施工合同中的工程风险及发包人的责任

（一） 风险的概念

在建设工程实施过程中，由于自然、社会条件复杂多变，影响因素众多，特别是水利水电工程施工期较长，受水文、地质等自然条件影响大，因此，建设工程合同当事人双方将面临很多在招标投标时难以预料、预见或不可能完全确定的损害因素，这些损害可能是人为造成的，也可能是自然和社会因素引起的，人为的因素可能属于发包人的责任，也可能属于承包人的责任，这种不确定性就是风险。

（二） 风险的种类

风险范围很广，从不同的角度可作不同的分类。

1.从风险的严峻程度分类

从风险的严峻程度，分为非常风险与一般风险。非常风险是指由于出现不可抗拒的社会因素或自然因素而带来的风险，如战争、暴动或超标准洪水、飓风等。这类风险的特点是带来的损失巨大，而且人们一般很难预测与合理地防范。在施工承包合同中，这种风险通常由发包人承担。一般风险是指非常风险以外的风险，这类风险只要认真对待，做好风险管理工作，一般讲是可以避免、转移或减少损失的。

2.从风险原因的性质分类

从风险原因的性质，可分为政治风险、经济风险、技术风险、商务风险和对方的资质与信誉风险。

（1）政治风险，是指工程所在地的政治背景与变化可能带来的风险。这个问题对于承包人承包国际工程尤为突出，因为发包人所在国的一些政治变动，如战争和内乱、没收外资、拒付债务、政局变化等，都可能给承包人带来不可弥补的损失。

（2）经济风险，是指一些国家或社会经济因素的变化而带来的风险，如通货膨胀引起材料价格和工资的大幅度上涨，外汇比率变化带来的损失，国家或地区有关政策法规如税收、保险等的变化，而引起的额外费用等。

（3）技术风险，指一些技术条件的不确定性可能带来的风险，如恶劣的气候条件，勘测资料未能全面正确反映或解释失误的地质情况，采用新技术、设计文件、技术规范的失误等。

（4）商务风险，指合同条款中有关经济方面的条款及规定可能带来的风险，如支付、工程变更、索赔、风险分配、担保、违约责任、费用和法规变化、货币及汇率等方面的条款。这类风险包含条款中写明分配的、由于条款有缺陷而引起的、或者撰写方有意设置的，如所谓“开脱责任”条款等。

（5）对方的资质和信誉风险，指合同一方的业务能力、管理能力、财务能力等有缺陷或者不圆满履行合同而给另一方带来的风险。在施工承包合同中，发包人和承包人不仅要相互考虑到对方，同时也必须考虑到监理人在这方面的情况。

（6）其他风险，如工程所在地公众的习俗和对工程的态度，当地运输和生活供应条件等，都可能带来一定的风险。

（三） 风险的分配

风险分配就是在合同条款中写明，风险由合同当事人哪一方来承担，承担哪些责任，这是合同条款的核心问题之一。风险分配合理，有助于调动合同当事人的积极性，认真做好风险防范和管理工作，有利于降低成本，节约投资，对合同当事人双方都有利。(www.xing528.com)

在建设工程合同中，双方当事人应当各自承担自己责任范围内的风险。对于双方均无法控制的自然和社会因素引起的风险则应由发包人承担较为合理，因为承包人很难将这些风险估计到合同价格中。若由承包人承担这些风险，则势必增加其投标报价，当风险不发生时，反而增加工程造价；风险估计不足时，则又会造成承包人亏损，而招致工程不能顺利进行。因此，谁能更有效地防止和控制某种风险，或者是减少该风险引起的损失，则应由谁承担该风险，这就是风险管理理论风险分配的原则。根据这一原则，在建设工程施工合同中，应将工程风险的责任做出合理的分配。

1.发包人的风险

工程（包括材料和工程设备）发生以下各种风险造成的损失和损坏，均应由发包人承担风险责任：

（1）发包人负责的工程设计不当造成的损失和损坏。

（2）由于发包人责任造成工程设备的损失和损坏。

（3）发包人和承包人均不能预见、不能避免并不能克服的自然灾害造成的损失和损坏，但承包人迟延履行合同后发生的除外。

（4）战争、动乱等社会因素造成的损失和损坏，但承包人迟延履行合同后发生的除外。

（5）其他由于发包人原因造成的损失和损坏。

从以上可以看出，发包人承担的风险有两种，一种是由于发包人的工作失误带来的风险，（1）、（2）、（5）所列的内容均是由发包人原因造成的，这类风险理应由发包人承担风险责任；另一种是由于合同双方均不能预见、不能避免并不能克服的自然和社会因素带来的风险，即 （3）、（4）项所指的风险，亦应由发包人承担起风险责任较为合理。

2.承包人的风险

工程（包括材料和工程设备）发生以下各种风险造成的损失和损坏，均应由承包人承担风险责任：

（1）由于承包人对工程（包括材料和工程设备）照管不周造成的损失和损坏。

（2）由于承包人的施工组织措施失误造成的损失和损坏。

（3）其他由于承包人原因造成的损失和损坏。

由于承包人原因造成工程（包括材料和工程设备）损失和损坏，还可能有其所属人员违反操作规程、其采购的原材料缺陷等引起的事故，均应由承包人承担风险责任。