定者的初衷是背道而驰的。

目前，对网络中立的讨论已经演变成代表美国利益集团利益的党派之争和社会问题。最新的资料显示，美国联邦通信委员会正考虑重新定义监管规定，将互联网接入服务定义为一种遵守平等对待所有流量的“普通运营商”责任的电信服务^[19]。该规定要求“传统宽带和无线服务提供商允许所有的应用方案和设备使用其网络”。这个新趋势证明，美国联邦通信委员会之前坚持的将互联网接入服务定义为“信息服务”之路已经走到了尽头，这是对《1934年通信法》和《1996年电信法》关于“电信运营商”外延的重新认定，必然会对美国目前的电信业改革和网络中立立法产生重大影响。